刑事和解：量刑向度上的恢复性司法|新刑法轻伤和解撤案
时间：2019-02-20 03:29:23 来源：柠檬阅读网 本文已影响 人 
摘 要：近来恢复性司法被学界广泛讨论，有学者提议将恢复性司法引入到我国刑事审判中，以期对传统刑事司法进行改革。恢复性司法与刑事和解在价值目标以及出现的社会背景是一致的，刑事和解也应该是实现恢复性司法一种主要途径，确切地说是刑事量刑向度上的恢复性司法。
关键词：恢复性；恢复性司法；刑事和解
一、瓶颈：传统的刑罚手段以及被害人的位置
(一)传统刑罚手段的缺陷
随着现代刑法学研究的推进，刑罚结构也在慢慢发生着变化，人们已经不再满足单纯的传统意义上的刑罚，而是实现了刑罚结构的多样化。刑罚的威慑功能、矫治功能、回归功能指导下的矫治刑和回归刑，成为现代西方国家乃至全世界刑罚的主要模式。但是，人们逐渐发现刑罚的一般预防效果非常有限。如果刑罚过于宽缓，会鼓励或者纵容犯罪；如果刑罚过于严厉，既不能很好地体现公正和正义，同样也会鼓励犯罪。同时，刑罚对犯罪人的个别预防，随着累犯的增多，也使人们对刑罚本身的效果产生了怀疑。
西方许多国家逐渐开始适用刑罚的替代措施，尤其是寻找自由刑的替代措施，比如用罚金刑替代短期自由刑，以期避免自由刑的弊端。但是罚金刑因为其固有的弱点，如痛苦性较小，不同受刑人对刑罚的感受也不尽相同等缺陷，使人民对罚金刑的效益也存在疑问。于是，恢复性司法便有了存在的可能。
(二)被害人地位：从默然到重视
首先，在对犯罪认识上，恢复性司法更加关注被害人遭受的侵害。恢复性司法着重从微观的层面认识犯罪，认为犯罪尽管侵犯了国家和社会的利益，但在绝大多数情况下，犯罪主要是社会中的个体与个体之间的一种利益冲突，犯罪直接侵害的是被害人的利益以及社区的和谐秩序，而这种利益是相对独立于国家和社会利益的。因为，社会利益和国家利益本来就具有一定的抽象性，所谓的社会利益表现为个人利益或者团体利益的综合。其次，恢复性司法在对犯罪行为的解决方式上突出了被害人的主体地位。恢复性司法充分认识到犯罪现象“个人侵害”的性质，认为犯罪是对社区、被害人甚至是犯罪人自身的侵害，因此，在对犯罪的处理上，主张“将犯罪人、被害人置于中心地位，鼓励双方的家庭成员、亲友以及其他受到犯罪影响的人都参加到犯罪的处理过程中来。”第三，恢复性司法提倡的恢复性正义为被害人获得实际补偿和抚慰提供了有利条件。恢复性司法认为，在犯罪发生后，首先需要考虑的问题不应当是如何对犯罪人治罪，而是反思犯罪原因，通过犯罪人、被害人、社区之间的沟通和交流，分清各自的过错和责任，消除犯罪人、被害人之间的误解，增加彼此的信任和尊重，创造一个更加紧密的社区关系。这种强调被告人和被害人双方互动的刑事司法模式不仅仅使犯罪人有机会通过承担“恢复责任”而免受刑罚之苦、积极悔过自新，而且使被害人更可能得到精神抚慰和物质补偿，尽快走出被犯罪侵害的阴影。恢复正常的生活。
二、概念的厘清：恢复性司法与刑事和解
自20世纪70年代开始，有些国家启动了恢复性司法的改革项目。2002年4月联合国预防犯罪和刑事司法委员会第11届会议在维也纳通过《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》的决议草案，鼓励和会员国在制订和实施恢复性司法程序时利用该决议。根据这个文件，所谓恢复性司法程序。是指在调解人帮助下，受害人和罪犯及酌情包括受犯罪影响的任何其他个人或社会成员，共同积极参与解决由犯罪造成的问题的程序的总称，恢复性司法程序通常包括调解、调和、会商和共同确定责任。换言之，恢复性司法程序关注的核心词并不是“行为触犯了什么法律”、“谁实施了该行为”以及“行为人应当受到怎样的惩罚”，而是“谁受到了犯罪的侵害”、“被害人受到了何种损失”以及“如何恢复被害人的损失”等问题。为了弥补犯罪所造成的伤害，必须充分重视被害人及社区的实际需要，通过被害人、犯罪人和社区三方的共同努力，修复创伤、补偿损?、重塑一个安定、和谐的社会环境。
刑事和解制度的理论最早勃兴于20世纪70、80年代的美国，随之是理论与实践的蓬勃发展。西方将刑事和解也称为被害人与加害人的和解、被害人与加害人会议、当事人调停或者恢复正义会商。它的基本涵义是指在犯罪发生后，经由调停人(通常是一名社区自愿人员)的帮助，使被害人与加害人直接商谈、解决刑事纠纷；对于和解协议，由司法机关予以认可并作为对加害人刑事处分的依据。我国学者陈光中将刑事和解定义为在刑事诉讼程序运行过程中。被害人和加害人(即被告人或犯罪嫌疑人)以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解以后，国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式。
由此可见，在价值目标上，刑事和解与恢复性司法都是为了恢复被加害人所破坏的社会关系，弥补被害人所受到的损害，以及恢复犯罪人与被害人之间的和睦关系，并使犯罪人改过自新、复归社会。只是在表现阶段上，可以认定刑事和解是存在于量刑阶段中的恢复性司法的手段，而社区矫正等则为与传统的刑事处罚相对的恢复性司法的手段。
三、我国建立刑事和解制度应解决的几个问题
要构建恢复性司法可以采取步步为营的策略，将量刑阶段的恢复性司法与行刑阶段的恢复性司法分开进行设计，并用恢复性司法精神来贯穿起来形成一个统一的制度体系。所以，在充分考虑到上面我们所提到的构建恢复性司法中的障碍，要致力于解决这些问题。我们可以首先来完成对量刑阶段的恢复性司法的构建，我们下面从两方面来探讨并解决有关问题：
(一)刑事和解适用的对象与范围――刑事和解的实体问题
由于我国并没有严格意义上的刑事和解实践，借鉴国外的刑事和解经验便不可或缺了。刑事和解在国外适用对象一般是未成年犯罪人，但今年已扩展到成年犯罪人。如新西兰、英国的刑事和解都适用于未成年犯罪案件，而德国早期的刑事和解也适用于未成年犯罪案件，但德国刑法典将刑事和解对象扩大到了成年犯罪人。考虑到未成年人的心智的不成熟，易改造性，给与未成年犯罪人与被害人协商处理纠纷的机会，使其更好的重返社会，以及基于标签论的考虑，使未成年人免于被贴上犯罪标签，这样将未成年犯罪人作为刑事和解的对象是再合适不过了。基于刑事和解的实质和谐精神考虑，让被害人与成年犯罪人自己解决已经发生的冲突，使他们能够将被破坏的社会关系恢复，并更重要地能切实地给与被害人赔偿，所以成年犯罪人也是可以作为刑事和解的对象的。既然刑事和解的对象的广泛性，这就要求对适用刑事和解的范围进行考察，那么任何刑事案件是否都能适用刑事和解呢?
国外的刑事和解大多适用于轻微刑事案件。我国虽然没有严格意义上的刑事和解实践，但是在刑事自诉案件中，我国法律规定可以在法官的主持下进行 调解，自诉人与被告人可以自行和解或者撤回自诉。根据我国刑事诉讼法的规定，自诉案件来可以说是一种刑事和解经验，但不是严格意义上的刑事和解。应当自诉案件分为两类情况，一种就是当事人自行和解，另一种就是法官调解。当事人自行和解更像是自力解决的“私了”。由于自行和解没有调停人的主持和监督很难保证当事人的平等与意思自治，如果一方暴力打击或者威胁另一方，就会严重侵犯加害人或者被害人的利益尤其是被害人的利益，就会使刑事和解的公正价值丧失。法官为了尽快结案仅从形式上审查和解协议的合法性，通常不会考虑自诉人是否受到打击、威胁等，这样完全背离了刑事和解的精神。而法官调解中介入了国家机关强制力中介力量，能够保证和解的平等协商，能够保证和解的过程与结果在合法的范围内。但是，自行和解和法官调解的直接目的是提高办案效率，节约司法资源，而不是致力于被害恢复。所以说，自诉案件中的自行和解与法官和解还不能构成真正意义上的和解。但是，笔者认为只要在自诉案件中的形式化的刑事和解框架内注入刑事和解的被害恢复与加害恢复的实质内核就能形成实质意义上的刑事和解。自诉案件无疑也囊括在刑事和解所适用的范围内。因此，刑事和解的适用范围应该限定在轻微犯罪案件中，其中主要适用青少年犯罪，我国的刑事自诉案件中对程序稍加改变，也可以认为是刑事和解的一种实现途径。
(二)刑事和解的程序问题
首先要确定可以提起刑事和解的主体。提起刑事和解的主体也是恢复性司法程序(仅指量刑阶段)的启动主体。刑事和解的启动应该由被害人、加害人及其各自的诉讼代理人还有检察机关、审判机关。被害人与加害人作为刑事和解的当事人，同时与刑事和解结果有直接利害关系双方当然有权提起。作为被害人的诉讼代理人与加害人的辩护人有权建议适用恢复性程序，在有关授权的前提下，可以直接提起。检察机关、审判机关在全面查明案情后，考虑到双方的需求并征求双方同意后也可以主动启动刑事和解程序。
其次，提起刑事和解的阶段。上面讲到的可以提起刑事和解的主体在刑事诉讼中哪个阶段可以提起和解?笔者认为在检察院提起公诉阶段，还有法院审判之前都是可以提起刑事和解请求的。因为在这两个刑事诉讼阶段，案情基本上已经查清，如果犯罪人与被害人能够达成合意，就可以采用刑事和解。同时，如果当事人不知道有这样的制度情况下，检察机关或者审判机关就可以征得双方同意情况下，主动提起刑事和解程序。
再者，要规范刑事和解的调解运作机制。这个问题主要是由谁作为调解人。西方国家普遍做法是依靠司法机关之外的社会中立力量主持协商会。这种做法既能确保刑事和解协议达成的自愿性，又能有效缓解公正与效率之间的冲突。这是一个不错的方式，我们国家可以已经存在的人民调解委员会的基础上设立起刑事和解委员会，其性质可以与国外的协商会相同。同时笔者认为如果能够将司法机关也作为中立的调解人也是可行的，因为这种情况下，调解人只是一个居中调和两者之间冲突利益的和事佬，只要维持一下调解的秩序就是可以的，所以笔者也主张将检察机关或审判机关作为调解人，如果我们的刑事和解委员会不能建立，那么由司法机关主持也是一个很好的选择。
