生育契约的效力_契约效力与国家强制

　　摘 要：民法从近代走到现代，国家强制与契约效力的关系变得越来越复杂，成为民法与行政法领域研究的一个难点。管制性强制规范所蕴含的国家利益、社会利益及公共利益有着的不同品性，而强制性规范产生的缘由无非是为衡量与解决上述这种利益与个人利益的冲突，由此决定了以不同利益为目的的管制性强制规范在与意思自治发生冲突时可能产生不同的法律后果。在社会利益、公共利益及国家利益有替代保护的可能的情况下，应当尽可能地承认契约的私法效力，应当在最小的限度内承认公法对私法的限制。
　　关键词：契约效力；管制性强制规范；国家利益；社会利益；公共利益
　　中图分类号：DF522文献标识码：A��
　　
　　民法从近代走到现代，滥觞于罗马法并盛行于近代的私法与公法泾渭分明的界线似乎已被颠覆，所有权开始受到限制，契约自由不再绝对，私法公法化、公法私法化无论在理论还是实务上似乎已成为无法避免的历史潮流。具体到制度、规范的层面，作为私法自治集中体现的契约效力的诊断也已经从内部走向外部，各国契约法都类似地规定当事人的契约行为不得损害社会利益，不得损害国家利益，不得违反法律、行政法规的强制性规定。我国合同法第52条对此也作了明确的规定，并且无论在理论上还是在实务界通说认为凡违反法律、行政法规强制性规定者即为无效。笔者几年以来一直对此持怀疑态度，最高法院也最终于2007年5月在全国民商事审判工作会议上对此有了较为明确的态度。现代社会关系纷繁复杂，利益主体及其内容也极其多样化，如果因为意思自治侵犯公法秩序、社会法秩序就简单适用公法、社会法优位于私法的理念而判私法自治无效，这将会侵害私法主体的利益，更不利于我国私法秩序的构建、私法理念的培养，不利于转型期市场经济的建设。为此，本文将从关涉私法自治的强制性规范着手，同时运用目的法学的方法，试图探索我国契约法上关于私法自治违反强制性规定时其效力问题的制度设计。�
　　
　　一、利益的分化与管制性强制规范的产生
　　
　　(一) 民法从近代到现代的发展――以利益分化为视角�
　　近代民法在公法、私法完全分离的架构下，以个人主义为基础，崇尚个人理性，在整个市民社会内部不存在社会利益，而只有个人利益，并进而认为个人利益的达致就是整个社会的福祉。在契约法上，本着对当事人合意的尊重，个人主义思想赋予了当事人合意的正当性，因此在近代民法构建论的基础上赋予了当事人意思以外在的法律效力，这就是近代民法上的契约自由绝对时期。这个时期的契约法几乎完全是由任意性规范构成，私法上完全遵循“私法的世界里，公法不得入内”的理念。不过，这个时期私法之内契约法之外仍然有诸多的强制性规范制约着契约的成立、生效，这些强制性规范多存在于物权法、人格权法及婚姻家庭法中。然而这些强制性规定的性格大异于由类似我国合同法第52条之（五）所导入的强制性规定。这种私法内部强制性规定的性格容后一并论述。另外值得一提的是，《法国民法典》在制定之初将契约自由发挥到极致的同时，同时第6条也明确规定：个人的约定不得违反公共秩序和善良风俗的法律……。这是法国民法关于公序良俗的规定，但是就像有学者指出的，法国民法中的公序良俗是以“公序”为中心来设计整个公序良俗制度的［1］，追究其原因，笔者认为，在法国资产阶级革命时期，不仅私法理念极为发达，同时也形成了完整的公法理念来支持法国大革命，公法、私法二者泾渭分明，互不干涉，规定以“公序”中心的公序良俗其意旨在禁止私法主体通过约定恶意侵犯公法秩序，而不是公法来积极干涉私法关系，与现代私法中的国家强制明显不同。�
　　法律是社会关系的调整器。 随着社会的发展，社会利益关系日趋复杂，人们逐渐意识到“原子论”的社会观是错误的，古典经济学上的“经济人”理论只是一个理想的假设，社会本身即是一个区别于个人的有机整体，有其自身的利益，即社会利益，为了保护这种社会利益国家必须利用强制性规范限制当事人的意思自治。与此同时，随着经济的膨胀，私人有限理性导致的市场失灵频频发生，制度经济学派的经济学家开始憬悟到，国家在私法关系的形成到消灭过程中，从来就不是一个旁观者，国家为了公共利益开始积极主动地介入干涉私法关系，不再仅仅限于规定一个消极的原则性的公序良俗条款。国家对私法领域的强制性干涉即体现在民法典之内，也体现在民法典之外的特别民法以及行政法、甚至刑法当中，这些强制性规范只是强制的性格、目的和效果不尽相同而已［2］，一定程度上体现了对私法关系的综合调整趋势。随着这种国家角色的演变，法律规范乃至法律体系都在发生变化，19世纪末作为相对独立的法律部门――经济法开始产生。经济法是“国家干预经济的基本法律形式”，“经济法的调整对象是国家需要干预的社会经济关系”［3］，而这里的经济关系应当认为是继承了早期经济法“纵横统一论”的思想，包含了横向的经济关系及纵向的经济关系。在性质上通说认为经济法具有以公法为主、公法私法兼顾的属性。也有学者从社会利益的特殊性入手，认为在公法与私法夹缝中滋生出了第三法域――社会法，并认为社会法与经济法不同，社会法仅以社会利益为保护对象，社会法主要以相对强制性规范为主［4］。笔者在这里无意也没有必要追问法律体系内部门法重新洗牌的正当性，笔者只是描述在市民社会中，在意思自治存在着内忧外患的情况下，私法秩序内的法律规范出现了多样性。其实无论怎样，就像耶林所主张的，利益是法律的目的，就是因为新的利益的出现，导致了新的法律规范的产生，多表现为不同性格的强制性规范，本文的意旨就在解释这些不同性格的强制性规范对私法自治的影响。�
　　（二）强制性规范的类型及其对契约效力的影响�
　　1.强制性规范的类型――权限规范、禁止规范与强行规范�
　　在法律理论上，法律规范从规范的适用是否取决于当事人的意志为标准，分为强制性规范和任意性规范。强制性规范是不得以当事人的意志排除适用的法律规范；任意性规范是由当事人的意志排除适用的法律规范，契约法是典型的任意法。强制性规范是国家强制的法律表现形式。其实如前所述，即使在契约自由绝对时期，私法内部的仍然存在诸多的强制性规范，国家强制处处可见。然而，这种强制性规范与后来出来的国家为了社会利益、公共利益及国家利益从私法秩序外部或站在私法秩序整体的高度上对民事行为的强制性质不同，前者根据学者的解释，笔者尚且称其为权限规范［5］，它应当是私法上独有的一种强制性规范；而后者国家干预的形式主要表现为要求人们当为或当不为一定的行为，也就是传统法学理论上的强行规范（义务规范、命令规范）和禁止规范，属于管制性的强制性规范。�
　　（1） 权限规范�
　　权限规范是指在私法秩序内部私人对权利处分的界限性规定，而不是去禁止人们的行为，比如物权法第164条：“地役权不得单独转让”，该规定只是对地役权人的权利处分作出限制，但并不是绝对禁止其转让行为，如果地役权人和供役人以及受让的第三人达成转让协议，法律也不应当禁止。权限规范通常还表现在比如有关民事法律关系成立的规定，有关权利义务的基本类型的规定，还有一些技术性的规定。从根本上讲，这种强制性规范属于自治法的范畴，属于私法秩序内部的规范，仍然属于私法秩序构建的问题。它们不是国家从市民社会外部进行的“管制”，它们并不管制人们的私法行为，而毋宁是提供一套自治的游戏规则。因此，就其功能而言,则在大多数情形下它们只是从另一个角度去支撑私法自治，为了更好地实现私法自治而已。就像苏永钦教授所言的这种强制性规范与国家的“管制”性强制性规范相比，它只具有“权限”的规范内涵，立法者完全没有禁止或强行一定“行为”的意思，它们表述的是法律上有权无权，或做不做得到的问题，而后者才是法律上允不允许做的问题［6］。拉伦茨教授也认为，某些强制性的法律条款不属于法律禁止规定的范畴，因为这些强制性的法律条款通过规定当事人只能选择特定的、法律所规定的法律类型和行为类型，或者通过对当事人根据私法自治建立的法律关系，特别是契约关系，进行具体规定，从而限制了私法自治的适用范围。而且在大多数情况下，这种规范并不想阻止这类法律行为的实施，而更多的是希望对这类法律行为实施的可能性在范围上进行一般的限制，从而更好地引导这些法律行为［7］。民法上这种权限规范在与契约效力的联系上，典型地表现在物权法中的强制性规范。笔者在与一些同行讨论这些问题时，曾有人认为新颁布的物权法中规定的物权变动的原因行为与物权变动结果的区分原则事实上已经解决了合同法第52条之（五）所带来的问题。笔者认为，区分原则很大程度上是技术性规范，只是各国基于不同的法律文化背景做出的一个选择，对于利益的平衡、分配起不到关键性的作用，退一步讲，即使区分原则一定程度上解决了一些合同效力与物权法中强制性规定关系的问题，那也只是解决的私法秩序内部的问题，与契约法第52条所带来的问题相去甚远。契约行为对权限规范的违反，可能就该契约而言可能会判无效，但是它常常还有迂回完成交易实现契约目的的可能，它还可以通过民法上的诚实信用原则越过该权限而认定该契约有效。�
　　
　　（2）强行规范与禁止规范�
　　强行规范又称为命令规范或义务规范，是指法律要求人们作出或必须作出一定的行为，体现的是一种必为性义务；禁止规范是指法律要求人们承担不作出一定行为的义务，体现的是一种禁为性义务。在私法上，这是国家“管制”私人行为的两种典型模式。由于这种规范分类以当事人意志与国家意志的关系为标准，加上传统观念上的“私法必须服从公法的利益”的影响，各国民法上几乎都规定法律行为违反强行规定或禁止规定的无效。例如台湾地区民法典第71条规定：“法律行为，违反强制或禁止之规定者，无效。但其规定并不以之为无效者，不在此限。”《德国民法典》第134条规定：“本法无其他规定者，违反法律禁止规定的法律行为完全无效。”《日本民法典》第91条规定：“法律行为的当事人，表示了与法令中无关公共秩序的规定相异的意思时，从其意思。”根据反对解释，当事人意思表示违反了公共秩序时应当排除其意思的效力。鉴于各个国家或地区法典中关于法律行为的效力与强制性规范的关系这种明确无误的规定，其早期的司法实践也明确对此类契约裁判为无效。�
　　但是，随着社会关系的发展，利益开始变得纷繁复杂，法律体系对社会关系进入了综合调整时期，对于违反强制性规范的契约行为一律否定其私法上的效力也并非必要，有时肯定其私法效力仅课以当事人承担公法上的责任也足以实现强制性规范的规范意旨。由此司法实践及学术界开始了对民法典中此类条款的重新审视。正如德国民法学家拉伦茨在其《德国民法通论》中所论：德国民法典第134条只是说明了，如果违反禁止规定的行为属于禁止条款规定的意义和目的所要求的，则违反禁止规定的行为完全无效。但该条款并没有具体规定，什么情况属于完全无效。因此，需要对照法律的每一个具体的禁止规定，看它所规定的具体情况有什么样的法律后果。如果这种对照适用得不出任何其他的结果，才可以假定违反禁止规定的行为的后果是行为的完全无效。但是，如果认为任何违反法律禁止规定的行为都自动地成为完全无效的行为，就完全错了［8］。域外法在研究强制性规范对契约效力的影响上，对强行性规范或强制性规范的类型又逐渐形成了统一的认识：将强行性规范与禁止性规定进一步区分为取缔性规范（管理性规范）和效力性规范。�
　　2.取缔性规范（效力性规范）与效力性规范及其对契约效力影响的研究现状�
　　对于取缔性规范与效力性规范的定义，按照史尚宽先生的解释，效力规定着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；取缔性规定着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的［9］。还有学者表述为，取缔性规范是以禁止、预防一定行为的发生为其直接目的，而效力性规范的直接目的是对于当事人通过一定的行为欲达到的私法效果的实现，国家不予帮助［10］。在我国尽管仅有少数学者对这一问题进行过研究，但司法实践也已开始对这一问题的关注，2007年5月最高法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上明确将强制性规定分为管理性规范和效力性规范并指出，管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有违反了效力性的强行性规范的，才应当认定合同无效［11］。�
　　尽管学理甚至实践上都认同了关于效力性规范与取缔性规范的分类，但是在实务操作中如何区分以及如何认定效力性规范及取缔性规范确实一个极为麻烦的事情。如史尚宽先生所言对效力性规范与取缔性规范的区分“应探求其目的以定之”，并就四种情况做了分析，但在法律目的的探求上并没有根据“目的”的性质和类型形成较易操作的指导性原则，有时候又需通过法律规范本身的特征来区分效力性规范与取缔性规范，标准比较混乱。从法解释学的角度看，不能给法官在区分此两类规范时提供太多有益的帮助。在日本，对取缔规定与效力规定的区分认定上经历了四个发展阶段[注：日本法上，分为学说史前阶段；以末弘严太郎“法令违反行为之法律的效力”为标志，强调公法私法二元论的通说阶段；战后60-80年代修正通说阶段；以及90年代强调公法与私法相互支援、相互补充关系的新阶段。]，尽管形成的一些见解对司法实践具有具体的指导意义，但是笔者认为仍然没有形成具有较大普适性又较具有可操作性的原则。利益是法律的目的，王泽鉴教授也认为对取缔性规范及效力性规范的区分应当综合法规的意旨，法益的种类，衡酌相冲突的利益。笔者在本文中就意图从法律规范背后的利益着手，来分析强制性规范的不同性格，从而解释不同性格的强制性规范对契约效力的不同影响。�
　　
　　二、管制性强制规范与国家利益、公共利益与社会利益
　　
　　国家对私人经济关系进行干预的典型形式就是利用法律中的强制性规范。而通说认为，国家干预私人经济关系的目的是为了保护国家利益、社会利益、公共利益等等，还有一种“社会公共利益”的语词。例如我国《宪法》第十三条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”，《民法通则》第七条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”，同时第五十八条规定“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的民事行为无效以及违反法律或者社会公共利益”， 《合同法》第五十二条规定“（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（四）损害社会公共利益”的合同无效。但是，对于社会利益、公共利益、国家利益，他们各自的内涵和外延是什么以及他们之间的相互关系如何，在理论上都是一个难题，我国新颁布的物权法最终也没能给“公共利益”下一个定义。但是，出于司法实践中大量合同案件裁判的需要，又让我们不得不去对三种利益进行区分，因为不同的利益类型同个人利益产生冲突时导致的法律后果可能不同，也就决定了强制性规范的强制程度及性格不同。因此，笔者欲从三种利益的区分入手来分析自治与强制的奥妙。�
　　（一）国家利益与公共利益�
　　在我国法学界，有学者曾将国家利益直接等同于公共利益［12］，更多的学者认为国家利益和公共利益是有区别的， 有时候也是有矛盾的，但是通常情况下这种矛盾和区别是很难找出的，因此， 认为在我国社会主义条件下，国家利益和公共利益从根本上讲是一致的［13］。庞德在论述利益的分类时，他将社会中存在的利益分为个人利益、公共利益和社会利益。他所界定的公共利益为“涉及政治组织社会的生活并以政治组织社会的名义提出的主张、要求或愿望”［14］。正因为康德的公共利益是从政治生活出发的，所以有人认为康德的公共利益是等同于国家利益的，当然也有人认为在康德这里国家利益是公共利益的下位概念。而笔者认为，从不同的方位考虑，国家具有多面性。从国家作为一个公法人的角度讲，国家利益应当完全区分于公共利益的。国家作为公法人，为了实现其存在的目的，在法律上除了享有政治利益外，还有经济上的利益，典型的是国家的税收征纳权，在这些政治利益及经济利益上国家是确定的唯一主体，如果从这个角度来界定国家利益，那么对国家利益的内涵和外延应该是没有争议的。�
　　公共利益是一个极为抽象模糊的概念，它往往随社会的发展而发展，而且在不同领域不同情况下公共利益是不同的，很难对它作出统一的具体界定，因此有人说公共利益是一个特定历史语境中的话语。国内外的学者对它的理解可谓是千人千词，不一而论。但它又是一个极为重要的概念，它几乎是公权力向私法领域进军的唯一理由。在立法上我们经常见到的是“为了公共利益的需要”，“根据公共利益的需要”，“为了公共利益的目的”，“不得损害公共利益”等等样态来限制甚至禁止私法行为。因此，为了更好的保护私益，防止这些公共利益条款的滥用，我们有必要对公共利益做出一个相对明确的内涵和外延。首先，我们应当明确的是，公共利益是一切公共管理活动的出发点和最终目标，也是现代公共管理的本质问题［15］。因此，公共利益是与政府的职能相关的，随着现代政府权力的膨胀以及所谓的服务型政府的建立，公共利益更变得纷繁复杂，导致了公共利益的内容更加具有不确定性。其次，公共利益的主体是大众。公共利益是“公共的”利益，然而“公共”的这个范围到底有多大才能构成公共利益。国内外的学者对此已经达成了一般共识，一方面，它是多数人的利益，而多数人的界定范围起初以地域为标准，后来扬弃了这个标准而采用“利益效果所及的范围”［16］；两一方面，公共利益的主体具有不确定性，即具有开放性，任何人都可以接近，都可以享受，而不是封闭的或专为某些个人所保留，这说明公共利益的受益对象具有不确定性。再次，在界定公共利益时，虽然利益的“公众性”是一个不可忽视的标准，但在国家职能不断发展、社会福利日益完善的现代社会，确定公共利益不能仅以主体的数量性标准，而应将国家任务或国家的目的作为重要的判断标准［17］。在公共利益外延的把握上，有的国家和地区在立法上采取了列举式的方式，笔者认为鉴于公共利益内容的不确定性，对其范围无法进行具体的列举，职能根据法律的原则和精神为公共利益的界定规定一些原则性范围标准。笔者认为， 公共利益一方面包括现代服务型政府的一些社会公益性秩序；另一方面包括经济方面的公共秩序，这里经济上的公共秩序除刑法上保护的社会主义市场经济秩序外，主要体现在国家的市场经济调控法上所维护的利益秩序，；再次就是包括一些与基本法律价值相联系的有关个人的生命、健康、安全自由等的利益。从以上来看，国家利益与公共利益相比较，国家利益相对于公共利益有“私”的性质，在内容上也相对确定，在主体上就是国家，而公共利益的主体是大众，国家只是代表者。�
　　（二） 公共利益与社会利益�
　　在我们的法律里，更多人的认为社会利益和公共利益是同一的，在学术界也常常不加以区分。其实社会利益和公共利益是两个完全不同的利益。市民社会与政治国家具有不同的运作规律，市民社会相对独立于政治社会，是一个相对独立的自治体，作为一个有机的整体，它也有不同于个人利益的自己的利益。在庞德那里个人利益、社会利益和公共利益是并列的。在哈贝马斯那里，他认为“在私人所有的天地，我们可以区分出私人领域和公共领域”，“私人领域中也包含着真正意义上的公共领域，因为它是由私人组成的公共领域”［18］。这里的“公共领域”其实说成“社会领域”可能更准确些，它体现的是一种社会利益。我国专门研究社会法的学者董保华教授也认为，在私法、公法之外存在一个第三法域――社会法，是保障社会利益而存在的法。社会利益就其本性而言不是一种公法上的利益，而是一种私的利益，是市民社会中的利益［19］，国家干预的目的主要不是出于国家的目的，而更重要的是为了市民社会自身内部的利益。国家干预的原因一方面多是因为市民社会中的民事关系被扭曲，因此社会法的原则表现为对弱者进行倾斜保护，贯彻诚实信用原则；另一方面的原因是为了某些领域的市场秩序，其根本目的也是为了保护市民社会中个人主要是弱者的利益，例如对某些主体入市资格的限制、营业时间的限制等等；第三就是为了维护市民社会内部的秩序――善良风俗。综上看来，社会利益与公共利益是两种完全不同的利益。社会利益从根本上讲是私的利益，而公共利益严格来说应属于公法上的利益，国家是其代表者，而且公共利益是国家存在的目的之一和为管理行为的出发点。再者，公共利益往往与政府自身的职能行为有关，其判断标准存在于政治社会，主要体现在公法中。而社会利益的判断标准存在于市民社会中，其判断标准存在于私法或社会法中。�
　　以上笔者尝试性的区分了管制性强制规范所蕴含的三种利益的不同品性，而强制性规范产生的缘由无非是为衡量与解决上述三种利益与个人利益的冲突，由此决定了以不同利益为目的的管制性强制规范在与意思自治发生冲突时可能产生不同的法律后果。因此，分别从不同利益冲突中来分析衡量管制与自治的效力，虽然可能不能对实在法中各种强制性规范的后果做到面面俱到，但是可以从宏观上、从根本上来解决这个问题。�
　　
　　三、从规范目的的视角看强制性规范对契约效力的影响
　　
　　在具体考察社会利益、公共利益及国家利益的保护与契约效力的关系时，我们应当把握一个处理它们关系的一个基本的原则：在社会利益、公共利益及国家利益有替代保护的可能的情况下，应当尽可能地承认契约的私法效力，应当在最小的限度内承认公法对私法的限制。在我国更应当尽可能的树立这样的观念。我国历来是国家社会不分，集体观念严重，导致国家权力过度侵害私人领域，认为私权始终附属于公权力［20］。近20年的商品经济及市场经济的建设，我们也在逐渐树立国家与社会的二元分立观念，体现在立法及司法上，我们也在逐渐地尽可能地承认私法行为的效力，尽可能限制国家对私人行为的干预。比如我国1999年制定合同法时将《民法通则》中规定的“违反法律”的合同无效压缩到“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，合同法的这一规定应当说具有重大的历史意义，极大地减少了国家对民事行为的干预。在司法上，最高法院指导下级法院的司法解释体现的精神也明确表明不能轻易确认当事人的合同无效。比如最高法院黄松有副院长在就最高法院颁布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》答人民法院报记者提问时指出：“应当尽量尊重双方当事人的意思表示，不轻易确认合同无效。同时要求法官应当注意区分司法审判权与行政权的不同职能，正确行使审判权。……”。因此，无论从立法还是司法所体现的精神来看，人民法院在审理契约案件时应当树立国家、社会，公法与私法相对对立的二元观念，将国家对私人行为的管制降到最低限度。以该原则为指导，我们具体分析强制性规范所包含的不同利益与私人行为的关系。�
　　（一）社会利益的保护与契约的效力�
　　本文将社会利益界定为本质上是一种私的利益，是市民社会作为一个有机整体的利益。就社会利益的保护与契约效力的关系而言，尚需具体分析。�
　　1. 对弱者利益的保护与契约效力�
　　在法律社会化的今天，某些弱者的利益需提升为社会利益，并通过国家和社会来保障。这种情形典型地体现在消费者权益保护法及劳动法中。在此种情况下，法律将契约主体作为具体人来看待，国家干预的目的是消除事实上的不平等，保障弱者意思自治的实现，确保契约公平正义的实现。一般而言，消费契约或劳动契约违反了消费者权益保护法或劳动合同法中有关保护弱者的强制性规定的，国家一般不会直接否定契约的效力，而是行政部门责令强势者改正或课以行政法上的责任，除非该契约侵犯了人的基本权利或者契约的履行将对当事人造成无法补偿的损失。劳动法或消费者权益保护法上的这种强制性规范有学者将其称之为相对强制性规范，其理由也是认为这种强制性规范的违反并不当然导致契约无效，其实也就是我们前面所说的管理性规范。�
　　2.对某些领域市场秩序的保护与契约效力�
　　社会与经济的发展，社会分工越来越细，同时提出的技术要求也越来越高，侵犯利益的机率也就越来越高，因此国家对某些行业中的主体或行为类型做出了限制。应当说，国家的这种干预管制其主要目的不是从宏观上调控经济发展的大局出发，只是对某种行业秩序的规范，其主要的目的仍应是在保护一方个体的利益，维护一种市场内部秩序，体现在规范的形态上其主要是对契约的单方当事人提出的要求。该类情况典型地体现在国家对某些主体进入市场的管制如建筑主体的资质证的颁发；也体现在对行为本身的强制上，又进一步表现为对行为内容的强制上，如台湾著名的判例关于证券商不得收受存款或办理放款的规定，台湾最高法院最终认定为取缔性规范而非效力性规范，还表现为对行为外部条件的限制上，如法律行为实施的时间和地点等等。通常情况下，这种情况应将具备上述特征的强制性规范认定为取缔性规范，而非效力性规范。拉伦茨教授也认为如果禁止的规定只在于对某方当事人的限制，则规定法律行为完全无效就有可能事与愿违［21］。笔者认为，针对我国市场的具体情况，对待该种强制性规范我们可以借鉴日本的做法。在日本以川井键为代表的学者认为，在对待违法行为与私法效力的关系上应当以契约履行前后的不同来区别。原因在于，在违反强制性规范的契约的履行前后当事人所处的状况有很打不同，由于否定法律行为的效力不会带来回复原状的问题，同时对交易安全、当事人的信义、公平等问题也不易产生不当的结果，而履行后交易安全、当事人之间的信义、公平的分量加重了［22］。具体而言，在当事人合同尚未履行的情况下，可以认定合同无效，并责令一方当事人改正；合同已经履行的，且没有给当事人造成损失的情况下，应当认定合同有效，只对违反强制性规定的一方课以公法上的责任，造成损害的应当赔偿损失。�
　　其实，笔者认为，在涉及市民社会的个体利益的保护以及国家对某些市场领域的管理秩序的情况下，应当尽量认定契约在私法上的效力，而通过行政法上的责任来达到维护市场秩序的目的。就像台湾学者陈自强先生所言，行政法上的目的不在于规整当事人的私法生活关系，若无强有力的理由，不应轻易判决契约行为无效。这种情况，典型地体现在我国房地产管理法上［23］。我国大陆学者王利明教授也认为，违反禁止性规定并不损害国家利益和公共利益的，而只是损害当事人利益的，应当认定为取缔性规范［24］�
　　3.市民社会的善良风俗与契约效力�
　　一般的理论认为，善良风俗属于公共利益的范畴。而本文仍认为善良风俗属于社会利益，它是市民社会发展的基本道德要求。我们经常说“公序风俗”，因此，公共秩序属于国家权力介入的公共领域范畴，而善良风俗应当属于市民社会的基本道德，它关系整个市民社会的发展。因此，一般认为，如果契约行为违反了有关善良风俗的强制性规定，该强制性规定应当认定为效力性规定，从而否定该契约的效力。例如重婚行为，由于违反了市民社会的基本道德秩序，不但在私法上无效且受到刑事责任的制裁。�
　　（二）公共利益的保护与契约效力�
　　本文中的公共利益在内涵及外延的界定上可能都小于我们通常感觉上的公共利益，仅指与政府职能有关，由政府引导或运作的以社会的发展为目标的政治、经济及社会公益方面的利益。所以本文中的公共利益属于公法上利益。根据公法、私法二元对立的原则，私法行为如果逆向侵犯公法上的利益，无论是在契约的内部还是外部，都将导致契约的无效。而且这种强制性的规定不是仅约束一方当事人的，而是对双方当事人都禁止的。拉伦茨教授也认为，当禁止规定是针对双方当事人而言时，往往导致法律所禁止的行为完全无效［25］。比如走私买卖、淫秽广告合同等等。因此，对公共利益进行保护的强制性规定，一般都认定为效力性规定。�
　　（三）国家利益的保护与契约效力�
　　本文所界定的国家利益，虽然相对于公共利益具有“私”的性质，但以国家作为公法人为前提的，与私人利益分属于公法私法领域。私人契约所违反的国家利益往往表现为经济上的利益，典型的是国家的税收征纳权。而契约违反国家税收征纳的方式往往是规避行为，即实施某项不受禁止的行为来达到实现某项受法律禁止行为的目的。现实生活中典型地表现房屋买卖过程中双方当事人为了规避相关税负的缴纳，而以赠与的方式逃避税负。此种情况下，应当认定该契约无效。当然，如果契约双方当事人已经履行契约，对于因契约目的的实现所带来的税负没有按时缴纳，也没有必要一定认定契约无效，可以通过课以当事人补交税款，罚款等形式以制裁漏税行为，因为对于国家的这种经济上的利益损害通过补缴或者再加上罚款的形式可以完全得到救济。�
　　
　　结束语
　　
　　最高法院在民商事审判指导会议上明确提出了管理性规范与效力性规范的区分，应当说在我国民商事审判上具有划时代的意义。但是由于我国立法的特点及行政规范的过度庞大，在法律适用上给法官带来极大的困难。总体来看，在我国现阶段，若法律对某类具体民事行为的效力做了直接明确的规定――无效的，应当认定无效。对于法律法规没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效的，应当考虑规范背后的目的，衡量社会利益、个人利益、公共利益及国家利益。总的原则是私法法院应当尽可能地做出有效认定，维护私法自治，维护社会与国家的相对对立性，这样才符合市场经济的规律。尽管近十几年来，从民法通则到统一合同法指导现在逐步发展的司法解释，我国私法自治的观念、国家与社会二元分立的观念逐步发展，但要想真正能理性地对待公法与私法、公权力与私权利的位置还尚需一段艰难的历程，需要我们全体法律人的共同努力，此文希冀能起到抛砖引玉的作用。
　　
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　　The effect of contract and the coercion of country �
　　 ――from the angle of confliction and protectionof interests
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　　Ma dong Li Zhizhong�
　　(Shan Dong Province Judge"s College Ji Nan250013 )�Abstract:
　　
　　
　　With the development of civil law from recent times to modern times, the relation between the coercion of country and the effect of contract becomes more and more complex that is the difficult point of research in civil law and administrative law. The thesis begins from the objective of regulations―interests to analyze the different natural governing coercive regulations by distinguishing the interests of country, the interests of society and the interests of the public. Finally, after analyzing the conflictions between the aims of country"s protection and the personal contract, the thesis makes a principal interpretation of the relation between the effect of contract and the coercion of country.
　　Key Words:effect of contract; governing coercive regulations; interests of countryinterestsof society ;interests of the public