中国实用主义太彻底了【法律实用主义方法视角下的检察工作科学发展】

　　摘 要:科学发展是检察工作践行科学发展观、实现法律监督职能的体现。作为一种司法哲学,法律实用主义推崇行动的价值、强调实际工作成效,主张能动的司法行为,关注社会的最终目的性需求,其合理内核为探究检察工作科学发展提供了方法视角。借鉴法律实用主义的方法去审视检察工作的现状与未来,认识检察工作科学发展的内涵与衡量标准,排除阻碍检察工作科学发展的障碍因素,践行于具体的检察行动,才能取得检察工作的实际成效、实现科学发展。
　　关键词:科学发展观;检察制度;法律实用主义
　　中图分类号:DF83
　　文献标识码:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2009.05.04
　　“这是一个需要哲学思考的年代,也是一个善于哲学思维的年代。”[1]司法哲学应当为司法制度及工作提供根本性的指导。笔者认为,探讨检察制度及理论有多种角度与层次,甚至检察学科的建立,可以有多种路径的考量,却似乎缺乏一种深度哲学观的引导,从而使研究底蕴缺失,无论怎样地为论证或为实证,总少不了质疑的声音。科学发展观已为我们的理论研究提供了宏观图景,具体到检察工作,又应以怎样方式来实践呢?这个命题与其说是具体践行科学发展观,不如说是要寻求一种具体哲学,以发挥实际作用,使检察工作沿着科学发展观的路径前进而不偏离、不在批判声中失去坚实回应的余力从而导致检察实践的萎缩。
　　 于19世纪60-70年代在美国社会转型中产生、壮大及至主导美国社会的实用主义哲学观跃入笔者的视野。一度,实用主义作为一种价值观,在我国遭到全盘的批判,被认为是反动哲学。但“近年来,随着研究的深入,简单贴标签的做法已逐渐被摒弃,对实用主义的研究也有很多有价值的成果”[2]。同样,笔者认为脱胎于实用主义(但二者并不等同)的法律实用主义作为一种能动的司法哲学,它的合理内核应当为我们所学、所用,尤其是在当下,其积极因素或许能为研究检察工作科发展提供一种全新的视角、标准或参照。
　　
　　一、 法律实用主义及其理论贡献
　　
　　自1907 年威廉•詹姆斯将实用主义作为哲学“极端理性主义”倾向的激进选择提出来以后,它便逐渐成为美国最有影响的哲学思潮。作为一种平民哲学,实用主义强调实践的本质,成为美国经济社会全面进步的理论助推器。托克维尔这样描述实用主义之于美国的作用:美国人虽然从未下过功夫界说他们的准则,但他们却有一个共通的确定的哲学方法。摆脱一统的思想、习惯的束缚、家庭的清规、阶级的观点,甚至一定程度上摆脱民族的偏见;只把传统视为一种习得的知识,把现存的事实视为创新和改进的有用的学习材料,依靠自己的力量并凭自己的实践去探索事物的原因;不拘手段去获得结果;不管形式去深入本质――这一切是我以下要称之为美国人的哲学方法的主要特征[3]。这就是托克维尔眼中的实用主义,其特点在于“把实证主义功利化,强调生活、行动和效果,把经验和实在归结为行动的效果,把知识归结为行动的工具,把真理归结为有用、效用或行动的成功”[4]。其代表人物主要有皮尔斯、詹姆斯、杜威等人。
　　法律实用主义直接脱胎于实用主义哲学观,是实用主义在法律或法学研究上的具体表现形态。19世纪末20世纪初,它以当时时代最需要的法律理论的面目出现。大法官霍姆斯是其先驱,是“第一位自觉运用实用主义方法研究普通法潜质的美国法学家”[5]。法律实用主义伴随着对机械主义法学的批判而壮大,并在发展过程中逐渐形成基本主张一致、但对具体问题看法各异的“流派”,其主要代表霍姆斯、卡多佐及波斯纳均有自成体系的论断,但正如有学者所言,“法律实用主义意味着将法律作为一种实践的事业。一方面,法律由实践构成,它是语境性的,有背景地植根于习惯和共同的期望中,另一方面,它是工具性的,是一种达到社会愿望或特定目的的工具,适合于它们的服务目标。”[6]在此意义上他们完全一致。
　　法律实用主义的理论贡献是什么?对此,法律实用主义者有其自己的看法。格雷认为它削弱了理论家傲慢的雄心壮志,脱离了理论犯罪①转引自苗金春法律实用主义的进路及其贡献――司法能动主义的理论渊源[J]学术界,2008,(4)②。罗蒂认为它清除了法律形式主义的弊病。波斯纳则认为它一是推翻了那些有雄心的法律理论,因为法律不是基于某些永恒原则并以逻辑操作予以实现的东西,二是它促使法律学术更略为接近社会科学,促使“司法的游戏”更略微接近“科学游戏”①波斯纳认为司法的规则其实比游戏的规则更不固定,使用游戏这个隐喻是为了说明司法规则随着社会的需要而改变,尽管改变起来可能并不容易。张芝梅美国的法律实用主义[M]北京:法律出版社,2008:141②。而笔者认为,对其肯定主要在以下几个方面:
　　 第一,法律实用主义强调行动及其价值,反对形式主义与空洞无用的理论、逻辑,是一种实在的司法哲学观。在霍姆斯看来,所有的思想既是社会的,又是通向行动的,因而提出了“法律的生命在于经验而不在于逻辑”著名论断。法律实用主义以法社会学为基础,立足于整个社会来看待和研究法律运动,与逐渐僵化的法典化思潮与概念法学是直接对立的。卡多佐在其《司法过程的性质》等著作中极力批驳以布莱克斯东等人为代表的过分强调遵循先例的概念法学的法律形式主义①卡多佐强调,法律的统一与无偏私是应加以维护的一个重要的社会利益,但是,“当一致性变成压迫的一致性时,一致性就不再是好东西了。这时,对称性或确定性服务的社会利益就一定要通过衡平和公道或其他社会福利的因素所服务的社会利益来保持平衡。”本杰明•卡多佐司法过程的性质[M]苏力,译北京:商务印书�,1998:69-70②,波斯纳在《法理学问题》中也仅将判例视作经验而非权威,还主张在司法中引入与推广类比推理等实用主义法律推理方法,反对司法中僵化保守的法律形式主义。
　　第二,法律实用主义对行动与实践的强调,从中透露出的能动性构成司法理论及实践能动发展的动力与根源,也为司法活动提供了重要的方法视角。从理论来讲,法律实用主义是司法能动主义的理论渊源[7];从实践来讲,法律实用主义是积极、能动的司法行为(如司法解释)的指路灯,引导司法者为法律适用的具体进路,并得以在具体进路中寻求改进与创新,从而推动法治的不断进步。当然,法律实用主义也并不赞成强调抛弃法律的过分能动主义,例如,卡多佐并不赞同彻底的“法官法学”,而相信在为司法行为时应对法律规则的遵从与个人能动之间理性选择;波斯纳的眼里,法律实用主义是一种强调行动与改进的哲学,“虽不能明确指明进步的方向,但认为深思熟虑的人类活动能够影响人类进步。”[8]
　　第三,法律实用主义对目的性、结果性与效益的倚重,一定程度上契合了当下转型社会人们的法治需求。排除政治与意识形态等因素的考虑,当下中国的实践与19世纪末20世纪初的美国社会有着惊人的相似性――社会转型,农村大量的人口涌入城市,城市人口迅速增长,城市化程度日益提高,工业化、城市化使原有的社会问题突出;而且带来一系列新的问题,如经济道德问题、贫富悬殊的扩大等等,社会矛盾加剧,人们的法治需求空前强烈,期待司法活动能够最大限度地、以最好的效果来解决纠纷、实现公平正义。理论研究应当对社会需求变化作出迅速的反应和回应,以满足实践目的,法律实用主义者正是如此认为。卡多佐说:“法律的终极原因是社会福利。未达到其目的的规则不可能永久地证明其存在是合理的。”[8]70�他们把结果看得重于结论,认为人们认识的正确与否,决不是口头争辩所能搞清的,而是看它的实际效果如何。在法律实用主义者眼里,真理即效用,而这正是转型社会所需要的司法行为应当具备的。
　　
　　二、 法律实用主义之于检察工作科学发展的意义――方法视角
　　
　　正如M•R•科维茨与G•肯尼迪在《美国实用主义者》一书中所指出的,“实用主义不是一种学说,而是一种主义,而是一种方法或分析问题的方式”,因此,法律实用主义之于检察工作科学发展的首要意义在于,通过法律实用主义的方法、态度,去重新审视检察工作的现状与未来,重新认识检察工作科学发展的基本内涵与衡量标准,并通过法律实用主义的“走廊”、“通道”[9],加上具体的检察行动,来推动检察工作的科学发展。
　　 当前, “在围绕着司法改革和建设社会主义法治国家的讨论中,人们对审判制度给予了相当的关注,而作为现代司法制度重要构成部分的检察制度却不同程度地被边缘化了。”[10]检察制度及工作为什么会被边缘化甚至制度设计都被认为缺少正当性?笔者认为,最主要的原因在于检察工作的实际效果没有达到社会与人们的期望值,检察行动与职能没有取得切实的、相当的效果。依法律实用主义的视角来看,检察机关作为国家司法机关,检察权作为与立法权、行政权相并列的一大国家权力,必须发挥其作为国家专门机关应有的规制及制约的、满足人们需求的“效用”。
　　 第一,检察机关在转型社会中应当发挥对犯罪追诉的支配性作用,实现对侦查活动的主导与控制,从而有力控诉与打击犯罪,保障良好的社会秩序。检察机关是控诉机关,强有力的检控机关往往比审判机关更能体现一个社会的价值观念,更能让人民群众信服,因为无论是追诉的严厉,还是不追诉的仁慈,都直接地传达了一种国家的态度①
　　这一定程度上与检察权在组织结构和行动规范上具有明显的行政特点相关。②,从而更能让民众有切实体会到国家主流的价值取向,也更能使检察行为获得良好的群众评价。
　　 第二,检察机关在转型社会中应当掌控与占有专门法律监督机关的绝对地位,实现职业化,实现宪法使命。检察机关承担广泛的法律监督职能并非我国特有,某些西方国家的检察机关也具有较大范围的监督权力①例如,在法国,最高总检察长的主要职责是“对国家整体活动进行监督”。检察机关不仅对侦查活动、法庭审判活动及判决的执行等有监督权,还有权“(1)监督司法辅助人员;(2)监督、检察书记员;(3)监视司法救助制度的营运;(4)监督户政官员等等”。德国的检察机关也具有一定的法律监督职能和保证国家法律统一实施的职能,除对刑事诉讼的侦查、审判和执行有广泛的监督权外,检察机关对律师执法活动的合法性,也负有一定的监督职责。中国检察考察团法国的检察制度[J]人民检察,1994,(11):12②,简单地以美国等国检察机关的职权范围和设置情况为标准来否定我国检察机关法律监督的制度设计是不客观的。波斯纳在《道德和法律理论的疑问》一书中即认为好的职业主义是法律的关键与前提,其本质就是将一套专门化知识运用于对社会有意义的活动上;坏的职业主义则是障碍[11]。的确,检察权威下降,工作不为人熟知,业务透露着神秘主义,与职业化、专业化程度不够不无关系。
　　
　　三、法律实用主义方法视角下检察工作科学发展的内涵及衡量
　　
　　依法律实用主义的方法视角,检察工作科学发展内涵及衡量标准的探讨应不止于释义,而当为一项崭新的、创造性的行动:即检察工作要实现怎样的发展,才能体现出科学性、与科学发展观对司法工作的要求有着一致性?
　　(一) 检察工作科学发展的内涵
　　我国检察机关是法律监督机关,以实现宪法规定的法律监督职能为基本目标与任务,但法律监督不是简单工程,检察职能的完成不是一蹴而就的。检察工作的科学发展是一项全面、系统的工作。其内涵即:以人为本,全面履行和实现宪法规定的检察职能,法律监督取得全面、协调与可持续的成效,满足社会对检察工作的需求,获得法律监督应有的价值,取得实在的“效用”。
　　(二)检察工作科学发展的衡量标准
　　 从内涵中可以看到,检察工作科学发展最根本的在于法律监督价值与效用的实现,而“所谓法律监督的价值,其实质就是使法律监督机制的自身属性与体现、反映这种自身属性的社会属性取得统一”[12]。在此意义上,法律监督价值即是检察工作科学发展的一种实际性的标准,是衡量法律监督效用的尺度。它具体包含了以下内容:
　　第一,检察工作的基本出发点是否以人为本,最大限度满足人民群众的司法需求。
　　即所谓“有用性”、“目的性”的直接指向是“人”――社会的全体人民,检察工作只有以人为本,才能端正监督的价值取向,顺利向前发展。卡多佐认为,“对司法过程意义的认识的关键并不在司法本身,而在于通过司法满足社会需要,达到最满意的社会效用和社会效果……司法活动及其价值取向必须服膺并尽力实现法律的社会目的”、“法律的目的也就在于协调、平衡、实现社会利益。这也就构成了司法的价值取向――社会正义。”参见
　　唐永春卡多佐法哲学解读[J]北方法学,2007,(1)这正是检察工作科学发展的一个前提性标准。
　　第二,检察工作的基本内容是否根据变化的社会状况,而为切实的检察行动。
　　转型社会关系的急速变动与日趋复杂,必然使检察工作发展面临着诸多对抗性要求,“一个现代法律体系的建立,在某种程度上依赖大量稳定性的法律和规则;而社会转型的现实又要求法律保持足够的弹性,以适应社会变化的需求……凡此种种情态,客观上为创造性的司法活动保留了一个相当大的空间。”[13]发挥主观能动性是适应变化社会状况的普遍要求,切实的检察行动具体来说有这样两点:一是能动的法律适用行为;二是能动的检察改革行为,发现某些不适用、不实际的制度与操作时,在保证法律稳定性的前提下,从社会法律需求出发积极、能动地探索,寻求改革而不固步自封。
　　第三,检察工作是否取得了实际的成效,是否有一套科学的评价体系来对工作成效进行检验,即检察工作的基本目的获得是否有实际 “效用”的确认标准。
　　检察工作科学发展的关键在于监督的有效。检察工作是否获得“目的性”,具有“结果性”意义,达到监督的价值,须用科学的评估体系衡量。在此意义上,科学的评估体系建立是必备要素与标准。现行检察制度各方面的工作大都有量化管理及考核标准,但是否科学、合理却需要重新进行评价:一则社会在变化,总体执法环境及社会法治状况均有变动;二则民众权利意识与观念普遍提升,法律对人权的尊重与保护力度大大加强,旧衡量标准已不适应需求;另外,某些工作依赖严格量化标准进行评价有违司法规律。因此,检察行为的有效性及其评估体系的建立与完善成为检察工作科学发展的核心衡量标准。
　　
　　四、 法律实用主义方法视角下检察工作科学发展的进路
　　
　　(一)应充分考虑社会与人民对犯罪的不能容忍、出于追诉犯罪的需要,延伸检察侦查职能。
　　在我国检察机关并不主导侦查,但实际上检察机关却承担着指控、追诉犯罪的重任,因此职能承担与权力配置上并不相当,这对于有效指控并不有利。在刑事诉讼的程序结构中,起诉与侦查共同构成控诉方。刑事诉讼因追究犯罪的复杂性需要增加专门性的侦查机关,但无论如何,侦查总是处在控诉一方。“侦查是从属于起诉的,或者说侦查是为起诉服务的。”[14]因此应当延伸检察机关在侦查方面的指导,建立检察机关支配、控制侦查活动的机制:应由当前的检察机关提前介入、引导侦查到检察指挥侦查、控制侦查过渡,赋予检察机关关键性、控制性的权力,从而使侦查机关必须听命于检察机关对收集证据提出的要求,更好地实现控诉犯罪。
　　第二,应充分考虑社会与人民对和谐稳定的社会秩序的需求,站在客观公正的立场,能动地进行公诉改革。
　　过度追诉犯罪是当前理论界对检察工作的严厉批评之一,起诉率过高,不起诉率偏低的现状让人不得不怀疑检察公诉活动对犯罪嫌疑人权利保障的不够,较为普遍的轻刑化判决也从另一方面印证了回应型法治建设并未充分展开,单纯依靠刑罚来改造犯罪人并不利于其重新回归社会。而判决定罪的前提似乎肇始于公诉人的决定提起公诉,那么在公诉环节对于轻微犯罪或不必以刑罚来矫正的违法与犯罪行为
　　应该如何处理?这应当是公诉改革的重点:一是应着力培养检察官对客观义务的重视,无论是在理念上还是具体工作中,尤其是在考量起诉与否时一定要对客观义务给予足够的注意;二是应当对起诉便宜原则进行充分贯彻,取消对不起诉率的过度、过分限制,能不起诉的尽量不起诉,以避免司法资源的浪费和起诉带来的不确定性后果;三是探索设立暂缓起诉制度;四是加大刑事和解的改革力度,侧重被害人救助,尽量恢复被破坏的社会关系。
　　 第三,应充分考虑社会与人民对司法公正的需求,出于法治平衡的需要,进一步强化审判监督。
　　 司法不公是一个严重的社会痼疾,人们对司法公正的需求甚至超过了对于社会和谐的要求,检察机关对审判的监督对于社会公正需求的满足意义重大。首先,强化审判监督必须从当前面临的紧要问题入手,例如,有人以审判监督,尤其是民刑监督损害了法院既判力与权威为由来否定检察机关的抗诉活动[15]使民事检察监督权频受质疑。我们应尽快促使该观念与看法的转变,认识到民行抗诉的纠错功能与对公平正义的维护功效。其次,明确加强审判监督的惟一途径即强化抗诉权,审判的最终结果对社会影响性最大,人民群众对结果的关注往往大于过程,从“目的性”出发,检察机关强化抗诉权,宜争取改判率提升。
　　第四,出于自我完善和发展的需要,公开检务活动,使自身监督制约机制更加健全。
　　正如有学者所言,“在中国,并没有一股否认检察机关侦查权的思潮,而是有人主张检察机关不应当拥有没有任何第三方监督的侦查权。”[16]即否定检察权缺少应有的制约与监督是问题的根本所在,只有加强自身监督制约机制的建设,才能使“谁来监督监督者”的问题不成为问题。而自身监督制约机制的健全,莫过于检务公开制度的有效确立与推行,只有使权力运行在阳光下,让老百姓看到检察行为的合法、合理与效用,才是最好的监督制约方式。全面推进检务公开建设,是检察工作科学发展的一条行之有效的具体路径。
　　 第五,出于司法效率与效益的需要,重视检察技能与方法的改进、创新,为具体业务工作科学发展提供必要前提与必备条件。JS
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　　The Scientific Development of Procuratorial Work:
　　From the Legal Pragmatism View�
　　XIONG Xia
　　 (The Demotic Procuratorial Department of Dongguan, Dongguan 523129, China)Abstract:
　　The prosecution of scientific development is the work of practicing the scientific development concept and realizing the function of legal supervision. As a kind of judicial philosophy, legal pragmatism respectes the value of action, stresses the effectiveness of practical work, administrates the dynamic behavior of the ration of justice, pays attention to the ultimate goal of the community needs, and it provides a method of scientific development perspective to procuratorial work. Legal pragmatism paves way for surveying procuratorial work now and in the future, understanding its content and standards, excluding the obstacles of scientific development factors, coupling with the prosecution of specific action, then achieving the practical results of procuratorial work .
　　Key Words:the scientific concept of development; procuratorial system; legal pragmatism
　　��本文责任编辑:汪太贤