制度经济学视野下宽严相济的经济犯罪控制对策研究:制度经济学

　　摘 要：随着“宽严相济”刑事政策的出台，刑法势必重新选择对经济犯罪的控制对策，以摆脱效益与公正性的困境。根据这种对策所形成的制度安排应当在减少交易成本和保障制度创新方面符合市场经济的基本要求，具体包括两个方面：构建非刑法的经济犯罪控制体系；根据经济违法行为的不同危害性构建相应的刑法控制体系。
　　关键词：制度经济学；宽严相济；经济犯罪
　　中图分类号：DF623文献标识码：A��
　　
　　现代刑法意义上的经济犯罪，在本质上是损害正常市场经济秩序的行为。[注:虽然对经济犯罪的内涵与外延目前还有争议，但无论是参照当代各国的刑法理论与实践，还是从我国刑法理论的犯罪客体分类法分析，主流的看法与实践是：现代刑法意义上的经济犯罪是违反市场流转规则，在我国，即破坏社会主义市场经济犯罪。本文正是在此意义上使用经济犯罪这一概念。详细论述可参见拙文，《中国当前经济犯罪的界定和分析》，载《四川师范大学学报》，2000年第1期。]由于经济犯罪具有复杂性、变动性、隐蔽性等特点，许多运用于传统犯罪的刑事法律手段并不适用于经济犯罪，因此，深入探讨符合其基本特点的刑事法律手段与措施，对于实现有效控制经济犯罪的刑事政策目的有着重要的意义。�
　　
　　一、效益与公正的困境：我国刑法惩罚经济犯罪的现状
　　
　　1997年以来，通过对1979年《刑法》的修订及其后的单行刑法、刑法修正案的制定，我国已初步构筑起了控制经济犯罪的刑事法律体系。然而，与立法的相对完备相比，我国刑法惩罚经济犯罪的具体实践正面临着两大现实困境。�
　　（一）刑法适用的效益困境�
　　虽然1997年《刑法》对经济违规行为大规模地犯罪化，但这并没有在司法实践中获得相应的积极效果。早在2002年，公安部的研究人员通过对1993年至2000年的犯罪统计资料的分析就发现：从《刑法》分则规定的犯罪类型来划分，“最终受到惩罚的破坏社会主义市场经济秩序犯罪的总量不大”，但“涉嫌犯罪的经济违法行为大量存在，经济秩序比较混乱”。而与破坏社会主义市场经济秩序犯罪中的很多罪名在构成要件和侦查难度上相似的贪污贿赂罪，虽然仅有12个罪名，但立案数与定罪数却明显高于破坏社会主义市场经济秩序犯罪［1］。这一结论从最高人民法院近年来公布的统计数据中也可以得到印证。2003年，全国法院审理一审刑事案件总计632 605件，其中，包括100个罪名的破坏社会主义市场经济秩序罪案件仅为14 591件，占总量的2.3%，而只有12个罪名的贪污贿赂罪案件则为20 765件，占总量的3.28%。2006年，地方各级人民法院全年共审结刑事一审案件64 428件，其中破坏社会主义市场经济秩序犯罪案件13 955件，而贪污、受贿、挪用公款和渎职等案件则是24 184件，[注:参见：《2003年全国法院司法统计公报》，载于《最高人民法院公报》，2004年第3期；2004年十届全国人大二次会议审议批准的《最高人民法院工作报告》；2007年十届全国人大五次会议审议批准的《最高人民法院工作报告》。]二者之间存在巨大的反差。�
　　另一方面，有关单位经济犯罪的刑法规范在事实上处于相对虚置状态。虽然绝大部分经济犯罪都可由单位作为主体构成，但实践中真正因适用刑法而被定罪的经济组织（单位）却相当少。由于统计资料的客观局限，笔者无法全面收集到有关这一问题的资料，但通过对一些单位经济犯罪高发领域的统计资料的归纳分析，却可达到“窥一斑而知全豹”的效果。以监管最为严格的证券市场为例，近十年来，上市公司中因提供虚假财会报告而被证监会处罚或证交所公开谴责的企业多达数十家，许多企业的造假行为理论上都已经构成提供虚假财会报告罪。[注:这些的造假行为的具体内容参见1999年以来中国证监会公布的处罚决定和证交所的谴责公告。 ]但值得注意的是，除“琼民源”、“东方锅炉”、“红光实业”、“大庆联谊”、“蓝田股份”等公司的主要负责人及相关责任人被移交司法机关追究法律责任并受到相应的刑事处罚等特例以外，其余大部分提供虚假财会报告的企业均由中国证监会以一纸行政处理了结，鲜有因制造假帐而获罪的，更不用说其他普通的公司和企业。2001年发生的“亿安科技”案是我国迄今为止最严重的一起操纵证券交易价格案，其交易价格被操纵的幅度为14倍，涉案非法所得数额为4.49亿元，给中国的股市造成恶劣影响，给广大中小投资者带来巨大的损失和风险。无论从哪一个方面看，该案都是一个堪称“情节严重”并可以据此定罪量刑的案件，但该案最终却以中国证监会的行政处罚决定而结束（证监罚字［2001］7号处罚决定）［2］。严格监管的上市公司与证券交易活动尚且如此处理，更遑论普通的公司、企业。�
　　
　　（二）刑法适用的公正性困境�
　　刑法规范在适用上的效益困境最终会对其适用的公正性造成重大影响。虽然《刑法》对经济犯罪的成立条件有明确的规定，但由于司法实践中采取多数行为不定罪而少数行为适用刑法的处理方式，从而使刑法对经济违法行为的控制呈现出偶尔打击与常态放纵的状态，使得同类行为因司法实践层面的原因而呈现出不同的处理方式与结果。例如，一方面，以杨斌为首的沈阳欧亚集团、以周正毅为首的上海农凯集团、以顾雏军为首的格林柯尔集团都因虚报注册资本而获罪（系自然人犯罪）；但另一方面，企业设立过程中的虚报注册资本、抽逃出资行为又在市场经济领域中大量存在并已经成为公开的秘密。同样的现象，我们在金融、税收、知识产权等领域都不难发现。这种现象的大量存在不仅使已经受到刑罚处罚者产生不公正感，更会使市场主体形成违法后受到刑罚处罚不是必然结果而是运气不好的错误判断，损害刑法的公信力，最终导致刑法对市场主体的行为规制机能可能完全失去作用。�
　　究其根源，刑法在经济犯罪领域所面临的困境，与我国一段时期以来的刑事政策有密切的关系。随着中国经济改革的深化和整个社会向现代化的转型，经济领域的失范行为也日益加剧，我国将自上世纪80年代以来针对杀人、强奸、抢劫等严重治安犯罪的“严打”政策运用于经济领域，由此形成了刑法对治安犯罪与经济犯罪双拳出击的“严打”态势。随着我国整体刑事政策方略从“严打”到“宽严相济”的转变，刑法对经济犯罪的控制要摆脱这种效益与公正性的困境，势必重新选择对经济犯罪的刑事政策。�
　　
　　二、经济犯罪控制对策的制度经济学分析
　　
　　20世纪中后期以来，新制度经济学在世界范围内的理论探索和实践运用中获得了成功，这为我们思考、判断和衡量包括刑法在内的各种社会制度安排的优劣提供了一个新的思路。在新制度经济学看来，人的经济利益不仅要从自然界中获得，而且要通过人与人之间在涉及利益分配上的合作来获得。这种合作主要是通过谈判达成有关利益分配合约的方式来实现，而不同合约形式的达成会耗费不同的交易费用，产生不同的合作效果。这种合约形式就被称为制度，即在多人、多次重复的情景中达成的人的行为规范。由于现实社会中交易成本的存在，制度以及制度变迁就成为影响经济效率以及经济发展的重要因素。而在现代社会，国家的经济政策多由法律确定或依赖于法律的保护，因此，法律是影响资源配置和经济增长等经济活动最重要的制度安排。在这种制度安排中，国家的强力推进是制度设计和实施的主要动力。[注:参见：盛洪.新制度经济学家和他们的理论――前言之一［M］//盛洪.现代制度经济学［M］.北京：北京大学出版社，2003：9.；钱弘道.法律经济学的理论基础［J］.法学研究，2002（4）：13―14.；张乃根.法经济学［M］.北京：中国政法大学出版社，2003：221.]但是，国家强力推进的制度安排并非天然具有效率，事实上，交易成本的存在和制度创新的需要都在不断对国家现行制度安排提出反诘与挑战。�
　　（一）交易成本视角下刑法调控经济活动的制度经济学分析�
　　被现代刑法以经济犯罪的名义所调控的行为在本质上是一种损害正常市场经济秩序的非常态经济行为。它大致分为两类：一是违反市场流转活动基本规则的行为，如欺诈行为。刑法对它们的调控是通过在市场自发调节之外利用国家强制力增加市场基本规则的效力而实现的；二是违反国家有关经济管理和市场调控的法律法规的行为。如违反税收、对外贸易、金融、商品专营专卖等法律规范的行为。刑法对这类行为的调控是通过国家权力对市场活动进行宏观管理和调控的特殊方式而实现的。因此，刑法的行为规范功能和特有的严厉性使得刑法规范事实上成为经济活动最后的边界和基本的制度安排。�
　　与市场自发形成的制度安排不同，这种通过规定处罚经济犯罪而形成的制度安排具有显著的国家强制力色彩，其背后隐藏的是国家用强制力宣示和推行的某种市场规范的愿望。新制度经济学虽然不否定国家关于经济活动的强制性制度安排对经济的增长作用，但又对这种制度安排的实际效果有着清醒的认识。科斯在他的著名论文《社会成本问题》中就明确指出：“一旦考虑到进行市场交易的成本，那么显然只有这种重新安排后的产值增长多于它所带来的成本时，权利的重新安排才能进行”，“政府有能力以低于私人组织（或至少是没有特别的政府力量的组织）的成本活动。但政府行政机制本身并非不要成本。实际上，有时它的成本大得惊人。而且，没有任何理由认为，屈从政治压力的且不受任何竞争机制制约的、易犯错误的行政机构制定的限制性和区域性的管制，将必然提高经济制度的运行效率。而且，这种适用于许多情况的一般管制会在一些显然不适用的情况中实施。基于这些考虑，直接的政府管制并不必然带来比市场和企业来解决问题更好的结果。”［3］因此，科斯指出，基于交易成本的考虑，许多传统经济学认为要由政府执行的功能，其实也许由市场来完成更好；政府在界定产权和配置资源时所犯的错误，可以用市场中的自由交易方法加以纠正。既然通过国家强力对经济活动的管理与控制并非是天然的有效与合理，那么利用刑法这种最严厉的手段来推行和强化这种制度安排就更应当慎重。�
　　从本质上看，市场中的经济行为首先是市场主体为追逐个人利益而进行的私人活动，市场经济对这种行为具有自我调控能力。对于许多违反市场活动基本规则的行为，如果能够充分发挥市场机制的作用，可能获得比国家干预更好的效果。当代著名的新制度经济学派学者尤金•菲莫就以实例向我们展示了市场机制是如何控制企业代理人因违反诚信义务而导致的道德风险。他指出：现代大公司都是采取所有权与控制权两权分离的模式，所有者通常并不直接参与公司的管理活动，而由于每个人首先都是追求自己利益最大化的经济人，所有者（股东）与其代理人（职业经理人）――公司管理者的利益最大化目标之间有着很大的差异，因此，就存在着如何防范作为管理者的代理人（职业经理人）在经营活动中的道德风险并降低由此而带来的交易成本问题。而管理者市场和股票市场的存在则使管理者的行为受到了约束，从而使道德风险得到控制。管理者市场是一种职业经理人市场，分为内部市场与外部市场，前者是企业内部管理者之间的竞争，各管理者对奖励和升迁的追求使管理者们能够表现得更为出色；后者是企业的管理者之间的竞争，这两个市场通过对管理者“声誉”的评价而对管理者的行为选择发挥作用。如果代理人（职业经理人）过分损害所有者的利益，就会因此同时贬低自己的“声誉”这个无形资本的价值，最终将影响管理者的工作机会与报酬。而股票市场的存在则使得股东可以用“脚投票”的方式避免代理人因滥用公司管理职权所导致的损失。同时，由此而引起的股票价格跌落又能间接地评价出代理人的工作绩效，最终影响代理人的报酬、升迁甚至工作机会的得失［4］。[注:类似的论述还可参见：米歇尔•詹森（Michael Jensen）、 威廉姆•马克林（William Meckling）.企业理论：管理者行为、代理费用与产权结构［G］//盛洪.现代制度经济学.北京：北京大学出版社，2003. ]可见，代理人市场和股票市场这两种市场经济内部的制度安排是约束公司企业代理人行为的有效方式，与采取国家刑事惩罚机制（如《刑法》分则第三章第三节将代理人违反诚信义务的行为犯罪化）相比较，这种市场自我建立的制度安排的成本显然要低得多且效果显著，而包括《刑法》在内的国家控制机制只能是末位的选择。对于正面临严重的管理者道德风险的中国国有企业来说，这种控制机制不失为一个有重大借鉴意义的制度安排。[注:我国目前的国有企业特别是大型企业的管理者不完全是市场选择的结果，它存在明显的官本位特点。在这种属性下，为控制道德风险而建立的制度安排（监督机制）显然难以避免地出现高成本低效率的结果。]�
　　（二）制度创新视角下刑法调控经济活动的制度经济学分析�
　　如果说《刑法》对经济犯罪的规定是国家的一种制度安排，代表的是既定的市场交易规范，那么经济犯罪就是对它的违反和偏离，属于“越轨”或“失范”行为。然而，从社会发展的角度上说，越轨活动对社会的作用并非都是消极的。概括而言，越轨活动可以分为两大类：一类是“消极的越轨”，它破坏现存的社会秩序，使社会的进步受到阻碍，使社会的财富遭受损失；一类是“积极的越轨”，它代表着新的社会因素，预示着新的社会生活规则与秩序，并对社会进步起着推动作用。在社会的不断发展、更新过程中，总会涌现出大量的“越轨行为”，通过它们对旧的社会生活准则、规范的不断冲击，新的社会秩序才会得以逐渐产生，从而使新的制度安排逐步取代旧的制度安排。这种“越轨行为”对社会的最终发展反而是一种革命的力量。�
　　在市场活动中，“越轨行为”必然对现存经济秩序造成破坏，但如果客观地分析它的作用，我们就不得不承认，其中的某些行为，尤其是那些违反国家经济管制规则的行为对于旧制度的扬弃和新制度建立存在着促进作用。相对既有制度安排，这种“越轨行为”属于违法行为；相对社会经济的发展，这种“越轨行为”却是制度变迁和创新的先锋。这在25年来经济体制急剧变化的中国表现得最为明显。在计划经济体制下，长途贩运、居间牟利行为被认为是破坏计划经济秩序的投机倒把罪，情节特别严重的甚至可以判处死刑，直至1997年《刑法》的修订后，包含这些内容的该罪名才正式被取消。然而，正是这些长途贩运、居间牟利行为活跃了商品流通，冲击了束缚生产力的旧制度安排，推动了我国经济体制向市场经济的深刻变革。另一个经济失范行为对制度创新的例子是我国国债市场的建立。1988年以前，中国政府发行的国库券是禁止私人之间买卖的，否则就是违法行为。但是，随着经济的发展和对资金的需求，社会上出现了国债买卖的黑市。这种行为不仅有违当时的国家法律，而且也使得一些人的财产受到损失，但一些人却因此而获得了巨额利润，甚至影响到国债的发行。基于维护法律的执行、保障经济秩序等理由，许多人主张公安和工商部门打击这种黑市买卖行为。但我国政府并没有采纳这种意见，相反，却审时度势地建立了国债市场，使这种行为合法化，这不仅很快消灭了国债的黑市交易及其与之相连的弊端，保证和扩大了国债发行，还减少了为管制黑市交易而投入的人力物力，增加了税收和就业机会，为证券市场的最终建立开辟了制度创新的道路［5］。假如当初我们选择加强市场管制，甚至动用刑罚手段（如投机倒把罪）打击这种行为，维护一种旧的制度安排，其后果可想而知。�
　　事实上，经济发展总是需要在秩序的维持和超越秩序的挑战之间构成动态平衡，形成必要的张力，以保障经济活动中制度创新的可能性，而只要是创新和变革，那就必然意味着突破现存的旧的制度安排。从改革初期的“计划为主、市场为辅”的经济模式到中国共产党的十六届三中全会提出“使股份制成为公有制的主要实现形式”，一部中国经济向市场化迈进的历史同时也就是一部突破旧的、陈腐的规则而不断进行制度创新的历史。如果不加选择地将违反经济管理规范的行为都规定为经济犯罪，其处罚方式的严厉性必然会阻碍制度创新。正如一些学者所言，“以加强法制建设、宏观调控为由，以满足社会一时的要求而目光短浅地追求所谓的完善的法制，结果很可能造成法制对市场经济发展的阻碍”［5］91。从这一角度来看，我们也许更能理解当代美国学者对白领犯罪的客观评价：“一个社会不可能同时既极力地鼓励创新（innovation）又极力地鼓吹规则的一致性（conformity）。也许，为了鼓励与获得社会所期望的自由度、活力和更大的市场流动性，我们需要保持一定的‘白领犯罪’率。”［6］ 因此，国家在动用刑罚权介入经济活动特别是运用刑罚推行国家经济政策、实施经济管制时必须慎之又慎，严格遵循刑法的最后手段性要求，把干预的范围和内容限制在刑法不得已的前提下。事实上，在目前社会转型和经济模式变革的时代背景下，为保护制度创新的需要，我国最高司法机关已经开始对刑罚权介入经济活动的程度进行有意识地限缩。2006年1月，最高人民检察院在珠海举行的“严惩破坏社会主义市场经济秩序渎职犯罪专项工作会议”上公布了司法实践中掌握相关政策需要注意的15条指导性意见。该《意见》在第4条明确指出：“对在改革开放、招商引资、企业改制过程中出现的失误或者失败，要慎重对待，严格区分罪与非罪界限，只要是从有利于发展出发，总体上符合中央精神和改革方向，没有徇私舞弊、中饱私囊，没有严重侵害群众利益，不要轻易立案”。[注:参见：最高检出台15条指导性意见 查办破坏市场经济秩序渎职犯罪［N］.法制日报，2006-01-11.]�
　　
　　三、宽严相济：我国经济犯罪刑事政策的理论分析与类型选择
　　
　　刑事政策是国家与社会面对客观的犯罪态势所作的主观选择，根据刑事政策的指导所形成的各种法律规范则最终形成国家正式的制度安排。�
　　（一）宽严相济：经济领域非刑法控制体系的构建�
　　当代刑事政策注重综合运用多种社会控制体系以实现对犯罪的防控，在这个意义上理解“宽严相济”的刑事政策，则意味着非刑法控制体系的充分利用和刑法控制手段的尽量限缩都是其中应有的题中之义。就经济犯罪而言，从降低交易成本和保障制度创新角度出发，可以从三个方面构建非刑法控制体系。�
　　1.构建市民社会的自我控制体系�
　　利用企业和公司等市场主体的自律机制来抑制市场参与者违反市场规则的行为，在某种程度上更能有效遏制经济犯罪的社会因素。例如，在日本和美国，大量的企业都制定和实施了自我守法计划。这些守法计划的基本内容包括：企业的经营理念等基本规则；企业为进行公正的经营活动而应遵守的行为准则，包括禁止违反《出资法》、不良贷款、内幕交易、洗钱、确切管理企业信息、保护知识产权、禁止非营利目的的公司财产使用等。为了切实落实和贯彻这些计划，还要在企业内部设置守法计划工作小组，指定企业道德专门负责人，制定和实施公司职员研修计划，完善举报制度和对违法行为的惩罚制度等。而当企业涉嫌违法时，国家则以自我守法计划的有无及其实施状况作为是否对企业进行刑事处罚以及如何处罚的标准之一［7］。�
　　通过现代社会中的第三部门实现社会对违规行为的自我控制也是成熟市场经济国家的重要经验之一。所谓第三部门，是指除了政府（第一部门）与市场（第二部门）以外的非政府、非营利、自治性的民间组织，它们在监督和制约政府权力、提供可以满足社会不同需求的公共物品、通过与政府的竞争提高政府提供公共物品的效率等方面起着越来越大和不可替代的作用［8］。例如，在现代市场经济活动的典型领域――证券领域，除了政府的监管机构以外，证券业自律性管理组织就是重要的第三部门。美国全国证券商协会就专门负责执行美国证券交易委员会的管理制度，制定协会的管理制度并监督实施，在管理过程中一旦发现违法行为，可视情节轻重处以一定的罚款，直至勒令停业。在英国，由交易所内的证券商组成的、相对独立于政府机构的英国证券商协会也负有制定和实施交易规则、监管交易所成员及其活动的职责［9］。对于正在转变政府职能，以建立“小政府、大社会”为目标的中国来说，第三部门的建立和发展对经济犯罪的控制有着重要的意义。�
　　2.构建完善的民事责任承担机制�
　　与刑事制裁相比，行之有效的民事责任承担机制不仅能够使被害人受损害的权利得以恢复，获得比用刑罚来预防和控制这些行为更好的效果，而且节约了国家的刑事立法和司法资源，也不会因刑罚的严厉性而对社会个体及经济活动产生更大的负面影响，从而使社会交易成本更低。同时，严格可行的民事责任承担机制对违反市场规则的行为还有着独特的抑制和威慑效果。这种作用一方面在于：它为主张权利的一方提供了自我寻求司法救助的激励机制；另一方面还在于：刑事指控必须跨越很高的举证责任和证明要求方面的障碍，在西方国家要求达到排除合理怀疑或形成内心确信的程度，在中国则要求做到犯罪事实清楚，证据确实充分，而民事责任的证明要求较刑事责任的证明要求相对更低，它主要看诉讼双方谁的理由和证据更有说服力，其证明难度和障碍显然要小得多，从而使违规者更容易受到制裁。�
　　实践中包括股东代表诉讼在内的民事责任承担机制对企业及其管理者违法行为的明显抑制和威慑作用就是一个典型的例子。股东代表诉讼是指为了加强对公司管理者的责任追究，允许股东代表公司对董事、监事追究责任的制度。当代日本刑法学者明确指出，股东代表诉讼是有效控制企业违法行为的非刑事制裁措施。1993年，日本修订了《商法》的有关内容，明确规定提起诉讼的手续费与要求赔偿的金额无关，一律被设定为8 200日元。以此为契机，日本的大建筑公司相关渎职案、证券公司补偿损失案、向股东会痞子提供利益案中的公司董事纷纷被追究了责任［7］129。在2001年，美国安然公司丑闻暴露之后，就招致了至少五起民事诉讼，被告涉及安然公司本身及其高级管理人员，包括现任及前任公司CEO以及为安然公司提供审计服务的安达信会计师事务所。在这些追究民事责任的诉讼中，由于实施违法行为的一方普遍存在牟利动机，他们希望通过违反市场规则来获得超额的利益，而一旦败诉，他们就必须就其行为给公司和公众造成的损失承担巨额损害赔偿金，因此，这种诉讼对企业及其管理者的违法行为具有明显的抑制效果，特别是在公司治理体系中的其他监督机制不完善甚至“失灵”的情形下这种效果更为突出。正如美国最高法院所指出的那样：“这种缘于股东的无助感的诉讼，长期以来是促进公司治理的最主要的管理手段。就避免侵犯股东权益的最露骨的行为来说，它提供了绝不可等闲视之的动因。因此，有人说，如果没有这种诉讼，对上述肆虐行为就没有什么实际的制约力量。”［10］而反观我国公司、企业特别是上市公司，其在经济活动中屡屡违规甚至触犯刑律，完善、有效的民事责任承担机制的阙如不能不说是其中的重要原因之一。[注:新修订的《公司法》虽然设置了股东诉讼机制，但缺乏具体的操作规则；而最高人民法院虽然在2003年针对上市公司虚假陈述行为专门制定了司法解释，规定在上市公司因为造假造成股民的损失的情况下，股民可以进行诉讼，但诉讼障碍之大、诉讼周期之长、诉讼具体规则的模糊等事实足以表明我国目前股东诉讼机制的滞后。关于这一问题，参见：蓝田余音［J］.南方周末，2007-04-26.]�
　　3.构建高效的行政处罚机制�
　　在现代社会，经济犯罪行为同时也是违反非刑事的经济法律规范的行为，以行政处罚为处理结果的经济法律规范和以刑事制裁为处理结果的刑事法律规范存在着十分密切的关系。由于行政处罚在效果、成本支出和负作用等方面较刑事手段更具优势，因此，构建高效的行政处罚机制对于有效遏制经济犯罪有着重要的作用。�
　　经济活动中的违法行为几乎都是公司、企业及其管理者利用其市场主体地位，为获取经济利益而超越现行市场规则的行为，逐利性和理性权衡是它最重要的特征。而纵观当前对违法经济行为的主要行政处罚方式，其中有两类行政处罚具有有效影响行为人的理性权衡进而抑制违法经济行为的功能。这两类行政处罚是：（1）行政罚款。基于经济人趋利避害的心理，高额的行政罚款伴随着巨额的民事赔偿显然能够有效抑制市场主体的违法冲动，这可以作为适用罚金刑的替代措施。（2）剥夺其违法能力，如禁止进入某一行业、吊销从事某种行业的执照或许可证、剥夺执业资格（如剥夺担任董事的资格）等。对于需要获得某种行业准入资格（如银行、证券、保险业等）才能从事该类经济行为的市场主体而言，这种处罚所具有的威慑力和防止再犯的效果并不亚于对其动用刑罚所获得的效果。日本学者就曾指出：“对企业犯罪的有效手段并不一定限于刑罚手段。取消营业执照或营业登录、停止业务命令等行政制裁在很多情况下比刑事制裁更有效。”［7］113�
　　虽然刑罚处罚也可以收到相同的效果，但行政处罚与之相比还有着高效、灵活、成本较低的优势。现代国家大都设立有专司经济管理的行政机构，它们能够运用其行政执法权力迅速、灵活地应对各种违反经济法规的行为。相反，如果将这种行为付诸刑事程序，获得与行政处罚相似的惩罚与威慑效果则需要经过侦查、起诉、审判的漫长过程，不仅使国家司法资源耗费巨大，而且控制效果也明显滞后。它所带来的结果是：或者国家刑事司法资源为处理大量的经济违法行为而疲于奔命，从而被迫减少对其他重大犯罪（如严重暴力犯罪、危害国家安全犯罪、有组织犯罪、恐怖主义犯罪）的追诉力度；或是虽然存在刑事规定却极少适用或根本不适用，使这些规范成为事实上的“死法”，造成立法资源的浪费、法制的不公和法律尊严的降低；[注:中国目前在经济犯罪领域就存在这种现象，国家缺乏足够的刑事资源去应对刑法规定的所有经济犯罪行为，而有关部门对经济活动的行政监管机构又并不尽职，最终使刑法直接面对社会压力。2004年发生的安徽埠阳奶粉事件就是一个典型，由于行政监管机构对肇事商家缺乏监督，最终只好由刑事司法机关来收拾局面。 ]或是因为漫长的侦查、起诉和审判过程而丧失刑罚的及时性，从而牺牲刑罚的效益，因为，“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益”［11］。�
　　就市场主体来说，因涉嫌经济犯罪而卷入刑事程序本身就可能对其经济活动造成巨大损失。美国学者研究表明：单是刑事诉讼的过程就会使白领“犯罪人”付出比普通犯罪人更大的代价，这种起诉和判决活动本身对他们的生活产生的影响事实上形成了比他们实际所面对的刑罚更大的惩罚，他们会因此而失去工作、失去行业中的信誉，会因此而导致生意上合作关系的终止、社会地位的丧失、家庭的破裂等［6］115-117。而行政处罚由于并不具有社会伦理谴责性，与刑事处罚类似的负面效应明显要小得多。而且行政处罚即使发生错误，也都具有事后补救性，但刑罚手段由于涉及人的自由或生命，即使可以事后付诸国家赔偿，已经损害的权利几乎是无法恢复的。更为重要的是，经济活动和经济发展需要在秩序的维持和超越秩序的挑战之间构成动态平衡，形成必要的张力，以保障经济活动中制度创新的可能性，行政处罚手段的运用对制度创新可能造成的负面效应显然要小于刑法手段。�
　　（二）宽严相济：刑法调控经济行为的类型选择�
　　就刑法本身而言，宽严相济是以对不同行为的区别对待或者差别待遇为根本内容的，因此，“宽严相济”刑事政策的实现在于根据社会危害程度的不同对刑法所调控的行为进行科学的分类，进而在立法与司法活动中体现出来。目前我国所存在的经济违法行为大致可以分为两项4类：第一项是违反市场基本流转规则（公平、自由、诚信规则）的行为；第二项是违反国家有关经济管制和调控法律法规的行为。在这两项中，从犯罪构成要件的角度考察又可以分别分成两类：一类是直接以占有他人财产或营利为目的，与传统的财产犯罪具有较密切的联系，甚至仍带有这些传统财产犯罪某些特征的行为；一类则是不直接以营利或者并不是以占有财物为目的的经济违法行为。对于这些不同种类的行为，刑法调控的广度与力度显然应有所区别。�
　　第一，对于直接以占有财产或营利为目的、违反市场活动基本流转规则的经济行为（如经济欺诈行为），刑法应当坚决地予以犯罪化。一方面，这种行为不仅与人类社会的基本道德观念和交往准则相违背，具有较强的伦理可谴责性，而且这种行为常常直接损害和威胁社会个体的利益，社会公众对此具有最大的不可容忍性。另一方面，该类行为对市场基本准则的违反和对财产权的直接侵害使得它对市场经济的基本生存条件构成了巨大的威胁，而其行为人在主观上的故意心态和行为人对该行为的自主选择性既昭示出主体对市场规则的敌视和蔑视，也使得其他非刑罚方式对行为人的威慑作用相对有限而需要刑法的调整。随着我国市场经济的发展，这类行为中最可能出现其他需要犯罪化的具体经济行为。例如，破产欺诈行为在成熟市场经济国家几乎都被纳入经济犯罪的范围，但由于我国的破产制度事实上尚未真正建立，因此，它的犯罪化问题虽然在上世纪90年代初就有学理上的讨论，却一直未被立法机关所采纳。而随着现代企业制度的建立、国企改革的深化和社会主义市场经济秩序的完善，我国最终在2006年6月颁布的《刑法修正案（六）》第6条中直接规定了破产欺诈犯罪。可以预见的是，随着市场经济的扩展和深入，立法机关类似的犯罪化活动还会不断增加。�
　　第二，对于违反国家有关经济管制和调控法律，同时又以直接占有财产或营利为目的经济行为（例如，走私、违反税收法律、非法经营等行为）和违反市场流转活动基本规则，但不直接以占有财产或营利为目的经济行为（例如，提供虚假财会报告行为、商业贿赂、提供虚假证明文件、隐匿、故意销毁会计凭证、会计帐簿、财务会计报告等），刑法应当慎重打击和犯罪化。就这两类行为而言，它们或是在伦理可谴责性上较弱，或是被害人较不确定，或是行为的实害性有待进一步具体衡量，因此，并非完全具备动用刑罚处罚的必要。刑法要惩罚这些行为，应当具备两个基本的条件：一是该类行为应当具有应受刑罚处罚的实质危害，即对国家以及市场经济的基本生存条件存在切实的、严重的危害。例如，巨额的走私、偷逃税、提供虚假财会报告等行为，它们常常造成国家财产的巨大损失或引发社会动荡，社会危害性极大，因此而遭受社会公众伦理谴责，具备刑罚处罚的基本前提。如果行为只是单纯违反了国家经济管理法规，缺乏实质的危害，则应慎重适用刑法。[注:至于在实践中如何确认这种实害性，这是一个非常复杂而又需要做深入论述的问题，由于论题所限，容作者另文讨论，在此不做展开论述。]二是它们应当是其他非刑罚的社会调控手段所不能威慑或制止的行为。由于上述两类行为都是有关经济法律直接调整的行为，通常会首先受到行政处罚，如果行政处罚的严厉程度及其对行为人所产生的负价值大于行为所可能带来的利益，就能够有效威慑和制止这种行为的再次发生，此时，刑法的动用也就缺乏必要性。�
　　第三，对于虽然违反国家有关经济法律，但不以直接占有财产或营利为目的行为，例如虚报注册资本、非法吸收公众存款、违法发放贷款、逃避商检等行为，原则上应当充分利用非刑法控制机制而尽量排除刑法的适用。其理由在于，这类行为不仅在本质上与市场活动的基本流转规则相距甚远，而且通常也不对社会公众的个人利益造成直接的损害与威胁，属于典型的“无被害人犯罪”，社会公众对它们的伦理非难最弱，容忍性最强；同时，由于它们在经济活动中都受到有关经济法规的调整，只要增强社会的整合力，健全和统一相关的经济活动制度，完全有可能通过制度的变迁而改变相关的经济环境，最终降低这类经济违规行为在市场活动中的发生机率。社会经验表明，从刑法效益的角度而言，除危害国家安全罪外，经济犯罪是消耗司法资源最大但司法效益较低的犯罪。如果我们能以非刑法控制机制有效对付这类经济违法活动，不仅可以消除这类经济违法行为对市场秩序所带来的威胁，而且具有简捷、灵便的特点，刑法也就无需四面出击而只需关注少数严重的危害市场秩序的行为，从而大大提高刑法的调控效能，获得以最小的刑罚成本支出达到最大限度地遏制经济犯罪的效果。
　　
　　参考文献：�
　　［1］尤小文.转型期经济犯罪形势及其刑事政策［J］.中国人民公安大学学报，2002(5)：69-70.�
　　［2］王安异.我国证券刑法之机能性缺陷评析［G］// 赵秉志.刑事法判解研究（2002―1）. 北京：人民法院出版社，2002：1-2.�
　　［3］科斯.社会成本问题［G］//盛洪.现代制度经济学. 北京：北京大学出版社，2003：13-15.�
　　［4］尤金•菲莫.代理问题与企业理论［G］//盛洪.现代制度经济学. 北京：北京大学出版社，2003：193-197.�
　　［5］苏力.市场经济对立法的启示［M］//苏力.法治及其本土资源.北京：中国政法大学出版社，1996：95-97.�
　　［6］David Weisburd，Stanton Wheeler，Crimes of the Middle Class，Yale University Press，1991，Page 9，184-185，191-192；Page 184-185.�
　　［7］芝原邦尔.经济刑法［M］.金光旭，译.北京：法律出版社，2002：126-128.�
　　［8］王建芹.第三种力量［M］.北京：中国政法大学出版社，2003：38.�
　　［9］周友苏.证券法通论［M］.成都：四川人民出版社，1999：728-730.�
　　［10］Cohen v. Beneficial Industrial Loan Corp.，337U.S.541 at 548 (1948)// 郑顺炎.证券市场不当行为的法律实证［M］.北京：中国政法大学出版社，2000：220.�
　　［11］贝卡里亚.论犯罪与刑罚［M］.黄风，译.北京：中国大百科全书出版社，1996：56.
　　
　　On the Economic Criminal Policy of Combining Punishment with�
　　Leniency from the View of Institutional Economics
　　
　　�TANG Ji�yao
　　�(Sichuan Normal University, Chengdu 610066, China)
　　 �Abstract:With the promulgation of criminal policy of combining punishment with leniency, penal law should reselect the criminal policy on the economic crime in order to break away from the dilemma on the benefit and equality. The institution arrangement based on the policy should be consistent with the requirement of market economy, reducing transaction costs and supporting system innovation. It includes two aspects: setting up economic crime control and prevention system by non�criminal law; building control system of penal law according to the different social harmfulness of illegal economic acts.
　　
　　Key Words: institutional economics; combining punishment with leniency; economic crime
　　��本文责任编辑：梅传强