市场经济法律教程案例分析报告

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　1、刘某研究生毕业后自主创业，于2012年8月在工商行政管理机关注册成立了一家主营信息咨询的个人独资企业，取名为“远大信息咨询有限公司”，注册资本为人民币1万元。由于营业形势看好，收益丰厚，开业不久便有朋友黄某与刘某协议参加该个人独资企业的投资与经营，并注入投资5万元人民币。经营过程中先后共聘用工作人员10名，对此刘某认为自己开办的是私人企业，用人应灵活，故既未与职工签订劳动合同，也未给职工缴纳社会保险费。后在企业经营中刘、黄二人频生分歧致使该独资企业经营不善导致负债10万元。2013年10月刘某决定自行解散企业，但在清算中因为企业财产不足偿债而被职工和债权人诉诸人民法院。法院审理时认为，刘某与黄某形成事实上的合伙关系，故判令刘、黄为职工补充办理社会保险手续并缴纳保险费，黄某与刘某对该企业的债务承担无限连带责任。

　根据我国《个人独资企业法》的有关规定，试分析：

　（1）该企业的设立有无不合法之处？

　（2）刘某接受黄某参加该企业的投资与经营是否合法？

　（3）该企业在用人方面有无不合法之处？

　（4）法院判令黄某对该企业的债务承担无限连带责任是否合法？

　答：（1）该企业设立时使用“远大信息咨询有限公司”不合法。根据我国《个人独资企业法》的规定，“个人独资企业的名称应当与其责任形式及从事的营业相符合”，而不得使用“有限”、“有限责任”或者“公司”字样。（2）刘某接受黄某参加该企业的投资经营行为不合法。根据《个人独资企业法》规定，个人独资企业“投资人为一个自然人”，“财产为投资人个人所有”；企业存续期间登记事项发生变更时应当在作出变更决定之日起15日内申请办理变更登记。因此，刘某允许黄某参加企业投资经营，致使该企业不再符合个人独资企业的条件而必须依法办理变更企业登记，改变企业为其他性质。（3）该企业在用人方面不与职工签订劳动合同、不为职工办理社会保险的做法违反法律的强制性规定。《个人独资企业法》明确规定：“个人独资企业招用职工的，应当依法与职工签订劳动合同”，并“按照国家规定参加社会保险，为职工缴纳社会保险费”。（4）法院判令黄某与刘某对该企业的债务共同承担无限连带责任不合法。刘某与黄某虽已形成客观事实上的合伙关系，但因未履行企业变更登记手续而未形成法律事实上的合伙企业，故法院不应按《合伙企业法》的规定判令黄某为企业债务担责。

　2、2012年1月，甲、乙、丙共同设立一家普通合伙企业。合伙协议约定：甲以现金人民币5万元出资，乙以房屋作价人民币8万元出资，丙以劳务作价人民币4万元出资；各合伙人按相同比例分配盈利、分担亏损。合伙企业成立后，为扩大经营，于2012年6月向银行贷款人民币5万元，期限为1年。2012年8月，甲提出退伙，鉴于合伙企业盈利，乙、丙表示同意。同月，甲办理了退伙结算手续。2012年9月，丁入伙。丁入伙后，因经营环境变化，企业严重亏损。2013年5月，乙、丙、丁决定解散合伙企业，并将合伙企业现有财产价值人民币3万元予以分配，但对未到期的银行贷款未予清偿。2013年6月，银行贷款到期后，银行找到合伙企业清偿债务，发现该企业已经解散，遂向甲要求偿还全部贷款，甲称自己早已退伙，不负责清偿债务。银行向丁要求偿还全部贷款，丁称该笔贷款是在自己入伙前发生的，不负责清偿。银行向乙要求偿还全部贷款，乙表示只按照合伙协议约定的比例清偿相应数额。银行向丙要求偿还全部贷款，丙则表示自己是以劳务出资的，不承担偿还贷款义务。

　根据《合伙企业法》的规定，试分析：

　（1）甲、乙、丙、丁各自的主张能否成立？并说明理由。

　（2）合伙企业所欠银行贷款应如何清偿？

　（3）在银行贷款清偿后，甲、乙、丙、丁内部之间应如何分担清偿责任？

　答：（1）甲、乙、丙、丁各自的主张均不成立。①甲的主张不能成立。《合伙企业法》规定，退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任；②乙的主张不能成立。《合伙企业法》规定，合伙人之间对债务承担份额的约定对债权人没有约束力；③丙的主张不能成立。《合伙企业法》规定，普通合伙人可以劳务出资，但合伙人的出资方式的差别，不影响其无限连带责任的承担；④丁的主张不能成立。《合伙企业法》规定，如入伙协议无特别约定，入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任。新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。（2）根据《合伙企业法》的规定，合伙企业所欠银行贷款首先应用合伙企业的财产清偿，合伙企业财产不足清偿时，由各合伙人承担无限连带责任。（3）根据合伙企业法规定，合伙企业各合伙人在其内部是依合伙协议承担按份责任的。据此，甲已办理退伙结算手续，结清了对合伙企业的财产债务关系，不再承担内部清偿份额；如果甲在银行要求下，承担了对外部债务的连带清偿责任，则可向乙、丙、丁追偿。乙、丙、丁应按合伙协议的约定分担清偿责任；如果乙、丙、丁任何一人实际支付的清偿数额超过其应承担的份额时，有权就其超过部分，向除甲之外的其他未支付或未足额支付应承担份额的合伙人追偿。

　1、甲、乙两人经过协商，决定共同投资成立一家有限责任公司从事食品生产，并订立了含有以下内容的公司章程：（1）甲出资20万元，其中设备作价10万元，商标权作价10万元；乙出资25万元，其中货币10万元，专利技术作价10万元，劳务作价5万元；（2）基于公司的规模较小，公司不设股东会；由甲乙双方各派一名董事组成公司董事会，负责公司重大事项的决策；公司不设监事会，由乙方所派的董事兼任监事，负责公司内部监督；（3）股东按出资比例分配损益；公司成立1年后，任何一方股东均可视需要追加或者撤回不超过30%的出资额；等等。

　根据我国现行《公司法》的有关规定，试分析：该公司章程在内容上有哪些不合法之处？依据如何？

　答：（1）乙方以劳务作价的出资方式不合法。《公司法》规定，股东用以作价出资的非货币财产应当“可以用货币估价并可以依法转让”，而劳务因具有人身依附性是不能转让的，且《公司登记管理条例》明确规定，“股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资”。（2）不设股东会不合法。股东会是有限责任公司的权力机构，是除一人公司外的一般有限责任公司的法定必设机构。（3）董事会组成不合法。《公司法》规定，有限责任公司设董事会的，其成员为3-13人，此案中只设2人显不合法；董事人选依法应由股东会选举产生，此案中董事由股东委派亦不合法。（3）监事由董事兼任不合法。董事是监事的监督对象，《公司法》规定，“董事、高级管理人员不得兼任监事”。（5）允许股东在公司成立1年后撤回出资不合法。股东在公司存续期间有不撤资的义务，《公司法规定》，“公司成立后，股东不得抽逃出资”。

　2、甲、乙、丙拟共同出资设立一家有限责任公司（以下简称公司），并共同制定了公司章程。要点如下：（1）公司注册资本总额为600万元，甲出资180万元，以货币、计算机软件作价出资；乙出资150万元，以机器设备、特许经营权出资；丙以货币270万元出资。（2）公司的董事长由甲委派，副董事长由乙委派，经理由丙提名并经董事会聘任，经理作为公司的法定代表人。在公司召开股东会会议时，出资各方行使表决权的比例为：甲按照注册资本30％的比例行使表决权；乙、丙分别按照注册资本35％的比例行使表决权。（3）公司需要增加注册资本时，出资各方按照在股东会行使表决权的比例优先认缴出资；公司分配红利时，出资各方依照以下比例：甲25％，乙40％，丙35％。

　 根据《公司法》的有关规定，试分析：

　 （1）股东的出资方式是否存在不合法之处？指出并说明理由。

　（2）关于公司组织机构中的人事安排是否符合法律规定？说明理由。

　（3）章程规定的出资各方行使表决权、增资认缴、红利分配等比例是否合法？说明理由。

　答：（1）乙以特许经营权出资不合法。《公司法》规定，股东用以作价出资的非货币财产应当“可以用货币估价并可以依法转让”，而特许经营权因其权利的特许性是依法不可转让的，且《公司登记管理条例》明确规定，“股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资”。（2）关于公司组织机构中的人事安排符合法律规定。其一，“董事长由甲委派、副董事长由乙委派”的安排不违法。《公司法》规定，董事会设董事长1人，可以设副董事长，产生办法由公司章程规定。其二，“经理由丙提名并经董事会聘任”的安排合法。《公司法》规定，“决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项”，属于有限责任公司董事会的职权范围。其三，“经理作为公司的法定代表人”符合法律规定。《公司法》规定，公司应通过章程确定法定代表人，可由董事长、执行董事或者经理担任。（3）章程规定的出资各方行使表决权、增资认缴、红利分配等比例均合法。《公司法》规定，股东行使参与决策、资产受益、选择管理者等权利的依据一般应为其出资比例，但《公司法》也允许公司章程另行规定或由全体股东特别约定。

　3、1997年8月，某县金鹏实业有限责任公司（以下简称“金鹏公司”）与该县其他六家企业共同筹建“振龙实业开发股份有限公司”（以下简称“振龙公司”），拟筹集股本总额1.2亿元。该组建方案经该县政府批准后，七家发起企业即共同设立了“振龙公司筹建处”，着手公司筹建工作。由于发起人拟作为投资而移交给振龙公司的办公楼及主厂房需要修缮，同年10月初，振龙公司筹建处以振龙公司的名义向紫金建筑装潢有限公司（以下简称“紫金公司”）洽购一批建筑装饰材料并商定由其承接该项修缮工程，货款及施工费用总计人民币97万元，双方商定振龙公司一经成立立即向紫金公司一次性付清全部货款。合同成立后一周内，紫金装潢公司即如约将该批货物运至筹建处指定的仓库并开始修缮施工。截止同年10月底，发起企业共认足缴足了4000万元的股份，其余股份依筹建方案向当地其他企事业单位及社会公众募集。公司股份募足后，振龙公司筹建处即向当地县工商行政管理局申请设立登记，但公司最终未能领到营业执照。同年年底，紫金公司完成修缮工程后，遂向振龙公司筹建处催收款项，但此时筹建处已经解散。

　根据我国现行《公司法》的有关规定，试分析：

　（1）振龙公司因何未能领到营业执照？

　（2）振龙公司筹建期间所欠紫金公司的款项及为设立振龙公司已筹集的股款各应如何处理？为什么？

　答：（1）振龙公司未能领到营业执照至少有以下几点主要原因：其一，发起人认股未达35%的法定比例。该公司拟筹集股本总额1.2亿元且采用了募集设立的方式，而发起企业认足缴足了4000万元，仅占股份总数的30%，不符合《公司法》关于“以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五”的规定；其二，《公司法》规定股东依法以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的，发起人应当自股款缴足之日起30日内主持召开公司创立大会，并且应当向公司登记机关报送国务院证券监督管理机构的核准文件。该案欠缺这些法定程序。（2）《公司法》规定，“股份有限公司的发起人应当承担下列责任：公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；……对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任”。据此，振龙公司的7家发起企业应对公司筹建期间所欠紫金公司的款项应由负连带偿还责任，并对已筹集的股款负返还股款本金并加算银行同期存款利息的连带责任。

　4、某上市公司董事会于2013年5月13日召开董事会会议，该次会议召开的有关情况及主要议题如下： = 1 \* GB3 ①根据总经理的提名，解聘财务负责人A的职务并聘任B为公司财务负责人，决定给予B年薪l5万元的报酬。

　= 2 \* GB3 ②为激励本公司员工，决定从证券市场回购不超过公司已发行股本总额5％的本公司股份，并在1年内奖励给本公司职工。

　= 3 \* GB3 ③该公司共有董事9人，有8人到会。列席本次董事会的一名监事E向会议提交了因故不能到会的董事所出具的委托E代为行使表决权的委托书，该委托书委托E代为行使表决权。

　= 4 \* GB3 ④董事会会议结束后，所有决议事项均载入会议记录，并由出席董事会会议的全体董事和列席会议的监事签名后存档。

　根据《公司法》的有关规定，试分析：

　（1）题中 = 1 \* GB3 ①、 = 2 \* GB3 ②所述事项是否属于董事会的职权？依据如何？

　 （2）题中 = 3 \* GB3 ③所述E接受未出席会议的董事委托代为行使表决权是否合法？说明理由。

　 （3）题中 = 4 \* GB3 ④所述董事会会议记录是否存在不规范之处？说明理由。

　答：（1）题中 = 1 \* GB3 ①所述事项属于公司董事会的职权。《公司法》规定，公司董事会职权之一即为根据经理提名，聘任或者解聘财务负责人，决定其报酬事项；题中 = 2 \* GB3 ②所述事项不属于公司董事会的职权。依《公司法》规定，公司可以收购本公司的股份奖励给本公司职工，但须经公司股东大会决议。而案中该公司将此项事宜交由公司董事会作出决议，是不合法的。（2）E接受其他董事委托代为行使表决权不合法。《公司法》规定，董事因故不能出席董事会会议的，可以书面委托其他董事代为出席。而E为该公司的监事，无权受托代行使董事的表决权。（3）董事会会议记录存在不规范之处。《公司法》规定，董事会会议记录，应由出席会议的董事在会议记录上签名。该公司列席董事会会议的监事依法无须在会议记录上签名。

　1、2012年6月15日，A公司董事长王某代表其公司与B公司签订了一份机器设备转让合同。合同规定:合同价款为95万元，A公司于同年7月10日交货，B公司于收货后15日内付款。在交货日前的7月1日,王某了解到B公司因拖欠多笔债务而正疲于应诉，有资不抵债倾向，遂通知B公司停止交货并要求B公司提供付款担保，B公司拒绝了担保要求。于是，王某以A公司名义向B公司发出书面通知，提出解除合同，但B公司不同意，坚持要A公司供货。双方为此相持不下，B公司遂以A公司违约为由向法院起诉。A公司收到法院传票后，则以该合同无效为由拒绝出庭应诉。法院查明:（1）A公司的公司章程规定：公司处置固定资产，须经公司董事会决议。而该合同为董事长王某擅自签订而未经公司董事会商议；但对此B公司并不知情。（2）B公司确已负债累累，诉案缠身，且已资不抵债。

　试分析：

　（1）该设备转让合同是否有效?为什么？

　（2）对A公司拒绝交货行为应如何定性?依据如何？

　（3）对王某以A公司名义解除该合同的行为法院应否予以支持?为什么？

　答：（1）有效。《合同法》（T50）规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。本案中，A公司董事长王某代表其公司与B公司签订的这份机器设备转让合同超越了其公司章程对其授权的限制，且B公司对此并不知情，因而构成“表见代表”行为，该合同有效。（2）属于行使“不安抗辩权”的行为。依《合同法》（T68）的规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明后履行一方的履约能力严重恶化的，在对方未履行或提供担保前可以中止履行，此乃“不安抗辩权”。本案中A公司拒绝交货是因其“了解到B公司因拖欠多笔债务而正疲于应诉，有资不抵债倾向”且拒绝提供付款担保，符合行使“不安抗辩权”的条件。（3）应予支持。《合同法》（T69）规定，中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。本案中，在“B公司确已负债累累，诉案缠身，且已资不抵债”并未提供适当担保的情形下，王某以A公司名义解除该合同的行为，法院依法应予支持。

　2、2014年3月18日，某建筑公司（甲）向某物资公司（乙）洽购一批螺纹钢并与之订立了买卖合同，约定于4月底前在甲方的某工地货场交货，甲方验货后付款。3月21日，乙又与某钢厂（丙）订立一份标的和数量相同的合同，约定丙将该批钢材于4月底之前送至甲方的工地货场，且乙就此约定告知了甲。时至4月30日，甲未收到货物，遂向丙催货。丙解释说是因生产事故而未能按约定时间发货，并要求将供货期再推迟1个月。甲因工期紧张，拒绝了此要求；且当时市场上钢材供应紧缺，甲一时难以组织新货源，只能反复催丙交货。丙拖至5月25日方将货物送至甲方，甲虽验收了该批货物，但终因停工待料多日造成经济损失10多万元。事后，甲就此向乙、丙索赔，但遭乙、丙双双拒绝。乙称，自己虽然未能履行与甲所订的合同，但全因丙拖延供货所致，甲的损失应由丙担责而与己无关；丙则称：甲并非自己所订合同的当事人，无权对己究责。为此，甲将乙和丙诉至法院。

　试分析：

　（1）乙和丙拒绝对甲担责的理由是否成立？依据如何？

　（2）本案中丙有何责任？依据如何？

　答：（1）丙拒绝对甲担责的理由成立；乙拒绝对甲担责的理由则不成立。依据是：就甲、乙之间的合同而言，本案所述情形是典型的合同“由第三人向债债权人履行”的情形。对此，《合同法》（T65、T121）规定： “当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。” “当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”据此，乙作为债务人应对甲的损失负责；丙作为第三人对甲不负有责任。（2）丙对乙负有违约责任。依据是：就乙、丙之间的合同而言，本案所述情形是典型的合同“由债务人向第三人履行”的情形。对此，《合同法》（T64）规定： “当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。” 据此，本案中丙作为债务人应对乙承担违约责任。

　3、服装工业公司（甲方）与某纺织厂（乙方）于某年初签定一份货物买卖合同，约定乙方于同年4月底供应甲方一批夏季服装面料，总货值为60万元，并约定违约金比例为5%。甲方为保证合同的履行，预付了乙方定金5万元。同年4月中旬，乙方告知甲方：因生产原料供应紧张，不能保证约定的供货，要求解除合同。甲方接到通知后未作答复，而为保证服装生产，紧急从别处购进了同类面料，但因差价等原因造成经济损失4万元。4月底，甲方找乙方交涉，要求其赔偿损失；乙不同意，理由是彼此的合同关系已于4月中旬随解约通知到达甲方而解除。纠纷发生后，甲方诉至法院。

　根据《合同法》的有关规定，试分析：

　（1）乙方解除合同的行为是否有效？为什么？

　（2）对此案中乙方通知对方解除合同的行为应如何定性？

　（3）法院应如何处理此案？

　答：（1）乙方解除合同的行为无效。因其属于约定解除的事后约定解除的情形，依《合同法规定》，（P151）事后约定解除的，须经双方协商一致方方可解除。案中甲方对乙方的解约通知未作答复，不能认定双方就解除该合同已经协商一致。（2）此案中乙方通知对方解除合同的行为属于“预期违约”，（P153）即在合同订立之后履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的行为。（3）法院应认定乙方解约无效、且其行为构成违约，应对甲方承担违约责任。依据是：（P153）合同法规定，对预期违约行为，对方当事人可以在履行期限届满之前要求违约方承担违约责任。根据本案情节，法院应应甲方的要求，追究乙方的支付违约金或承受定金罚的法律责任（二责择其一），即应判令乙方：或付给甲方违约金至少4万元并原数返还定金5万元；或向甲方双倍返还定金共10万元。

　1、个体户甲办了一个食品厂。某年1月初，甲因资金短缺找到朋友乙借款4万元，提出以甲所拥有的一辆轿车作抵押，双方为此订立了含有担保条款的书面借款合同，并约定还款期为3个月。乙如期交给甲4万元现金，但一直未去办理抵押登记手续。同年三月初，甲进货急需资金，又向朋友丙借款3万元，期限为1个月。丙要求用甲的那辆轿车质押，甲表示同意，但双方未签书面合同，而丙在交付借款时即将车开走。时至4月初，甲的食品厂经营陷入困境，无力偿还已到期的两笔借款。此时，乙要求行使对轿车的抵押权，但甲因车在丙处而不能满足乙的要求。乙认为丙与甲无书面合同而质押无效，且自己设定抵押在先，应优先实现抵押权，遂持自己的书面抵押合同找到丙，要其将车交出，但遭丙拒绝。随后，乙诉至法院，要求判令甲还其借款或丙还其轿车。

　根据《担保法》及相关法律的规定，试分析：

　（1）甲与乙之间的抵押关系是否成立？为什么？

　（2）甲与丙之间的质押关系是否成立？为什么？

　（3）乙和丙各应如何实现其债权？

　答：（1）甲与乙之间的抵押关系成立。依《物权法》规定，以不动产设定抵押的实行自愿登记原则，“抵押权自抵押合同生效时设立”。本案中的轿车为“交通运输工具”，属于法定的抵押物范围，甲将其轿车抵押给乙且以书面形式得担保条款载入了主合同，虽未办理抵押物登记，但乙对该轿车的抵押权已随抵押合同生效时设立。（2）甲与丙之间质押关系成立。依《物权法》规定，“当事人应当采取书面形式订立质权合同”，“质权自出质人交付质押财产时设立”。本案中甲已将轿车移交丙占有，虽然甲和丙的质押合同未采用书面形式，但依《合同法》规定，法律规定应采用书面形式而未采用书面形式的合同，一方履行了主要义务并且对方接受的，该合同成立。（3）乙和丙均可对该轿车各自行使其抵押权和质权从而实现其债权，但在顺序上，法院应判令丙先于乙行使质权，乙则因抵押物“未经登记，不得对抗善意第三人”而应在丙之后行使抵押权。即由丙将该轿车折价或者以拍卖、变卖轿车的价款优先受偿其3万元债权后，乙就丙受偿后的余额受偿其4万元债权：若不足清偿，由甲补足；若超过清偿有余，则退还给甲。

　2、甲（卖方）和乙（买方）签订了一份数量为25吨、价款48万元的棉花购销合同。合同履行期限为4月15日以前，同时甲要求乙提供合同担保。乙请来丙（法人企业）为其做履约担保，并在主合同中载明丙方“愿为该合同向甲提供担保”字样且有丙方的签字盖章，但未另行订立担保合同。结果，乙在收货后因发生资金周转困难，直到同年年底，仍未履行付款义务。于是，甲向丙要求承担担保责任。

　根据《担保法》的有关规定，请分析：

　（1）该担保行为是否有效？为什么？

　（2）该担保的种类与方式如何？丙据此有何责任？

　（3）对甲的要求，丙应作何答复？依据如何？

　答：（1）有效。理由是：该担保行为的内容与形式均合法。首先，担保人丙的担保人资格及其所担保的债权均合法；其次，丙在主合同中写明其“愿为该合同向甲提供担保”，构成了“担保条款”形式的担保合同，与单独订立的担保合同效力同等。（2）该担保属于第三人提供的保证担保，且其保证方式为连带责任保证。首先，该担保由第三人丙凭其信用向主债权人甲提供，所担保的是主债务人乙的付款义务的履行，属于保证担保；其次，因合同中的担保条款未就保证方式作出约定，依担保法规定，合同中对担保方式没有约定或约定不明确的，应认定为连带责任保证的担保；第三，在连带责任保证方式下，丙应在债务人乙不履行债务时与之承担连带责任，即债权人甲既可以要求乙履行合同义务，也可以要求丙在合同的主债务及利息、违约金、损害赔偿金等范围内承担保证责任。（3）丙可拒绝承担保证责任。因保证人与主债权人未在保证合同中约定保证责任期间，故应适用6个月的法定责任期间（即4月16日至10月15日），甲依法应在此期间要求丙承担保证责任；而案中甲于“年底”才对丙主张权力，此时保证责任期间早已届满，丙的保证责任已因此而免除。

　3、某年5月初，北方某木业公司（以下简称乙方）与前来洽谈业务的南方某贸易公司（以下简称甲方）签订一份木材购销合同，合同约定：甲方向乙方供应原木500立方米，总价款为800万元；货物由甲方负责托运，于同年10月底前运至乙方；乙方验货后一次付清货款；为使合同顺利履行，乙方应于合同成立后20天内向甲方预先支付200万元。合同正式签订后，乙方及时将200万元款项汇至甲方账户，并在汇款单上写明“订金”。但至10月底，乙方未收到甲方的货物。此后，乙方致电甲方催货，甲方称货源紧张短期内不能发货。为及时收回资金且避免对方拖延供货给自己造成更大的损失，乙方提出与甲方解除合同，并要求甲方赔偿相关损失20万元且加倍返还200万元定金，合计应付420万元。甲方同意解除合同并适当赔偿乙方损失，并原数退还预收款项。双方协商未果，乙方遂于年底诉至当地人民法院。法院经审理后判决：（1）甲方赔偿乙方经济损失20万元；（2）甲方返还乙方预收的款项200万元。

　依照我国现行《担保法》的有关规定，试分析：

　（1）法院所作判决的法律依据是什么？

　（2）乙方预付的款项若属定金，则该约定有何不妥？

　（3）乙方预付的款项若属定金，此案应作何处理？

　答：（1）依据《担保法》相关司法解释，定金性质不明确的，不适用定金罚则。“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”。本案中乙方预先支付200万元是“为使合同顺利履行”且署名为“订金”，而未明确为担保性质的定金，故法院不能支持乙方对甲方适用定金罚则的要求，只能定性该款项为预付款而判令原数返还。（2）乙方预付的款项若属定金，则案中约定的定金数额不妥。依《担保法》规定，定金的数额由双方协商确定，但不得超过主合同标的额的20%，据此，本案定金的最高限额应为160万元（800万元×20%）。（3）乙方预付的款项若属定金，则法院应对甲方适用定金罚则，即判令甲方双倍返还乙方定金320万元（160万元×2）；超过定金数额的另外40万元预付金额定性为预付款作原数返还。

　1、某年6月9日，康佳、TCL、厦华、海信、创维、金星、熊猫、西湖、乐华等九家彩电知名企业在深圳成立“中国彩电企业峰会”，宣布峰会单位将根据生产成本制定彩电销售最低限价，并在技术、服务及共同拓展国际市场等方面展开合作。峰会表示，这些最低限价的彩电产品与同规格的产品相比在功能、性能上都是最低档次的；市场上低于最低限价的彩电机型都是逾期库存、二次或多次返修机或采用次品彩管、元器件的不合格彩电。?

　根据我国现行《反垄断法》的有关规定，试分析：

　（1）对该九家彩电企业的行为应如何定性？

　（2）执法机构对该行为应如何究责？

　答：（1）该九家彩电企业的行为构成横向垄断协议，属于我国反垄断法所禁止的垄断行为之一。我国《反垄断法》规定，禁止具有竞争关系的经营者达成固定或者变更商品价格的垄断协议。本案中九家企业均为彩电行业的知名企业，彼此具有很强的竞争关系，他们之间以峰会宣言的形式达成共同制定彩电销售最低限价的意向，无疑形成了彩电行业的价格横向垄断协议；该协议的实施，可大大消弱彼此间的竞争，因而具有反竞争性。（2）我国《反垄断法》规定，经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处50万元以下的罚款。经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。

　2、某市电信局为该市固话业务的唯一经营单位，该电信局于某年5月1日在其营业大厅内张贴一则通告，规定：凡在市电信局安装电话的用户，一律到省电信器材集团恒达公司购买电话机；用户在申请办理装机手续时须先交电话机款，否则不予办理。此规定 自5月16日起执行。

　根据我国现行《反垄断法》的有关规定，试分析：

　（1）对该案中市电信局的行为应如何定性？

　（2）对该行为应如何究责？

　答：（1）该市电信局的行为已构成“强制交易”，属于《反垄断法》所禁止的滥用市场支配地位行为的表现形式之一。《反垄断法》规定，“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：……（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；……”。该案中市电信局为该市固话业务的唯一经营单位，显然是具有市场支配地位的经营者，其强制用户一律购买其指定的省电信器材集团恒达公司的电话机，明显违反了上述法律禁令，构成了具有市场支配地位的经营者“限定交易相对人只能与其指定的经营者进行交易”，剥夺了用户的交易自由、限制了其他话机经营者的在该市场的竞争，具有反竞争性，属于滥用市场支配地位的垄断行为。（2）《反垄断法》规定，经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款；经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。

　3、2007年3月22日，某市工商局接到举报，反映该市某专科学校教材款项收支混乱的问题。经查实，该校在2004年至2006年期间，为本校学生采购了价值113万余元的各类教材，在每年春秋两季教材采购支付结算中，校方分别向书商收取书价15%~20%比例不等的折扣款，总额近20万元、但这些折扣款均未按会计制度的规定明确记载、如实入帐，只有部分折扣款计入会计“其他应收账款”科目中，并有在该科目中直接支付劳务费给联系书商的中间人的现象。

　根据我国现行《反不正当竞争法》的有关规定，试分析：

　（1）对该案中某专科学校收取教材折扣款和支付劳务费的行为应如何定性？

　（2）工商局对该行为应如何处理？

　答：（1）该案中某专科学校向书商收取教材折扣款的行为构成商业贿赂，属于我国《反不正当竞争法》所禁止的不正当竞争行为之一；而其付给业务中介的劳务费为佣金，属于正常的商业行为。《反不正当竞争法》规定，“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐”。据此，该学校向书商收取教材折扣款因未如实入帐二构成商业贿赂之受贿行为；而其向中间人支付佣金因如实入帐而属于正常商业行为。（2）《反不正当竞争法》规定，“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。

　1、某年7月2日，某市黄某在某大型超市购买百乐兴牌电动自行车一辆。7月25日晚在家中取下电瓶充电时，拉手突然断裂，将其脚面砸伤；在移动电瓶时，电瓶内部不时产生电火花。事后黄某找到超市要求退货，并赔偿其疗伤所花的医药费、误工费等损失。但超市声称：该产品来源明确、标识齐全，且有厂家提供的产品合格证书，其在进货时已尽检验义务。因此，对该产品的质量问题，超市无任何责任。消费者应直接向生产者主张权利和追究责任。

　根据我国《产品质量法》的有关规定，试分析：

　（1）对该产品的质量问题应如何定性？

　（2）超市对抗黄某的理由是否成立？依据如何？

　答：（1）该产品的质量问题应定性为产品缺陷。产品缺陷是指产品存在危及人身、财产安全的不合理的危险，即存在人身、财产的安全隐患。本案中的电动自行车电瓶断裂且漏电并在正常使用中致人伤害，显有缺陷。（2）超市对抗黄某的理由不成立。依据是：我国《产品质量法》第43条规定，“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。”据此，超市应对黄某先行赔偿，然后再向厂家追偿。

　2、某年2月4日，王某在某家电商场买到一台冰箱。使用当天，即发现发现冰箱噪音太大，遂去找商场交涉。商场解释说：冰箱开始启用时，噪音大是正常现象，过一段时间就会好的。但没过多久，该冰箱不仅噪音未变小，而且出现了制冷功能时断时续的问题。王某再去找商场，商场则说冰箱不是商家生产的，冰箱噪音大、不制冷均属技术问题，责不在己；只有生产厂家才能解决这些问题，因此让王某去找厂家。王某遭拒后，遂于6月15日向人民法院 起诉，要求商场箱进行维修，如修理不好，应负责退货。

　根据我国《产品质量法》的有关规定，试分析：

　（1）对该冰箱的质量问题应如何定性？

　（2）王某的诉求法院应否予以支持？依据如何？

　答：（1）该冰箱的质量问题应定性为产品瑕疵。

　产品瑕疵是指产品不具有良好的特征和特性，不符合明示采用的产品标准，或者不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。但是，产品不存在危及人身、财产安全的不合理的危险。本案中的冰箱的噪音及制冷问题，均属于性能不达标，构成产品瑕疵。（2）王某的诉求法院予以支持，依据是销售者依法负有瑕疵担保责任和先行赔偿义务。《产品质量法》第四十条的规定，“售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失：（一）不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的；……”；销售者对消费者承担上述责任后，“属于生产者的责任……的，销售者有权向生产者、供货者追偿”。据此，法院应判令商场应按王某要求负责对该问题冰箱的修理、更换、退货，并承担相应费用及损失。

　3、2008年3月20日，李某在某市人民商场购买了一台电动吹风机。当天，李某在正常使用该吹风机的过程中，因吹风机漏电而被电流击伤，虽经及时治疗仍造成了手指残废。2009年4月10日，李某以人民商场为被告向法院提起诉讼，请求法院判令人民商场对其因触电致残承担赔偿责任。人民商场在答辩中称：第一，根据《民法通则》的规定，因身体伤害要求赔偿的诉讼时效期间为1年，因此原告的起诉已超过诉讼时效；第二，原告触电是由于电动吹风机存在质量缺陷，被告作为产品销售者没有过错，因此原告无权要求人民商场承担赔偿责任，而应向电动吹风机的生产厂商要求赔偿。

　 根据我国《产品质量法》的有关规定，试分析：

　 （1）被告人民商场的第一条答辩理由是否成立？为什么？

　 （2）被告人民商场的第二条答辩理由是否成立？为什么？

　 （3）本案的责任主体依法应当承担哪些赔偿责任？

　答：（1）不成立。《产品质量法》规定，因产品存在缺陷造成损害，要求赔偿的诉讼时效为2年。（2）不成立。《产品质量法》规定，因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。（3）《产品质量法》规定，因产品存在缺陷造成受害人人身伤害的，侵害人应当赔偿医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用；造成残疾的，还应当支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其抚养的人所必需的生活费等费用。

　1、2014年5月18日，顾客刘某在某家电商场购买了一台被作为样品特价促销的著名品牌的电冰箱，售价为2000元。试机时发现冷冻室没有挂霜，销售人员解释是因为室外湿度过高所致，并说电冰箱直接从厂家进货，有绝对质量保障，并表示售后1个月内如有质量问题将予包修、包退、包换，刘某遂将冰箱运走。次日，刘某在家启用该冰箱，发现该冰箱制冷不能达到预设的温度，与其说明书所表明的功能不符；同时还发现冰箱门边封条变形，冷冻室有流水现象。刘某及时找到该商场说明情况，并送商场指定的售后服务部门修理，但经修理后，冰箱仍不能正常制冷。而且，刘某从维修处得知，该台冰箱此前已有两次维修记录，刘某买到的其实是一台有严重质量问题而被其它客户退回的冰箱。刘某气愤不已，遂找到商场要求退货，但商场拒绝作退货处理而只同意继续予以修理直至恢复正常功能。日后，刘某向法院起诉，要求追究该商场的法律责任。

　依《消费者权益保护法》的有关规定，试分析：

　（1）对该商场的行为应如何定性？

　（2）该商场依法应对刘某负何责任？

　答：（1）依《消费者权益保护法》的规定，本案中的商场向刘某销售质量不合格的冰箱且隐瞒商品的真实情况，违反了法律赋予经营者的保证商品和服务质量和提供真实信息的义务，侵犯了消费者刘某依法享有的知悉真情权和公平交易权，并构成了欺诈行为。（2）《消费者权益保护法》规定，“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍;……”。据此，该商场应对其欺诈消费者行为的承担惩罚性民事赔偿责任，即应按照刘某的要求予以退货，并赔偿其3倍价款，合计赔偿金额应为8000元。

　2、某食品公司生产乐福牌香肠，2014年5月第一批产品上市，很受欢迎。2014年下半年，该厂疏于管理导致生产的香肠质量下降，不断有人向消费者协会反映食用后肠胃不适甚至腹泻、呕吐而到医院就医；还有人向消费者协会反映在乐福牌香肠中发现有苍蝇等异物，且有些批次的产品包装上无生产日期。

　依《消费者权益保护法》的有关规定，试分析：

　（1）该食品公司的行为违反了哪些规定？

　（2）消费者协会对消费者的反映应作何处理？

　（3）该食品公司依法应对消费者承担什么责任？

　答：（1）该食品公司的行为违反了我国《消费者权益保护法》关于“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求”的规定。（2）依《消费者权益保护法》规定，消费者协会对消费者的反映依法应作以下处理：受理消费者的投诉，并对投诉事项进行调查、调解；可以提请鉴定部门对乐福牌香肠进行鉴定；支持受损害的消费者对该食品公司提起诉讼；通过大众传播媒介予以揭露批评。（3）因该食品公司生产的乐福香肠害及人体健康，属于缺陷产品，依《消费者权益保护法》的规定，该食品公司依法应对消费者因食用乐福香肠而导致的人身伤害承担赔偿责任，赔偿范围包括受害人的医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用。

　3、康健制药公司2014年4月在《平安日报》上刊登广告,声称已经研制出“五虎消癌丸”，专治各类癌症，并请来了某著名演员来做形象代言人。广告一经发布，便引发了很多患者的踊跃购买。但是，许多患者服用后不但未能治愈，反而引发了腹泻、发烧等症状，故纷纷向主管机构举报。患者甲以3000元的价格购买了五虎消癌丸，服用后因腹泻、发烧就医，为此支付3000元治疗费用。

　 依《消费者权益保护法》的有关规定，试分析：

　（1）对康健制药公司的行为应如何定性？

　（2）患者甲就其医疗费及其他损失可以向谁索赔？

　（3）患者甲可以求偿多少？

　答：（1）康健制药公司销售的“五虎消癌丸”导致患者服用后腹泻、发烧等症状，危害消费者人身健康，违反了《消费者权益保护法》赋予的“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求”的义务，侵犯了消费者的“安全权”。（2）患者甲可以向康健公司、该广告设计制作者、《平安日报》、形象代言人进行索赔。依据是：《消费者权益保护法》规定，“广告经营者、发布者设计、制作、发布关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。社会团体或者其他组织、个人在关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告或者其他虚假宣传中向消费者推荐商品或者服务，造成消费者损害的，应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。”（3）《消费者权益保护法》规定，“经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照前述规定赔偿损失，并有权要求所受损失2倍以下的惩罚性赔偿”。据此，患者甲最多可以求偿9000元，即购买药品的价款及治疗费的2倍。

　1、甲乙二人发生经济纠纷，诉至法院，法院作出一审判决。双方在上诉期内均未提出上诉。判决生效后，甲因乙不履行生效判决而申请法院强制执行。执行期间乙根据新的证据申请再审，法院收到申请后，立即停止了已进行了一半的执行程序，执行员报请了院长审查后，院长认为再审理由充分，遂指令原审合议庭再审，审判人员裁定撤销原判决，进行再审，重作判决。

　 依据《民事诉讼法》的有关规定，试分析：本案在审理上有哪些不妥之处？

　答：（1）法院收到申请后立即停止执行的做法不妥。依《民事诉讼法》规定，“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。”（2）由院长决定再审的做法不妥。依《民事诉讼法》规定，“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定”。（3）院长指令原合议庭进行案件再审的做法不妥。依《民事诉讼法》规定，原审人民法院再审，应另行组成合议庭，原合议庭成员或独任审判员不得参加新组成的合议庭。

　2、原告甲因仓储保管合同起诉至某区人民法院，请求被告乙赔偿因被告仓储设备故障给原告造成的损失。某区人民法院于2012年3月10日将一审判决书送达给双方当事人后，双方当事人均表示不服，要求上诉。甲于2012年3月27日向中级人民法院口头提出上诉，中级人民法院指派审判员张某独任审理该案。经双方同意后，审判员张某进行了调解，并达成了协议。

　依据《民事诉讼法》的有关规定，试分析：本案在程序上有哪些不合法之处？

　答：（1）对判决的上诉期为15天，从当事人收到判决书之次日起计算。本案甲提出上诉的日期是2012年3月27日，超出了上诉期，故甲已丧失了上诉权，人民法院不应受理其上诉。（2）上诉只能采取书面形式，即向第二审人民法院递交上诉状，而不能口头上诉。（3）第二审人民法院审理上诉案件必须由审判员组成合议庭，不能独任审理。

　1、某年6月，甲公司与乙研究所订立了技术开发合同，合同中仲裁条款约定：“合同发生纠纷，协商不成的，由仲裁委员会仲裁。”同年10月，双方发生争议，乙研究所向本地丙市仲裁委员会提交了仲裁申请书。甲公司拒绝答辩。双方又重新协商订立了一份仲裁协议，决定将争议提交甲公司所在地丁市仲裁委员会进行仲裁。事后，乙研究所怕丁市仲裁委员会实行地方保护故未申请仲裁，而直接向法院起诉。起诉时并未说明前两次约定仲裁的情况。法院受理后，向甲公司送达起诉状副本，甲公司提交了答辩状。经审理，被告败诉。甲以事先有仲裁协议为由上诉，认为一审判决无效。

　依据《仲裁法》的有关规定，试分析：

　（1）甲公司与乙研究所订立的技术开发合同中的仲裁条款是否有效？

　（2）双方在争议发生后重新签署的仲裁协议是否有效？

　（3）被告的上诉理由是否成立？

　答：（1）合同中约定的仲裁条款无效。依《仲裁法》规定，仲裁协议的必备内容之一是要有“选定的仲裁委员会”，而本案合同中的仲裁条款所约定的仲裁机构不明确，不能产生确定仲裁管辖的效力。（2）有效。依《仲裁法》规定，当事人重新签署的仲裁协议已明确选定仲裁机构，内容已补充完备，形式也合法，因而构成有效的仲裁协议。（3）不成立。当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。本案中，B市法院受案后向甲公司送达起诉状副本，甲公司提交了答辩状，而未对法院受理该案提出异议，据此视为双方已放弃仲裁协议，法院有权对该案进行审理。所以，被告的上诉理由不成立。

　2、A公司与B公司因合同的履行发生纠纷，A公司根据双方达成的仲裁协议向仲裁委员会申请仲裁。仲裁委员会受理了A公司的仲裁申请后，即决定由仲裁员李某一人组成仲裁庭对案件进行独任仲裁。李某决定对案件公开进行仲裁审理，并在A公司未出庭（无正当理由）的情况下作出缺席裁决。A公司不服裁决，要求仲裁庭重新仲裁，仲裁庭于是撤销原裁决，重新作出了裁决。

　依据《仲裁法》的有关规定，试分析：本案在程序方面有哪些违法之处？

　答：（1）仲裁委员会受理案件后，应在规定期限内将仲裁规则和仲裁员名册送达双方当事人，并将仲裁申请书送达被申请人。本案中，仲裁委员会没有履行上述送达程序。（2）仲裁庭的组成方式由双方当事人协商确定，当事人没有在仲裁规则规定的期限内约定仲裁庭形式的，才由仲裁委员会主任指定。采用独任仲裁形式的，仲裁员应由双方当事人共同选定或共同委托仲裁委员会主任指定。本案中，仲裁委员会受理案件后即自行决定仲裁庭的组成方式及指定仲裁员是违法的。（3）仲裁庭审理案件原则上不公开进行，在双方当事人协议公开并且不涉及国家机密时才可以公开进行。本案仲裁员擅自决定公开审理是违法的。（4）申请人无正当理由不到庭的，视为撤回仲裁申请。被申请人无正当理由不到庭的，可缺席裁决。本案中，申请人A公司不到庭，不能使用缺席裁决，应按撤回申请处理。（5）原仲裁庭无权对已作出裁决的案件重新仲裁，也无权撤销裁决。只有人民法院有权撤销仲裁裁决。