我国独立董事制度 我国独立董事制度的困境及构建
时间：2019-04-11 03:15:44 来源：柠檬阅读网 本文已影响 人 
摘 要：独立董事制度，是英美法系国家为弥补其“一元制”公司治理机制的缺陷而逐渐确立的，主要目的在于防止“内部人控制”失控及完善公司治理。在我国独立董事制度作为 弥补监事会的监督失力与公司控股股东和内部人控制现象相制衡、保护中小股东利益的一项公司治理手段引入以来，一直饱受争议。从这几年来上市公司治理的实践中可以看到，
独立董事制度确实起到了一定的积极作用，得到了业界的普遍认可。但我国是实行公司治理“二元制”结构的，决定了我们不能照搬别国的经验，为了能够使独立董事制度更好的
“本土化”，本文从以下几个方面进行探讨。
关键词：独立董事;独立性;监事会
中图分类号：F276.6 文献标识码：A 文章编号：1006-026X（2012）05-0000-02
一、 引进独立董事的原因
独立董事（independent directors）是指不在上市公司担任董事之外的其他职务，并与公司及其大股东之间不存在可能防碍其独立做出客观判断的利害关系的董事。也就是
说，独立董事是除了他们的独立董事身份和在董事会中的角色外，既不能是公司的雇员及其亲属，也不是公司的供货商、经销商、资金提供者或者为公司提供法律、会计、审计、
管理咨询等服务的机构职员或代表。①独立董事制度是完善公司治理结构的一项重要制度，通过对董事会和公司管理人员的监督发挥作用，并利用其专业知识为公司经营提供咨询
意见和建议，最终使公司得到有效合理的治理和促进公司规范运作。
（一）股权结构不合理
在我国上市公司中，董事会绝大多数由第一大股东所控制，在相当一部分公司中，董事会成员大多同时兼任公司经理层要职，监事会人员也来自工会或经理层领导的其他组织
，董事会不能对股东大会负责，只对大股东负责，导致公司主要控制人更加“拥权自重”，进而产生了严重的内部人控制。其结果是，公司治理结构严重失衡，董事会与经营班子
之间的职能混乱，少数人独揽公司大权，严重损害了中小股东利益。
（二） 监事会监事职能不到位
1993 年的《公司法》确立了股东会、董事会、监事会三足鼎立的分权与制衡的法人治理结构。②虽然监事会的权利得到了公司法上的确认，但长期的实践表明，监事会已经
几乎成为虚设，可有可无。近年来，我国许多上市公司经营行为中存在诸如财务信息的虚假记载和陈述、违规对外担保、虚假出资、进行非公允关联交易、泄露内幕信息等违法违
规行为，公司中监事会根本如同不存在一样。③造成监事会监事失灵的原因主要有：（1）我国的监事会仅仅是公司的监督机构而不是公司的决策管理机构，除诉讼外，对外不能代
表公司。作为公司常设的业务监督机构，监事会并不直接干预公司的业务决策和日常事务，造成了监事对公司的日常经营情况不了解，无法及时充分地掌握信息又不能参与到整个
决策过程中去。（2）监事会人员选任机制不合理，造成监事会成员人身依附性太强。根据公司法的规定，监事会成员由股东代表和职工代表构成。实践中，股东代表一般由大股东
推荐产生；职工代表虽然法律规定由公司职工通过职工代表大会，但职工代表受制于内部管理。事实上，监事的提名和最终选举完全操纵于董事会和管理层手中，监事会主席由董
事长任命，监事的职位升迁，薪酬待遇完全由董事长、总经理说了算。
二、 独立董事制度在我国的发展中遇到的困难
（一）独立董事的“独立性”
独立性是独立董事制度的核心特征，独立性一方面表现于其真正在法律地位、人格上独立，另一方面表现于他能够进行独立的意思表示。理想的独立董事不拥有公司股份，不
代表任何控股股东的利益，不受公司经理层的干涉和约束，同时和公司没有任何关联交易和物质利益关系。
1、 任职资格的不合理
《指导意见》第3条规定了独立董事必须具有独立性，具体列出了不得担任独立董事的人员。可是规定主要强调独立董事应该独立于经营者及公司的大股东，限制的主要是与
公司现有高管人员、大股东的直系亲属关系以及与公司有限的几种商业关系，范围较窄，无法保证独立董事的独立性及“无利益相关性”。“它忽略了另一个对上市公司有着同样
影响的关系，那就是关联关系。”④
2、独立董事的选拔机制不合理
《指导意见》第4条第1款规定：“上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司己发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定”。在内
地上市公司中，“一股独大”现象非常普遍，董事会和股东大会基本被控股股东所控制，这些控股股东肯定要找自己比较熟悉、比较了解、也相对比较“听话”的人来担任独立董
事，而真正独立的人是难以当上独立董事的。由于我国“一股独大”的客观存在，绝大部分公司的独立董事实际上是由大股东和(或)大股东控制的董事会提名产生的。由此可见，
独立董事的提名、选举、薪酬等权力都集中在董事会及大股东并最终归于大股东，其独立性受到了很大的削弱。
3、 任期过长难于保证独立性
独立董事的任期既不能过短，否则由于对公司信息不够了解或对公司业务不熟悉就难以发挥制衡作用，也不能过长，过长的任期会使独立董事与公司内部董事及经理人员由于
长期共事而建立的深厚感情导致被同化而丧失独立性。独立董事与内部董事及经营管理层长期共事所建立的友谊及同事情感会使他们难以独立或无法独立，因此对独立董事的任期
进行限制是必要的。《指导意见》规定:“独立董事……连任时间不得超过6年”。这一任职期限对于保障独立性，无疑过长。
（二） 独立董事与监事会的不协调
独立董事制度并非是基于我国公司法的基本理念而内生，它是从不同法律理念下的英美治理模式中移植而来。必然会产生与现有的法律制度是否兼容的问题。对此，如何妥善 处理监事会和独立董事的协调作用学界有不同的观点：一种观点认为，由于目前我国监事会存在诸如独立性不强、职权与独立董事制度存在重合等问题，导致监事会视同虚设。因
此，应该废除监事会，建立独立董事制度。第二种观点认为，应该完善监事会制度。监事会没有起到监督的作用，独立董事同样不能保证有效，因此，应该完善监事会制度。第三
种观点认为，应该把监事会制度与独立董事制度结合起来，采取合理的措施，使得两者能够互相补充。
笔者认为：《公司法》第55条规定监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。可知，监事对董事会决策无表决权。而独立董事是董事会的成员之一，
享有普通董事的所有权力，对董事会决策有表决权，并享有其他法定的特别职权。因此，虽然监事和独立董事的职能有类似之处，但其法律地位的不同使二者发挥监督作用的力度
也不同。它们可以并行不悖的存在于同一治理框架，而且可以实现功能上的互补。首先，从法律地位来看，监事会不能列席董事会，在公司决策上并无表决权。因此，监事会的监
督是非参与性的外部监督，不能干预董事会独立行使职权；独立董事作为董事会的成员，在董事会决策过程中享有表决权，是参与性的内部监督，能够以影响公司经营决策的方式
进行监督；其次，从监督顺序看，监事会的监督主要是一种事后的监督，监事会的监督具有显著的事后性、被动性的特点；⑤独立董事的监督作用则主要体现在董事会的决策过程
中，是事前和事中的监督；最后，从制度功能来看，独立董事大都具有专业性特长和丰富的商业经验，能够为公司带来多元化的思维，有助于实现公司决策的科学化，即独立董事
并不囿于监督功能，还有战略功能；比较而言，监事会的功能则局限于单纯的监督功能。⑥
三、独立董事制度的构建
完善独立董事制度的对策主要应从两方面着手：即完善独立董事内部机制的建设，同时在独立董事制度施行的外部环境问题中，注重协调独立董事制度与监事会制度之间的关
系，使二者并行不悖地协调发展。首先，要使独立董事制度充分发挥自身的效用，必须完善独立董事内部机制的建设。独立董事的内部机制问题主要包括独立董事的独立性，独立董事承担的权利、义务与责任，独立董事的选任产生以及对独立董事
的激励机制。其次，在完善独立董事内部机制的基础上，还应重视独立董事制度施行的外部环境问题，妥善处理独立董事制度和监事会制度之间的关系。
（一）完善独立董事职能实现的制度保障
我国在法律层面上缺乏对独立董事的具体规定。独立董事制度的立法级别低，缺乏强制性、统一性及明确指引性。因此，在学习国外的成功经验和不断对本国的实践进行总结
的基础上，需要对我国《公司法》和《证券法》等相关法规进行修改，应当将有关独立董事的基本制度及基本原则在这两部法予以规定，提高独立董事制度的立法效力。以《公司
法》及《证券法》为指导性原则，还应当制定有关独立董事制度的具体规定，确立独立董事制度的法律地位，明确独立董事的职能范围，规定独立董事在董事会成员中的比例及保
障职能实现的权利、义务、职责，对独立董事任职条件、选拔程序、作用机制、约束机制和免责机制等问题做出严格、明确的规定。包括以下几个方面：
1、独立董事的任免和薪酬以及支付。任免要考虑排除被大股东或董事会控制的风险，保障其独立性。薪酬的多少要具有激励性，不宜固定，应结合其投入到公司的时间和精
力、贡献作用综合考虑。支付方式可以由第三方机构来转交。
2、独立董事的资格条件。明确候选独立董事的学历、工作经历等要求，不宜选择“学院派”教授担任。考虑其兼职情况，适当取舍，使其有较多的时间进行管理监督。
3、明确独立董事的职权权利、职责义务的具体内容。法律在这四方面不宜过于笼统，应作细致的划分，做到权责明确，以便于解决纠纷和追究责任。
4、上市公司的便利配合义务。公司作为独立董事服务场所，应提供适宜的条件保障其有效进行监督管理，比如提供必要的工作环境、信息保障等。
（二）设立独立董事协会
鉴于独立董事自身存在的一些不足，可以在全国范围内建立自律性组织——独立董事协会。设立独立董事协会具有很大的益处：独立董事评估。由独立董事协会这个专门的机
构制定规则，考核独立董事，为建设一支高素质的独立董事队伍提供保障。借助独立董事协会，让不同层次的独立董事之间相互学习和监督，提高自身素质。同时，协会可以通过
对不规范的独立董事施以惩戒，进一步完善独立董事制度。此外，通过协会的力量维护会员合法权益，充分发挥独立董事在完善公司治理、维护全体股东利益、化解证券市场风险
中的积极作用，树立独立董事的良好形象。目前，陕西省于 2002 年率先建立独立董事协会。浙江上市公司协会建立独立董事专业委员会，从其公布的《浙江上市公司协会独立董
事专业委员会工作规则》来看，其功能和目的与独立董事协会相似。
注释：
① 孙敬水：“独立董事制度：公司治理的创新与革命”，安徽大学出版社，2003年。
② 张富强：《21 世纪经济法学前沿问题研究》，群众出版社，2002 年 12月版，第 99 页。
③ 廖理：《公司治理与独立董事》，中国计划出版社 2002 年第 1 版，第1-29、118-143、161-183、187 页。
④ 唐亚飞：“我国上市公司独立董事制度建设的若干问题研究”，游劝荣主编：《公司法比较研究》，人民法院出版社，2005年版，第256页。
⑤ 参见朱慈蕴：《国际经验的借鉴：评我国独立董事制度制度之引进》，载中国法学会商法学研究会编：《中国商法年刊》（创刊号），上海人民出版社，2002年第 1 版，第
215 页。
⑥ 伍坚：《完善独立董事制度的若干法律问题研究》，载顾功耘主编：《公司法法律评论》（2002 年卷），上海人民出版社， 2002 年第 1 版，第 51-52 页。
