法经济学视角下生产销售有毒有害食品罪的立法完善*

陈灿平，温新宇

(天津财经大学 法学院，天津 300222)

2021年12月，国务院发布《“十四五”市场监管现代化规划》，明确提出深入贯彻“四个最严”要求，推进食品安全标本兼治，推动严重危害食品安全的制假售假行为直接入刑；
研究修订食品安全法及其配套法规制度，推动修订完善刑法中危害食品安全犯罪和刑罚规定。可见，国家最新法治政策对食品安全犯罪刑事规制方面提出了更高之标准、更严之要求。

《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)对食品安全犯罪的规制主要以第一百四十四条生产、销售有毒有害食品罪为核心而展开。生产、销售有毒有害食品行为在1993年9月实施的《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》第3条就已经被正式确定罪名，至今已近三十年。但是，食品安全恶性事件仍然屡屡发生。近十五年中，轰动全国的就有三聚氰胺毒奶粉事件(2008年)、毒大米毒生姜事件(2013年)、僵尸肉事件(2015年)、地沟油与瘦肉精事件(2018-2019年)、土坑酸菜事件(2022年)等。从学界对该罪的研究情况看，在CNKI检索的2019年至今的情况显示，国内以“生产、销售有毒有害食品罪”为篇名的法学研究，只有5篇硕士论文及《中国监狱学刊》《中国人民公安大学学报(社科版)》等期刊登载的4篇论文，此情况显然难以与实际案件的恶劣程度以及有关监管与司法实践部门对研究的需要程度相称。

食品安全对世界各国来说都是一个现代性问题[1]。近年来，许多国际人权组织都将食品权作为一项独立人权[2]。2021年1月至9月，我国检察机关起诉食品安全类犯罪人数同比上升21.7%[3]，生产、销售有毒有害食品罪的案件数量仍居高不下。考虑到此罪属于食品安全类犯罪的核心罪名，具有针对不特定多数人生命健康、犯罪黑数高、对基本安全感影响恶劣等特征，根据“破窗效应”理论，如果不能及时对此予以严密“修缮”，将可能引发系统性风险[4]。且此罪独具的“掺入有毒有害物质”行为表现，使得其与现行刑法分则第三章第一节的其他犯罪有所不同，有必要对其做专门研究，但近十年的研究从司法适用、执法与司法衔接角度着力较多，从立法检视与立法完善的角度较少，因此，有必要从生产、销售有毒有害食品罪立法的角度予以新的分析。

从该罪所处章节的名称可识别出其所保护的核心法益，即食品市场经济秩序。这样的定位，在生产、经营有毒有害食品的手法日益隐蔽、更趋恶劣，食品安全一直处于社会高度关注状态以至于中央提出“四个最严”的背景下，是否仍然适宜？

规制与打击生产、销售有毒有害食品犯罪之初，其主要目的是保障国家对食品的经济管理秩序，因为在当时以计划经济为主的资源配置方式下，发生食品安全问题的促发因素较少。近二十余年里，随着化工与生物技术的快速发展、市场投机的急剧增加、网络交流的日益便捷，在高利润率、低发现率、低惩治率的驱使下，不法分子借助新的技术手段与新的添加材料，无视不特定多数人群的公共安全而非法经营有毒有害食品、洞穿底线的行为不断出现、屡禁不止。生产、销售有毒有害食品犯罪，不仅扰乱社会主义市场经济的食品领域市场秩序、扰乱国家对食品安全的监督管理秩序，更重要的是已经显著性地危害众多消费者，即特定或不特定多数人的生命、健康权利。

从诸多国外的立法例来看，丹麦、西班牙等发达国家都把危害食品安全犯罪定位于危害公共安全罪之中。20世纪七十年代，德国学者提出风险刑法理论，对严重危害人类社会生存的公害性犯罪进行了深入研究。一般认为，生产、销售有毒有害食品犯罪属于广义的公害类犯罪[5]。该罪中所掺入有毒有害非食品原料物质之毒害性，与危害公共安全罪中的“危险物质”或“其他危险方法”已经具有高度的类似性及接近性。虽然我国生产、销售有毒有害食品罪的案件数量居高不下的原因有多种，但与《刑法》对该罪的法益定位过于关注其侵犯社会主义市场经济、对该罪的法益定位未能根据实际情况予以适时调整，因而难以形成有效威慑，亦有相当之关系。定位不准必致威慑不足、实施效果不佳，有必要借鉴新的分析工具，比如法经济学中的威慑理论予以检视。

法经济学中的威慑理论，系以贝卡利亚和边沁所创设的犯罪阶梯、罪刑阶梯、罪刑相当等原理为基础，在20世纪七八十年代由贝克尔、波斯纳、萨维尔等发展而形成。法经济学家们用理论及实证方法论证了威慑理论的核心规则：明确的、较高的预期制裁会形成有效威慑并降低犯罪率，而预期制裁威慑主要受惩罚概率、惩罚幅度的影响[6]。我国此前的《刑法修正案(八)》将生产、销售有毒有害食品罪修改为“抽象危险犯”，实际上就是为降低侦查与取证难度、提高发现犯罪的概率进而提高惩罚的概率。但打击生产、销售有毒有害食品类犯罪在近5年未有根本性好转，以至于“四个最严”被屡屡提及，这说明：仅仅从提高惩罚概率角度出发还不够，已经到了应当提高惩罚幅度的时候。但一味地提高自由刑的刑期甚至更多地适用死刑，并非上策；
将生产、销售有毒有害食品罪，从《刑法》第三章保护“社会主义市场经济”法益为主，调整到《刑法》第二章以保护“公共安全”法益为主，既是对该罪所侵犯的最主要法益的符合实际与实践的准确界定，体现出国家在基本法律层面的高度重视，更是通过一种“犯罪的质”的惩罚幅度的提升形成更高威慑。刑法上的罪与刑是殊途同归的，精准设置罪名所处的章节位置，适当对罪名予以跨章节调整，亦是一种“质的层面”的警示宣示与惩罚重视。

罪名的跨章节调整并非没有先例。回顾我国《刑法》历次修改可发现，当刑法保护的法益出现变化时，刑法分则罪名的安排亦应当有所调整。最典型的例证便是1997年《刑法》对1979年《刑法》的修改。1979年《刑法》将组织越狱罪、聚众劫狱罪置于刑法分则的第一章——反革命罪之下，这在当时的背景下是正确的。但随着社会主义经济的发展以及监狱管理水平的提高，此类犯罪已不足以危害国家安全，而仅构成对司法秩序的妨害。因此，在1997年《刑法》中，组织越狱罪、聚众劫狱罪并没有继续保留在第一章(由反革命罪更名为危害国家安全罪)，而是调整至第六章妨害社会管理秩序罪中的第二节妨害司法罪之下。又如，1979年《刑法》中的伪证罪亦在1997年修订时做出相同的调整，其法理基础与组织越狱罪、聚众劫狱罪相同，皆是法益的转轨所致。

因此，若将生产、销售有毒有害食品罪在刑法分则中的定位予以升级，置位于刑法分则第二章“危害公共安全罪”中，作为“第一百一十五条之一”进行规定，可更加鲜明地体现最新国家法治政策，形成更好的威慑：一方面彰显出国家不断加强对该罪的惩治和严打力度，可更好地预防犯罪，另一方面也更有利于保障百姓的生命健康权益及社会公共安全，顺理成章地运用与公共安全相关的惩治措施及刑罚理念。

这种定位转换或调整，并不会引发“第一百一十五条之一”生产、销售有毒有害食品罪与第一百一十五条中“投放危险物质罪”或第一百四十三条生产、销售不符合安全标准的食品罪等条文之间的矛盾，也不会失去刑法分则第二章危害公共安全罪及第三章破坏社会主义市场经济秩序罪两章的各自逻辑性与分则整体协同性。

其一，生产销售有毒有害食品罪之行为已经不是生产经营活动，其自然犯特征异常明显，这是其需要调整至刑法分则第二章的根本原因。

尽管同处于刑法第三章之下，但生产、销售有毒有害食品罪与该章下的其他犯罪有明显不同。如生产销售假药、劣药，其虽然严重涉及人身安全但一般只是耽误治疗，而不会在假药、劣药中添加有毒有害物质，如在假药、劣药中添加有毒有害物质，则属于投放危险物质罪或以危险方法危害公共安全罪惩治的范围。生产、销售有毒有害食品罪则不然，其在破坏市场经济秩序的同时，必然会导致特定或不特定多数人的人身安全受到损害。这使得其在法益侵害方面形成多重性——既破坏经济秩序，又危害公共安全，亦侵害消费者群体的人身安全。我国台湾地区知名学者张丽卿指出，食品安全法律所保护的法益是多重的，应当将国民健康法益置于首要保护地位[7]。近年来，我国食品安全立法的重点亦逐步从对秩序的维护转向对安全的关注[8]。从所侵犯的最主要法益(犯罪客体)看，生产销售不符合安全标准的食品罪侵害市场经济秩序的特征更明显，也更符合行政犯特征，将其置于第三章并无太多不妥之处；
但是，生产、销售有毒有害食品罪侵害公共领域的生命权、健康权的特征尤为突出，其更符合自然犯特征，继续规定在第三章中已经出现明显的不适宜。

其二，《刑法修正案(八)》对该罪的修订实效不明显，因而需要进一步完善或调整。

虽然2011年《刑法修正案(八)》对原《刑法》第一百四十四条做了多处修改，如将该罪由结果犯改为抽象危险犯，“对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节”即可定罪；
将比例罚金规定改为不再具体规定罚金数额等。定罪范围前置、刑罚适用加强等手段，确实提升了打击力度，但是从实际案件看，治理效果并无明显改观。

司法实践中对生产、销售有毒有害食品罪处罚轻重的把握，相当程度上受该罪定位于《刑法》第三章的影响，不少司法人员潜意识中认为该罪“主要就是对食品市场经济秩序有危害”。学者在中国裁判文书网随机抽取的以生产、销售有毒有害食品罪为罪名的1630份刑事判决书显示，2067名被告人均属于第一档刑期(5个月以下有期徒刑)，其中有高达80.7%被判处12个月以下的短期自由刑，适用缓刑的被告人更高达1034人，约占总体被告人的50%[9]。这种对生产、销售有毒有害食品罪的“偏误认知”与“处罚显著轻缓”，导致该项罪名威慑严重不足，令人担忧，甚至可以认为是该罪一直被犯罪分子铤而走险实施，因而高发的重要原因之一。

其三，“不特定多数人的安全”要件并非调整障碍。

投放危险物质罪针对的只能是不特定多数人，而生产、销售有毒有害食品罪既可以针对不特定多数人也可以针对特定多数人。但危害公共安全罪中的“不特定多数”，不宜过分拘泥死板解释，“生产销售食品者”作为行业性的经营者，即使长时间面对某单位或某固定小群体生产或销售，实质上也与公共安全密切相关，其所谓的特定人群实质上有“不特定因素”，“特定”“不特定”更精准的区分是联系的密切程度、相互的熟知程度以及随时间的变化程度：如给某10人数量的培训班配餐，如果销售食品者对10人不熟、仅对提出订餐要求者熟悉，或10人学习一段时间后变为新的10人，则也应当认定为“不特定多数”。

其四，“不积极追求致人死亡的后果”的所称要件也不是调整障碍。

投放危险物质罪的犯罪目的是造成不特定多数人伤亡，而生产、销售有毒有害食品罪不追求致人伤亡的危害后果；
后者虽不积极追求致人伤亡的危害后果，但客观上具有致人伤亡的抽象危险。而具有致人伤亡的抽象危险的，并非不可以在危害公共安全罪中予以规定，危险驾驶罪即是先例。如果说危险驾驶罪是将日常生活中“行”方面(驾驶高速交通工具汽车)具有重大过失的抽象危险犯规定于危害公共安全罪一章，有充分道理且能够在该章中协调存在，那么，调整生产、销售有毒有害食品罪的定位，将日常生活中“吃”方面(范围更广、量更大、更应打击)具有明知故意的抽象危险犯规定于危害公共安全罪一章，应当更有理由、更能在该章中协调存在。

其五，“掺入有毒有害物质”是该罪应进入危害公共安全罪评价的关键。

生产、销售假药罪，虽然也有严重的人身安全方面的抽象危险，但是如前所述，假药一般不会掺入有毒有害物质，如掺入则应定危害公共安全罪中的投放危险物质罪等罪名。生产、销售假药罪与生产、销售有毒有害食品罪的关键差异在于是否“掺入有毒有害物质”，既然药品中“一旦掺入有毒有害物质”则应定投放危险物质罪等危害公共安全罪名，为什么生产、销售有毒有害食品罪，其主要行为就是“掺入有毒有害物质”，却不能进入危害公共安全罪的领域评价？

其六，调整后不会出现原法条成为空缺法条的情况，新的调整位置也不会出现违和，在刑法立法修订技术上不会出现难题。

生产、销售有毒有害食品罪调整为《刑法》的第一百一十五条之一，不会影响刑法分则第二章的协调性，除了更加强调并突出国家以“四个最严”的最坚强决心维护食品领域的公共安全之外，并无不协调的冲突。其与投放危险物质罪有明显区别，并不会混同；
其故意的主观罪过以及“5年以下有期徒刑”的基本刑，也适合修订于刑法分则第二章中较前的位置。至于《刑法》第三章第一节中原来的《刑法》一百四十四条之位置，可以由新设的药品或食品安全类犯罪等予以填补。如此，可以密织食药类犯罪的法网，做到“严”与“密”的协同，并不会出现《刑法》第一百九十九条删除后成为空法条的尴尬情形。

该罪的罪状设计及相关方面，亦有多处值得反思与完善，本文从行为主体、保护对象及必要的配套罪名补充等方面出发，对现行规定进行探讨。

(一)该罪的行为主体需要扩大重构

现行《刑法》对该罪行为主体的表述是“生产者、销售者”，这一表述早前已经受到一些学者的批评。如有学者指出，《中华人民共和国食品安全法》(以下简称《食品安全法》)已对危害食品安全的行为主体做了具体的细分，扩展打击多类违法主体，而作为其后盾的《刑法》却将行为主体严格限制在生产者、销售者，造成了两法之间的不匹配，使得一部分具有社会危害性的行为不能被刑法所覆盖[10]。对于同一领域、同一群体的因行政违法越过边线而触犯刑律的行为，恰如储槐植教授在提出“刑事一体化”概念之初就强调的，刑法既要处理好与程序法的关系(刑事法对内关系)，也要处理好与(经济)行政法的关系(行刑效果协调关系)[11]，其中就包括要处理好行为主体的类型化表述问题。

生产、销售有毒有害食品罪的整个产业链中，不仅包括生产者和销售者，还包括储存、运输、中介、服务、代送等行为主体。随着现代农业、加工业、物流业及合成生物技术的高度发展，在生产、加工、储存、运输、线下销售、网络销售、快递代送等各个环节中都可能出现严重的有毒有害食品安全问题。尽管2021年新修订的《食品安全法》对食品添加行业的从业者进行了相关行政规制，规定了违犯者相应的行政处罚，但有毒有害食品经营链中非生产、非销售的其他行为人，造成严重的食品安全危险且有必要追究其刑事责任的情形，在刑法中难以直接运用对应的主体及罪名来追究其刑事责任，目前构成犯罪的只能依据司法解释作为共犯处理。

如果维持现行刑法生产、销售有毒有害食品罪罪状中主体只有“生产者、销售者”的表达，有两类办法解决其他严重行为参与人的定罪困境，但法理效果或司法效果并不理想：一是将对“生产”“销售”作出扩大解释，包含其他相关行为，将其他严重行为的行为主体解释为“生产者、销售者”，但这与罪刑法定的刑法基本原则有冲突，扩大解释与扩张解释的界限存在崩溃之危险。二是因不符合《刑法》第一百四十四条行为主体的明确要求，不追究刑事责任，仅做比较严厉的行政处罚，但这不仅将导致放纵犯罪、导致本已“处罚轻纵”的《刑法》第一百四十四条更加疏漏，也将无法应对新型食品时代、网络食品时代与预制菜时代可能出现的新的犯罪主体，丧失刑法的前瞻性与适应性。

从恪守罪刑法定原则及遵守《中华人民共和国立法法》明确性要求的立场出发，将生产、销售有毒有害食品罪的犯罪主体从“生产者、销售者”修改为“生产者、经营者”，无疑是成本最小、收益最大之举。司法解释过多运用共犯来处罚，将“销售”在实际法律适用中扩大解释为“经营”，实际上已超过“销售”的语义射程，有违法类推解释之嫌，根据这种类推解释判定的共犯，并不足以令人信服。如果刑法立法直接修订为“经营”，则不存在类推解释的问题，如此，立法有了更好的明确性与指引性，有了更明确的威慑力量。“经营”的含义，既能够包括传统的“储存、运输”等行为，也能涵盖当今的“快递、平台、中介”等新型食品服务行为。但并非所有的经营者均将被入罪，在现行《刑法》第一百四十四条其他要件的约束下，不会出现打击面过宽的问题。

从相关立法例看，我国澳门地区的《澳门食品安全法》中“故意生产经营有害食品致人危险罪或致人损害罪”“过失生产经营有害食品致人危险罪或致人损害罪”的立法，系刑事责任条款，已经使用“生产经营”用语[12]。此例不仅提供了立法借鉴，从全国法域的法秩序统一角度看，也提出了同类犯罪立法规定应当尽量追求一致的要求。从最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“两高”《解释》)第十四条的规定看，已经将危害食品安全犯罪的共犯扩充解释为资金提供者、场所提供者、技术提供者、广告宣传提供者等相关人员。这恰恰说明：现行《刑法》第一百四十四条之规定的主体局限于“生产者、销售者”过于狭窄，已经造成司法实践中难以确定犯罪打击圈的窘迫。“两高”《解释》第十四条中，“资金提供者、场所提供者、技术提供者、广告宣传者(尤其是大型网络销售平台)”如果参与有毒有害食品经营并造成严重的抽象危险，直接以法条修改后的“经营者”主体身份即可定罪，无须以共犯身份定罪。只有不参与有毒有害食品经营的投资方、场所提供方、技术提供方、广告经营者，并在“明知”及合力造成严重的抽象危险的情况下，才存在以共犯追究的空间。显然，将“销售”修改为“经营”，不仅使“两高”《解释》中共犯的内涵更加纯粹、更加合乎司法解释的权限，免去越权解释之嫌，而且使得刑法的法条更加具有实践中应对新类型有毒有害食品案件的张力。

(二)该罪的保护对象需要精准细化

在法经济学看来，刑罚存在最优震慑水平。低于最优震慑水平的刑罚，刑法的规制机能不足，犯罪人在进行成本—收益决策后更有动力从事犯罪行为，此时刑法存在帕累托改进的余地；
相反，高于最优震慑水平的刑罚，刑罚的边际威慑为零甚至为负，会出现刑罚过剩现象，不仅不能有效震慑犯罪人，反而会造成法律资源的浪费。如图1所示，刑罚的威慑随刑罚的严厉程度增加而增加，但其增速为由快至慢，趋于平缓，达到一定程度后继续增加刑罚将反而导致刑罚的威慑下降。由此，在最优刑罚两侧分别形成了两区，左侧为帕累托改进区，右侧为刑罚过剩区。

图1 刑罚的威慑与刑罚的严厉程度的关系注：该图系作者根据法经济学基本原理自行绘制。

2021年12月，“两高”《解释》对生产、销售专供婴幼儿的主辅食品作出了特殊规定，在满足入刑金额标准的情形下，便可加重处刑，即判处5年以上10年以下有期徒刑。如果认为这一规定符合最优震慑水平，那么就有必要思考，是否应当扩大“专供婴幼儿的主辅食品”一词，改为“专供婴幼儿及孕妇的主辅食品”。如果孕妇购买的保健品中掺入有毒有害物质，导致所分娩出的婴儿存在畸形，刑法应当如何追究制药企业的责任？或者更直接，制药企业的行为是否属于加重情节？如果严格执行“两高”的司法解释，保健品不属于婴幼儿食品，而属于孕妇用食品，则应当对制药企业判处5年以下有期徒刑。但制药企业行为的社会危害性实际并不小于生产、销售有毒有害的婴幼儿食品，甚至反而还可能大于后者。因为胎儿在孕妇体内，相比于婴幼儿，其受到侵害更加不易被人察觉。如果将前者的社会危害性记作α，将后者的社会危害性记作β，则有α≥β。我们知道，社会危害性越大的犯罪行为，越应当匹配严厉的刑罚，如此才能实现最优震慑，既然β行为的最优震慑为5年以上10年以下有期徒刑，那么如果对α行为判处的刑罚不足5年有期徒刑，就会出现震慑不足问题。

回归到法教义学，从文义解释角度来看，适用扩张解释将“两高”《解释》中的“特殊医学用途配方食品”或“专供婴幼儿的主辅食品”的内涵扩大至包括“孕妇用食品”，不仅明显违反语义射程，也将出现对司法解释的“再解释”现象，存在着不利于被告人的类推适用之嫌。另需注意的是，《刑法》第一百四十四条的表达是“对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节”，其实《刑法》本身的表述能够覆盖至孕妇用食品，“两高”《解释》有没有可能反而在某种程度上限制了指向孕妇食品的刑事案件适用加重处罚之规定？

综上所述，为同等地织密食品安全刑事法网，有效保护孕妇健康及胎儿之安全，建议在“两高”《解释》短期内难以修改的情况下，通过发布危害“孕妇用食品”的指导性案例或典型案例予以强调、指导。从长期看，则应当在“两高”《解释》相应的多处中增加“孕妇用食品”或“面向孕妇销售的食品”。

(三)有必要为该罪匹配设置持有型犯罪

我国《刑法》在多处规定了持有型犯罪，从法经济学的角度来说，持有型犯罪有其存在的合理性。在本文所讨论的主题中，针对“销售明知掺有有毒有害的非食品原料的食品”这一行为，并无必要匹配持有型犯罪。一方面，此类行为中的食品已经掺有有毒有害的非食品原料，且销售人的心态系“明知”；
另一方面，此处的“销售”可以进行扩大解释，将“持有待售”包括进来，亦即此处的“销售”并不要求交易真正开始或完成，可以包括“待售”。从这一角度来看，单独为其匹配持有型犯罪没有意义。但对于“生产、销售掺有有毒有害非食品原料的食品”这一行为则不同，需要进行深入的考量。

实践中曾有真实案例：某保健品厂购进大量西地那非原料药(我国禁用)，准备在其工厂内进行加工，并销往河南、湖南、山东、甘肃、广东等地(1)参见《保健品里加“西地那非” 浏阳警方查获有害保健品80余万粒》，载长沙晚报网2019年9月18日，https://www.icswb.com/h/150/20190918/621249.html。。如果其尚未来得及实施掺入行为，即被公安机关查获其在仓库囤积了大量西地那非原料药，而该保健品厂以其没有生产销售行为为由进行抗辩，该案应当如何处理？作为生产企业，却持有有毒有害的非食品原料，其危险性很高，如果仅因为尚未来得及实施掺入行为就使其逃脱刑法制裁，极可能反向激励同类企业实施更多的此类犯罪行为。更为重要的是，对这种行为的不当处理可能导致犯罪既遂与犯罪未遂在处罚上出现有悖于常识的结果。在晚近中国的刑法立法中，较多偏爱抽象危险犯，其设立意义在于对重要法益——集体法益的前置保护[13]。其所指称的“危险”，是法律为了防止现实侵害而规定的危险[14]。学界基本认为生产、销售有毒有害食品罪是抽象危险犯，其涉及不特定多数人的生命健康，属于集体法益，符合抽象危险犯的立法价值取向。抽象危险犯中，多数场合下，具有一定危险性的行为一旦着手，即为既遂。具体到本文所讨论的罪名，在生产环节，其“掺入”行为一经着手，即为既遂。相反，如果尚未着手，仅为购买西地那非原料药，应当属于犯罪预备。问题是我国刑法对于犯罪预备的刑事处罚很轻，这就导致一种有违常识的现象出现：如果按照既遂犯处罚，合理，但不合法(因为没有掺入行为)；
如果按照预备犯处罚，合法，但不合理(因为处罚畸轻)。造成这种奇怪现象的根本原因在于：在不配置持有型犯罪的前提下，此类行为的高度危险性与刑法处罚的畸轻之间存在明显失衡，且这种失衡消解了刑法的威慑。

根据卢建平教授[15]、刘仁文教授[16]的考证，我国食品安全刑法保护的特点之一就是刑法介入时间不断提前，从起初的结果犯，到其后的行为犯，再到目前的危险犯。以此考证的我国食品安全犯罪刑法介入时点演变为脉络，是否可以再进一步，适时为其匹配持有型犯罪？本文的建议是：对于大量持有、储存被禁止添加或掺入的原材料及其他相关添加物的食品生产者、经营者，在符合情节严重的条件下，有必要适时增设“非法持有危害食品安全的原料或添加物罪”予以规制，其法定刑应控制在严于生产、销售有毒有害食品罪的预备犯，但宽于其既遂犯的范围内。如此，则能够形成轻重相宜的刑罚结构及更为科学严密的食品安全刑事规制体系，不仅有利于实现法经济学与法教义学共同认可的罪刑均衡，也使得生产、销售有毒有害食品罪的立法更加协同配套、形成严密之体系。

2011年《刑法修正案(八)》对该罪的刑罚修订重点体现在两个维度：

第一，整体加重。《刑法》第一百四十四条体现出此罪的刑罚体系为“生命刑+自由刑+财产刑”，《刑法修正案(八)》在维持生命刑的基础上，无论是在自由刑方面，抑或是在财产刑方面都作出了较以前更为严厉的规定。在自由刑方面，取消了拘役刑，使得最低自由刑变为“五年以下有期徒刑”。在财产刑方面，打破了此前规定的上限和下限，采取概括罚金的方式。此外，该修订在“对人体健康造成严重危害”后增加的“或者有其他严重情节”之表述，在“抽象危险”之外增加了“严重情节”的入罪情节，实际上使得生产、销售有毒有害食品罪有了更广、更大的适用空间，所以，可以归结为整体刑罚的加重。

第二，局部倾斜。在《刑法修正案(八)》出台前，《刑法》针对生产、销售有毒有害食品行为的刑罚体系为：①设定生命刑；
②自由刑覆盖了从拘役到无期徒刑的全部刑罚，且可并处罚金、没收财产；
③财产刑只规定了一档刑罚，即罚金(2)在这里，并没有把并处罚金和没收财产看作独立的财产刑，而是将其作为自由刑的附属。。以上结构，可以认为在《刑法修正案(八)》出台前，我国《刑法》对于生产、销售有毒有害食品行为的刑罚，系以自由刑为主、财产刑和生命刑为辅。《刑法修正案(八)》提升了生产、销售有毒有害食品行为的最低自由刑，但对于财产刑，则删除了单处罚金的规定，只能并处适用；
针对财产刑的最严厉方式——没收财产，第一百四十四条并没有作出直接规定，而是使用准用性规定，将刑罚处理指向了第一百四十一条，而在第一百四十一条中又只规定了并处没收财产(3)针对没收财产是否可以单独适用的问题存在一定争议，周光权教授认为没收财产可以单独适用，本文亦持此观点。参见周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2021年版，第438页。，这就导致了不存在“单处没收财产”。也就是说，《刑法修正案(八)》剥夺了财产刑单独适用的可能，强化了此前的“自由刑为主，财产刑和生命刑为辅”的格局，将针对生产、销售有毒有害食品行为的刑罚体系继续向自由刑方面倾斜。

这样的修改思路及修改结果在2011年前后是有积极意义和效果的，但是时事变迁，《刑法修正案(八)》的表述在今天看来，仍然有深入思考的余地，即针对生产、销售有毒有害食品行为，构建什么样的刑罚体系进行规制，才能实现有效预防？

从威慑理论出发，在分析最优刑罚的品类选择时，有必要从行为人的犯罪动机入手。作为理性人，刑罚是其决策时犯罪收益的抵减项，当抵减效应足够大时，实施犯罪无利可图，据此，行为人将放弃犯罪。此即实现了威慑理论所追求的意图。但这一逻辑成立的重要前提是：所设置的刑罚必须是精准的。此处的“精准”应当达到何种程度？精准到大类即可？抑或是精准到具体刑罚？多数情况下，犯罪人对刑罚的考虑是概括的：将被判处财产刑、自由刑抑或生命刑？由于犯罪人在进行决策时，对刑罚的考虑是概括的而非具体的，因此，实现有效威慑所要求的刑罚的精准度应当细化至大类。

就生产、销售有毒有害食品罪而言，应当有机结合“理念威慑”与“实效威慑”。前文论述将其调整至《刑法》第二章“危害公安安全罪”，是从宏观方面加大立法理念与法益保护的“质”与“性”的威慑，具有“理念威慑”的成分。另一方面，也应充分关注：从遏制此类犯罪人牟利之目的及保护该罪次要客体(法益)“食品市场经营秩序”的角度，进行中观与微观层面的着力，非常有利于“实效威慑”。而在这一方面，不应当忽视财产刑的价值，有必要在如下方面突出生产、销售有毒有害食品罪刑罚中财产刑的威慑功能与遏制作用。

一是突出并强调资格刑(准财产刑)的处罚。限制或剥夺行为人的从业资格对于预防公害类犯罪具有重要意义[17]。我国《刑法》已在第三十七条之一增加了职业禁业，对生产、销售有毒有害食品行为的犯罪人剥夺其从事相关行业的资格，实际上是在一定程度上剥夺了其进入该领域从事经营的权利，使得其本可能获得的财产利益无法再实现，从这一角度来说，此处的资格刑可以理解为一种广义的财产刑，或者可称为一种“准财产刑”(4)当然，并非所有的资格刑都可以作“准财产刑”来理解。。《食品安全法》第一百三十五条规定了资格刑，《刑法》有必要在第一百四十四条(本文建议调整为《刑法》第一百一十五条之一)予以重申、强调及细化。有实务工作者提出，第三十七条之一实质上是对公民就业平等权的剥夺，所以对相关职业的范围要严格限制解释，应当在职业小类层面进行限制[18]。我们认为，《刑法》第三十七条之一的“相关职业”的表述是概括而准确的，其含义就是“犯哪类罪就在刑满之后3-5年内禁止哪类从事哪类职业”。具体到生产、销售(本文已建议修改为“经营”)有毒有害食品罪的刑罚修改，建议适时增加一款，予以提示和强调：“犯前款罪，应禁止犯罪人员自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事食品或食品原材料行业，期限为三至五年。”此处的“应”改变了第三十七条之一的“可以”，具有实质性的立法修订意义及威慑作用。

二是在立法条文理解及司法适用解释中，对牟利动机明显的犯罪人应加大罚金的处罚力度、同时可适当降低自由刑处罚力度，实现更好的惩罚效率。立法在2011年就将原来的“销售金额50%以上2倍以下罚金”修改为“并处罚金”，其与《食品安全法》中特殊性惩罚性赔偿可达3到10倍，有政策思路及历史发展上的协调性。从法经济学理念社会总体福利最大化的角度，理解现行《刑法》第一百四十四条中的“并处罚金”立法，应当是：将罚金更有效地适用于具有牟利趋向的犯罪人及犯罪单位，这不仅展示出立法的科学性，也展示出司法适用的效率性。

生产、销售有毒有害食品罪的刑事立法是食品安全治理刑事法治的核心规则，从立法要求的实效、精准、协同及法经济学威慑理论与成本效益等角度看，现行刑法对于该罪名的规定仍有优化完善之空间。毒害类食品恶性犯罪案件高度关联国家形象、世界影响，基于毒害类食品严重损害的难以修复性，以及网络食品、预制食品、新型食品等新型消费行为中毒害类食品的难以防范性，刑法有必要借助能提高惩罚必然性及效益的法经济学理路，实现从“厉而不严”到“严而不厉”的转变。本文提出将该罪名从《刑法》第三章调整至第二章以及犯罪主体直接扩展为“经营者”、对孕妇特殊保护对象予以明确、增加紧密相关的持有型犯罪，属于从“严密”角度的探索；
而提出刑罚配置完善财产刑，更多发挥财产刑的作用，则属于从“不厉”角度的考量。对个罪的惩治力度或规制科学性与其所处的刑法分则中章节之位置的匹配关系，是有价值有难度有争议的理论问题，亦是作者未来将继续展开研究的一个方向。

中国素有“民以食为天”的传统，在人类各层次安全需要需求中，食品安全是基础的安全。无论是保障人民“食”之基本安全需要，还是建设“健康中国”、满足人民对健康生活的美好向往，“生产、销售有毒有害食品罪”作为食品安全类犯罪核心罪名且具有“掺入有毒有害物质”的独具特征，均有必要被更深入地研究、更多维地关注。

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