【证券市场老鼠仓行为的法律分析】我国证券市场的老鼠仓问题

时间：2019-05-15 03:19:39　来源：柠檬阅读网本文已影响人

　　证券市场，是股票、债券、投资基金等有价证券发行和交易的场所，它是资本市场的核心和基础，是金融市场的重要组成部分。近年来大量出现的“老鼠仓”现象，激化了投资者对相关利益链条和监管部门的不满和矛盾，严重打击了市场信心，对资本市场的危害是巨大的。
　　“老鼠仓”的内涵及其危害
　　“老鼠仓”原意是指证券市场上一旦有某种消息会对股价的涨跌产生明显影响，总有一些最先获知这一消息的人能够在交易中获利或者躲避风险。从原意来看，“老鼠仓”的实质就是内幕交易，是指庄家在用公有资金拉升股价之前，先用自己个人（机构负责人、操盘手及其亲属等）的资金在低位建仓，待用公有资金拉升到高位后个人仓位率先卖出获利。当然，最后亏损的是公家资金。
　　从本质上而言，“老鼠仓”就是一种财富转移的方式，是某些人化公家资金为私人资金的一种方式，这种方式具有极大的隐蔽性和危害性。
　　老鼠仓的行为大大侵害了广大散户投资者的利益
　　广大投资者把自己的钱投入到证券市场或委托基金公司去理财，作为券商或基金公司及其代理人应该为投资者利益考虑，尽职尽责地去科学投资，如果券商或基金公司及其管理人建立“老鼠仓”的话，那么，他们首先考虑的不是投资者的利益，而是自己的利益，而在两种利益相互冲突时，根据人性自私的弱点，通常会放弃投资者的利益，而追求自己利益的最大化，因此，“老鼠仓”建立的结果必然损害投资者的利益。
　　损害了基金公司和基金行业的利益
　　基金公司之所以能够长期稳定地生存下去，就在于其完善的管理和信赖制度，管理规范、公众信赖程度高的基金公司必然会不断发展壮大。一个充满着“老鼠仓”的基金公司必然丧失公众的信任，损害基金公司自身的利益，而个别基金公司的“老鼠仓”行为会使社会公众对整个基金行业丧失信心，最终会危及到整个基金行业的生存。
　　损害了证券市场和国家经济秩序
　　基金公司作为重要的机构投资者对于证券市场的发展与稳定起到了不可估量的作用。基金行业的稳定关系到证券市场的稳定，基金的发展关系到证券市场与整个国民经济的发展。“老鼠仓”事件从局部来看可能只属于一个个案，但是，从整体来看，关系到一个国家的证券市场和国家整个经济秩序的发展与稳定。
　　“老鼠仓”的形成原因及防治难点
　　建“老鼠仓”最核心的动机是利益驱动。当发现可以轻而易举地从证券市场中攫取巨额利润，再加上监管的不力和法律的滞后，违法犯罪就变得几乎没有成本而收益巨大了。其中，监管的不力和法律的滞后是重要原因。“老鼠仓”已经成了行业的“潜规则”，具有相当的普遍性。与其他犯罪不同，这种犯罪的所谓受害人具有很大的无意识性和不确定性，即便发现有人通过“老鼠仓”侵害了自己的合法权益，调查取证则比登天还难。
　　“老鼠仓”之所以难以查处，主要存在以下几个难点：
　　1、“老鼠仓”操作隐蔽、复杂，发现难度大。
　　2、基金公司为其声誉掩饰真相，包庇“老鼠仓”等违规行为。
　　3、对“老鼠仓”的监管体制和机制方面存在缺陷，监管力度不够。由于“老鼠仓”的建立者具有较强的专业知识和较高的操盘技巧，交易所很难监控到“老鼠仓”的异常情况，而通过非关联帐户进行操作，也使证监会的监管流于形式。同时，基金公司的内控机制也缺乏对“老鼠仓”的约束力和可操作性，对“老鼠仓”的防治难以实施。
　　刑法修正案(七)的规定在规制“老鼠仓”行为上的创新及不足
　　基于近年不断出现基金黑幕，特别是“老鼠仓”行为，《刑法修正案（七）》在第一百八十条中增加了一款作为第四款的规定：“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。”
　　创新之处
　　1、刑法修正案把“老鼠仓”上升到犯罪层面进行打击，对于规范金融领域证券期货交易，保护证券投资人的合法权益具有重要意义，也表明了立法层规范证券金融市场秩序的决心。
　　2、刑法修正案（七）二审草案在一审的基础上，将“老鼠仓”犯罪主体进一步扩大为“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员”。草案二审的修改扩大了犯罪主体的列举范围，强化了针对性。
　　不足之处
　　1、应增加单位主体。根据《基金法》第20条、第31条、第89条等的规定，基金管理人和基金托管人可以成为基金“老鼠仓”的主体。因而在刑法中也应规定基金管理人和基金托管人可以成为本罪主体。否则，上述单位主体将会逃避应负的刑事责任。
　　2、应增设资格刑。“老鼠仓”行为人很多是“知情人员”或“内幕人员”，他们与证券业、证券市场有着极其密切的联系，将犯罪人判处市场禁入等资格刑以短期或永久剥夺其再犯能力，可以有效地防止其利用一定的资格进行犯罪。所以，应在我国刑法总则中增设“剥夺从事特定职业资格”的规定，并在本罪中作出相应规定。
　　防范与规制“老鼠仓”的法律对策
　　1、改进证监会监管措施，创新监管手段。首先，严格落实金融实名制。这将为查处基金“老鼠仓”提供重要的线索。其次，运用科技手段为证监会发现“老鼠仓”服务。比如赋予证监会必要的通讯监听权，这可成为查处“老鼠仓”的一个重要途径，但要注意对隐私权及通过监听后所获得内幕信息的保护。
　　2、改“堵”为“疏”，规范证券从业人员个人参与证券交易行为。可借鉴国外的做法，规定基金经理可以买卖股票，但是要定期对雇主报告，而且要遵循“交易优先次序”，就是基金经理要将客户利益置于自身利益之上，在为自身利益采取行动之前，必须让客户首先采取行动。这样既禁止和惩罚了内幕交易行为，也能满足基金管理人等的投资需求，能很大程度地避免“老鼠仓”的出现。
　　3、建立举报制度。在国外，股票从业人员违规，有罪则予认定，否则被举报人必须证明自己的清白，而且监管部门规定，对举证有重要贡献的人，可以分享涉案“老鼠仓”的违规收益，回报相当于非法获利10％。这样将会大大提高从业人员开设“老鼠仓”的成本，同时也能调动全民的力量共同监督基金行业的规范运作，一举两得。
　　（作者单位：武警工程大学）

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