浅谈承包商的施工索赔（应宗华,徐飞）

时间：2021-01-14 08:11:17　来源：柠檬阅读网本文已影响人

摘要: 施工索赔是承包商获取利润的重要途径，是涉及多学科知识、学问颇深的技巧，是承包商保护自己并获取利益的手段。承包商能否及时、全面地发现潜在的索赔机会是索赔工作的前提条件，承包商索赔人员必须具有丰富的施工管理经验，熟悉施工工序，通晓各项建筑法规，掌握一定的施工技术，并具有相应的经济知识，才能全方位、准确捕捉潜在的索赔机会。
关键词: 施工索赔;索赔分类;索赔程序;承包商
中图分类号: TU732.1　文献标识码: A
1 施工索赔的概念
施工索赔是由于业主或其他方面的原因，致使合同工期延长或承包者在项目施工中付出了额外的费用或造成了损失，承包商通过合法途径和程序，通过谈判、调解、仲裁或诉讼等方式，要求业主顺延合同工期或补偿其在施工中的费用损失的过程。
2 施工索赔的重要性
2.1 规避或减少承包商的风险损失
工程项目在实施过程中会隐含着政治、经济、合同、自然条件以及施工风险等各种风险。工程索赔与风险有着密切的联系，从风险转移的角度来讲，索赔是因承担了本不应由自己承担的风险损失而向对方索要补偿的行为。施工索赔是承包商减少风险损失、获取经济收益的重要手段和有效途径。
2.2 维护承包商合同权益
合同文件是业主和承包商在施工过程中应遵循的准则，它阐明了业主及承包商之间风险的划分。施工索赔是承包商维护其合同权益的最基本的管理行为。
2.3 促进和提高承包商经营管理水平
在竞争激烈的建筑市场，承包商只有不断加强和优化内部施工管理降低施工成本，同时合理合法运用施工索赔减少损失，才能使自身的竞争力不断发展强大。这就要求承包商应具备施工技术和施工能力上的优势，还应该具备很强的合同管理和施工索赔的能力。
3 施工索赔分类
施工索赔通常分为费用索赔和工期索赔。
3.1 费用索赔
费用索赔一般包括人工费、材料费、施工机械使用费、现场管理费、上级管理费、利息、利润、分包费用等几部分。
（1）人工费包括:完成合同外工作所花费的人工费;非承包商责任导致人员窝工费、工效降低增加的人工费用等。
（2）材料费包括:索赔事项的材料实际用量超过合同用量的增加费;材料价格上涨增加费;非承包商责任工程延误导致的材料价格上涨和材料超期储存费用。
（3）施工机械使用费包括:完成合同外工作增加的机械使用费;非承包商责任导致机械窝工费、工效降低增加的机械使用费。
（4）现场管理费指承包商完成额外工程、索赔事项工作以及工期延长期间的现场管理费。
（5）上级管理费主要指工程延误期间所增加的上级管理费。
（6）利息包括:延期付款利息;由于变更造成的工程延误增加投资的利息;索赔款的利息;错误扣款的利息。这些利息的具体利率按当时的银行贷款利率或按当时的银行透支利率或按合同双方协议和利率。
（7）利润。承包商对工程范围的变更和施工条件变化引起的索赔，可计算利润。
（8）分包费用指的是分包方的索赔费。
3.2 工期索赔
合同履行过程中，常常会发生一些不能预见的干扰事件使施工不能正常进行，导致合同目标不能按期实现，工期延长，给承包商造成损失。承包商提出工期索赔好处:一是可免去自己对已产生的工期延长的合同责任;二是可对因工期延长而造成的损失和赶工措施费用进行索赔。工期索赔一般依据合同工期、调整计划和受干扰后实际工程进度记录采用分析法进行计算。
4 索赔的前提条件
在合同履行过程中，签订合同前所没有考虑到的事件随时都可能发生，总会或多或少地发生承包商要求索赔的事件。索赔大致可分为以下几种情况。
4.1 业主应负的责任引起索赔
项目实施过程业主有时会违约，导致承包商提出索赔要求。
（1）提供施工条件不及时。因业主方面的原因或自然灾害影响导致没能如期向承包商提交合同条件约定的施工条件，承包商可以提出窝工费用索赔、工期索赔。
（2）提交图纸不及时，下达错误的图纸或指令造成返工、超出合同规定干预承包商的施工过程等。
（3）业主拖延支付材料和设备款。此时承包商不仅要求支付应得款项，而且还有权索赔利息，因为业主对应支付款的拖延将影响到承包商的资金运转。
（4）提前使用部分永久工程引起的损失。工程实践中经常会出现业主从经济效益等方面将部分单项工程提前使用。如果对提前使用后产生的不良后果考虑不周，将会引起承包商提出索赔。
4.2 合同文件引起的索赔
合同文件包括的范围很广，包括合同条件、技术规范和工程量清单等。
（1）合同文件的组成问题引起索赔。合同是在投标后通过双方协商修改最后确定的，如果修改时已将投标前后承包商与业主或招标委员会的来往函件澄清后写入合同补遗文件并签字，就应当说明合同正式签字以前的各种来往文件均不再有效。如果忽略了这个声明，当信件内容与合同内容发生矛盾时，就容易引起双方争执而导致索赔。再如，双方签字的合同协议书中表明业主已经接受了承包商的投标书中某处附有说明的条件，这些说明就可能被视为索赔的依据。
（2）合同缺陷。合同缺陷表现为合同文件不严谨甚至矛盾，以及合同中的遗漏或错误。
这不仅包括商务条款中的缺陷，也包括技术规范和图纸中的缺陷。
4.3 设计图纸或工作量清单中的错误引起索赔
合同文件中的图纸或工程量清单有时难免会出现错误，如果由于改正这些错误而使费用增加或工期延长，承包商有权提出索赔。这种错误包括:
（1）设计图纸与工作量清单中的要求不符。例如设计图纸上和工程量清单中混凝土标号的不一致。如果按图纸施工导致成本增加。承包商在发现这个问题后应及时请监理工程师确认。
（2）现场条件与设计图纸要求相差较大，大幅度地增加了工作量。如果这种情况使工作量增大很多，承包商也应提出来，并据此向业主提出索赔。
4.4 因意外风险和不可预见因素引起的索赔
合同执行过程中，如果发生意外风险和不可预见因素而使承包商蒙受损失时，承包商有权向业主要求给予补偿。
（1）人力不可抗拒的自然灾害。自然灾害的经济损失该向保险公司索赔。除此之外，承包商还有权向业主要求顺延工期，也就是提出工期索赔要求。
（2）特殊风险。合同条件中规定应由业主承担责任的战争爆发等5种风险发生时造成的后果可能是严重的，承包商除了不对由此产生的人身伤亡和财产损失负责外，相反还应得到任何已完成永久工程及材料的付款、合理利润、中断施工的损失以及一切修复费用和重建费用。如果因特殊风险而导致合同终止，承包商除可以获得上述各项费用外，还有权获得施工设备、人员的退场费。
5 施工索赔遵循原则
施工索赔应遵循如下几个原则:
（1）必要原则。从索赔费用发生的必要性角度来看，索赔事件所引起的额外费用应该是承包商履行合同所必需的，而所索赔费用只在所履行合同的规范范围之内，如果没有该费用支出，就无法合理履行合同，无法使工程达到合同要求。
（2）赔偿原则。指从索赔费用的补偿数量角度看，索赔费用的确定应能使承包商的实际损失得到完全弥补，但也不应使其因索赔而额外受益。
（3）最小原则。指从承包商对索赔事件的处理态度来看，一旦承包商意识到索赔事件的发生，应及时采取有效措施防止事态的扩大和损失的加剧，以将损失费用控制在最低限度。如果没有及时采取适当措施而导致损失扩大，承包商无权就扩大的损失费用提出索赔要求。
（4）时限原则。在国际上，几乎每一种土木工程合同条件都对索赔的提供时间有明确的要求。例如，FIDIC合同条件规定承包商在索赔事件第一次发生之后的28d内，应将索赔意向通知工程师，同时向业主呈交一份索赔意向的副本。承包商应严格按照适用合同条件的要求或合同协议的规定，在适当时间内提出索赔要求，否则其索赔要求将得到拒绝。
（5）引证原则。承包商提出的每一项索赔费用都必须伴随有充分、合理的证明材料，以表明承包商对该项费用具有索赔资格且其数额的计算方法和过程准确、合理。没有充分证据的费用索赔项目有可能带有欺骗性，因此将得到监理工程师的拒绝。
6 索赔的证据
证据，作为索赔文件的一部分，关系到索赔的成败，证据不足或没有证据，索赔是不成立的。
证据的种类包括:
（1）合同文件类:合同文件、施工协议书、招投标文件、答疑文件、补疑材料、地质勘探资料、其他各签约（如备忘录、修正案等），经业主批准的施组、工程实施计划、各种工程图纸、技术规范等。这些索赔的依据可在索赔报告中直接引用。
（2）政治经济类:国家法律、法令、政策文件，如汇率变化、工资调整等;重大新闻报道记录，如地震以及其他重大灾害等;工程主管部门领导视察工地时的讲话记录;气象部门发布的气象报告等。
（3）施工现场记录及“建设四方”来往函件:施工日志;监理工程师的指令;与业主或监理工程师的来往函件录;经过各方签字的会议纪要;施工材料使用记录本;施工质量检查记录;施工进度实况记录;施工图纸收发记录;晴雨表;工程照片或摄像;施工效率降低的记录;工程中送停电、送停水;道路开通和封闭的记录和证明等。
（4）工程报表:施工进度月报表;工资表;材料、设备及配件采购单;工程款迟付记录;迟付款利息报表;现金流动计划报表;财务报告;会计来往信件及文件等。
7 索赔的程序
按照合同规定及国际惯例，工程索赔需要遵循一定的程序，关于施工索赔的处理程序，一般按照以下步骤:
（1）提出索赔要求。按照国际通用合同条件的规定，凡是由于业主或监理工程师方面的原因，出现工程范围或工程量变化的原因导致工程延期或成本增加时，承包商有权提出索赔。出现索赔事项时，承包商在保证继续施工，不影响工程正常进展的同时，可以用书面信件正式发出索赔通知书（Notice of Claim），声明索赔权力。索赔通知书的发出应该符合合同条件中的具体规定，如FIDIC合同条件中规定的是须在索赔事项发生后的28d内，否则视为承包商自动放弃索赔权力。
（2）报送索赔报告。在正式提交索赔要求以后，承包商应抓紧准备索赔资料，计算索赔款额或工期延长天数，编写索赔报告书，并在下一个28d以内正式报出。如果索赔事项的影响还在发展，则每隔28d向工程师报送1次补充资料，说明事态发展情况。最后，当索赔事项影响结束后，在28d内报送此项索赔的最终报告，附上最终账单和全部证据材料，提出具体的索赔款额或工期延长天数，要求监理工程师和业主审定。
一个完整的索赔报告应包括总论、依据、计算部分、证据4个部分。
总论一般包括以下内容:序言;索赔事项概述;具体索赔要求、索赔报告编写及审核人员名单。
首先应概要地论述索赔事件的发生日期与过程;施工单位为该索赔事件所付出的努力和附加开支;施工单位的具体索赔要求。在总论部分文末，附上索赔报告编写组主要人员及审核人员的名单，注明有关人员的职称、职务及施工经验，以表示该索赔报告的严肃性和权威性。总论部分的阐述要简明扼要，说明问题。
依据部分主要是说明自己具有的索赔权利，这是索赔能否成立的关键。依据部分的内容主要来自该工程项目的合同文件，并参照有关法律规定。该部分中施工单位应引用合同中的具体条款，说明自己理应获得经济补偿或工期延长。
依据部分一般应包括以下内容:索赔事件的发生情况;已递交索赔意向书的情况;索赔事件的处理过程;索赔要求的合同根据;所附的证据资料。
计算部分是以具体的计算方法和计算过程，说明自己应得经济补偿的款额或延长时间。
在款额计算部分，施工单位必须阐明下列问题:①索赔款的要求总额;②各项索赔款的计算;③指明各项开支的计算依据及证据资料。
证据部分包括该索赔事件所涉及的一切证据资料，以及对这些证据的说明，证据是索赔报告的重要组成部分，没有详实可靠的证据，索赔是不能成功的。
（3）协商。如果某项施工索赔要求不能在每月的结算付款过程中得到解决时，则需要举行正式会议面对面的讨论决定。会议一般由监理工程师主持，双方交换意见，就论据及有关材料进行讨论，以争取达到一致的见解，解决索赔问题。
（4）调解。在双方谈判未取得一致意见时，为争取通过友好协商解决索赔争端，可以首先邀请监理工程师予以调解。如监理工程师的调解仍不能达成一致，则双方可提交申请双方聘请的裁决人进行裁决，该裁决没有最终的法律约束力。但是引入裁决人，使之按照裁决程序解决工程实施过程中出现的纠纷或争端必将有利于工程的良好管理和顺利进行。
（5）仲裁和诉讼。如果合同的争端经过上述途径仍然不能得以解决，最终的途径只有通过仲裁或法院诉讼。仲裁或法院诉讼是工程争端的最终解决途径，具有法律权威性，对争议双方都有最终约束力。
8 结语
施工索赔是技巧性相当强的经营管理活动，是合同、工程技术、施工经验、法律经济等多学科知识的综合应用。想要做好施工索赔工作，必须在整个施工全过程中树立起索赔意识，建立索赔管理体系。承包商只有善于研究合同文件、深入工地现场、捕捉索赔机会，善于学习和总结索赔的工作经验，才能够恰当维护自身利益，成功索赔。
作者简介: 应宗华，男，武警水电第二总队第五支队，副总经济师，工程师。
来源：《人民长江》2008.10

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