《反有组织犯罪法》下软暴力的意涵解读与规范性限缩

徐 岱 郑成杰

2021年12月24日，十三届全国人大常委会第三十二次会议表决通过了《反有组织犯罪法》，并宣布该法于2022年5月1日起施行。《反有组织犯罪法》的出台标志着我国扫黑除恶进入了常态化斗争阶段。该法充分体现了从严打击有组织犯罪的要求，从预防监督措施、情报线索处置、案件办理机制、国家工作人员的查处以及制度保障等多个方面进行立法规制。(1)参见李宁：《关于〈中华人民共和国反有组织犯罪法(草案)〉的说明——2020年12月22日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议上》，载中国人大网2021年12月27日，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202112/cf240d3515ac4fed9c2ba6a6c57e3b76.shtml。其中一大亮点是明确规定了软暴力能够单独成为有组织犯罪的犯罪手段。虽然软暴力目前已成为司法实践中普遍使用的概念，(2)2016年，以“软暴力”为犯罪手段的黑恶势力刑事一审案件仅4件，2017年为9件，2018年增加到127件，2019年剧增到1012件，2020年因疫情原因为574件。参见石魏：《黑恶势力“软暴力”之实证分析及规制路径——以2016-2020年1726件涉“软暴力”刑事案件为样本》，载《北方论丛》2021年第4期。但《反有组织犯罪法》的出台意味着软暴力这一犯罪手段首次在法律中得以明确。因此如何理解软暴力以及如何在法律体系中运用软暴力这一术语就成了重要的命题。可无论是司法实务界还是学界，对软暴力的解读均处于一种混乱的状态，尚不存在统一的共识。争论的焦点包括但不限于：软暴力与暴力的关系是什么？软暴力是否一定需要有形暴力作为支撑？软暴力是否包含胁迫与威胁？软暴力的实施主体可以是一般主体吗？对于这些问题学者们也众说纷纭。存在理解的分歧也与软暴力自身模糊的规定有关。《反有组织犯罪法》基本沿用了先前司法解释中对软暴力的描述。这一描述(3)《反有组织犯罪法》第23条第2款规定：为谋取非法利益或者形成非法影响，有组织地进行滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等，对他人形成心理强制，足以限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常社会秩序、经济秩序的，可以认定为有组织犯罪的犯罪手段。对软暴力的“定义”过于宽泛，几乎不存在明确的边界。从主观目的上来看，形成非法影响或谋取不法利益几乎适用于分则中的绝大多数罪名，而侵犯人身、财产权利，破坏经济秩序、社会秩序更是刑法分则中四个章节的主要内容。(4)参见魏汉涛、陈心哲：《四步认定法：化解“软暴力”扩大化风险的路径——基于230份裁判文书的分析》，载《中南民族大学学报(人文社会科学版)》2022年第1期。更有学者质疑软暴力的概念，认为如果软暴力仍然是非暴力，而且刑法和司法解释都已经明确规定其他非暴力手段也可以构成黑恶犯罪的情况下，软暴力的概念就没有特殊意义。(5)参见陈兴良：《恶势力犯罪研究》，载《中国刑事法杂志》2019年第4期。还有学者认为，对各种犯罪的认定根本无需借助软暴力概念，现有的软暴力定义本身就包含了许多性质不同的犯罪，若在检验犯罪的过程中，先判断某种行为是否属于软暴力，这样要么用“软暴力”概念取代了既有的构成要件，要么是毫无意义地增设判断环节。(6)参见张明楷：《刑法学中的概念使用与创制》，载《法商研究》2021年第1期。而且，实务中存在用软暴力的形式判断来代替构成要件实质判断的趋势，使得法官罔顾说理，例如在张大军、陆德财等强迫交易一审刑事判决书中，法院在说理部分仅提及：“行为人引诱被害人签订合同收取定金后，采用软暴力威胁手段强迫他人交易二手机动车的行为构成了强迫交易罪。”(7)上海市松江区人民法院(2020)沪0117刑初657号刑事判决书。该案中，法院并未具体论证行为人实施的“软暴力”如何成立强迫交易罪中的“威胁”，而是直接将二者等同视之。因此必须要对软暴力这一术语进行审视，判断其在刑法现有的抽象概念体系中是否兼容，判断其是否具备规范层面的概念资格。若不具备，那软暴力属于何种性质的术语？或者说属于何种思维方式的产物？如何理解软暴力才能在刑法的适用过程中起到促进作用？解决这些问题将对司法实践以及扫黑除恶常态化的促进大有裨益。

2018年1月16日，“两高两部”印发的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(以下简称《黑恶势力指导意见》)首次提出了软暴力一词，并且相对明确地规定了软暴力犯罪的表现形式。2019年4月9日，“两高两部”又专门印发了《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》(以下简称《软暴力指导意见》)，对软暴力的内涵、表现形式、客观认定标准、软暴力所涉及的常见罪名的认定标准均给予了详细的规定。至此，软暴力这一术语同恶势力一样，从源于办案实践需求的法律修辞，拥有了半正式制度的地位。(8)参见黄京平：《黑恶势力利用“软暴力”犯罪的若干问题》，载《北京联合大学学报》2018年第2期。《反有组织犯罪法》虽没有直接使用“软暴力”这个词，但也基本沿用了《软暴力指导意见》中关于软暴力的描述。《软暴力指导意见》中第4条至第8条规定了软暴力与具体罪名间的对应关系，软暴力分别对应强迫交易罪中的“威胁”，敲诈勒索罪中的简单罪状“敲诈勒索”，寻衅滋事罪中的“恐吓”，非法侵入住宅罪中的“非法侵入住宅”，非法拘禁罪中的“其他方法”，组织、领导、参加黑社会性质组织罪中的“其他手段”。诚然，《软暴力司法解释》的出台给扫黑除恶行动提供了有力抓手，但同时也带来了概念使用的混乱。其中软暴力与暴力，威胁之间的关系最难以厘清。

(一)软暴力不需要以有形暴力为基础

主张软暴力需要以有形暴力为基础的学者指出，无论是黑社会性质组织犯罪还是恶势力犯罪，其犯罪手段还是以有形暴力为主，软暴力手段只是一种辅助性的手段。欺压百姓、为非作恶的犯罪表现，难以仅靠所谓软暴力达成。(9)参见陈兴良：《恶势力犯罪研究》，载《中国刑事法杂志》2019年第4期。而且现实案件中给被害人带来巨大心理恐惧的是一种随时可以实现的有形暴力。(10)参见卢建平：《软暴力犯罪的现象、特征与惩治对策》，载《中国刑事法杂志》2018年第3期。也有学者指出，软暴力的实际效果取决于行为人先前施加的有形暴力给被害人造成的巨大恐惧。(11)参见林毓敏：《黑社会性质组织犯罪中的暴力手段及软性升级》，载《国家检察官学院学报》2018年第6期。以上观点均认为给被害人带来恐惧或者心理强制的是随时可能实现的有形暴力，软暴力实际上成为了以有形暴力相威胁的客观结果。此种看法使得软暴力与胁迫、威胁等同，认为即使在软暴力实施的过程中，给被害人造成恐惧的依旧是有形暴力。笔者认为此种观点忽视了滋扰、纠缠、哄闹等行为本身给被害人带来的心理强制。软暴力不会对被害人的身体造成直接伤害，但这并不意味着其危害后果不严重。日复一日的滋扰给被害人带来精神上的损害不容小觑。例如，在苏某某等寻衅滋事罪一案中，行为人在催收债务的过程中并未使用有形暴力，而是采用一系列的滋扰行为，包括在被害人家门口用喇叭大声叫喊、播放哀乐，用事先准备好的油漆在被害人大门上书写“奠”“哀”等字眼，并在门口处泼洒粪便，分撒冥币、火纸等，使被害人产生了极大的恐惧。(12)山东省平阴县人民法院(2019)鲁0124刑初60号刑事判决书。实务中多数被害人都坚持不了太长时间，就选择了满足行为人的不法要求。可见仅依靠软暴力就足够给被害人带来心理强制，无需有形暴力的支撑。

从司法解释的立场中也能看出软暴力与有形暴力的关联程度逐渐减少。2009年最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台的《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》以及最高人民法院2015年出台的《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》都相继强调，虽然黑社会性质组织实施的违法犯罪活动包括非暴力性的违法犯罪活动，但暴力或以暴力相威胁始终是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段，并随时可能付诸实施。(13)参见高憬宏、周川：《〈办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要〉的理解与适用》，载《人民司法》2011年第1期；
戴长林、朱和庆等：《〈全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要〉的理解与适用》；
黄京平：《黑恶势力利用“软暴力”犯罪的若干问题》，载《北京联合大学学报》2018年第2期。但2018年出台的《黑恶势力指导意见》在规定“软暴力”的细化认定标准时，对恶势力的“软暴力”手段与暴力、暴力威胁手段的关联性，并没有特别明确的规定。可以看出《黑恶势力指导意见》一定程度上弱化了恶势力的“软暴力”与暴力、暴力威胁手段的关联程度。此次出台的《反有组织犯罪法》更是完全阻断了软暴力与有形暴力的关联性。《反有组织犯罪法》第23条第2款规定了软暴力能够单独成为有组织犯罪的犯罪手段，赋予了软暴力与有形暴力平等的地位，直接说明了软暴力在给他人造成心理强制方面与有形暴力具有相当性。

(二)软暴力系威胁所通告的恶害

有关软暴力与胁迫、威胁之间关系的争论最为激烈，争议焦点在于软暴力是否包含胁迫与威胁。有学者将软暴力分为典型的胁迫型软暴力与非典型的滋扰型软暴力，认为立法原意与司法规则认可的软暴力以胁迫型软暴力为限。滋扰型软暴力是新出现的软暴力形式。(14)参见黄京平：《软暴力的刑事法律意涵和刑事政策调控——以滋扰性软暴力为基点的分析》，载《新疆师范大学学报(哲学社会科学版)》2019年第6期。还有学者将此种分类拓展到网络领域，同样将网络软暴力划分为胁迫型和滋扰型两大类。(15)参见张力：《网络软暴力行为的司法认定》，载《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2021年第2期。更有甚者提出无论是滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势还是其他“软暴力”方式，其目的都是为了使被害人产生恐惧。因此威胁属于“软暴力”的题中应有之义。(16)参见彭新林、石魏：《黑恶势力犯罪中“软暴力”司法认定难点及其对策——以966份涉“软暴力”黑恶势力犯罪案件裁判文书为样本》，载《法律适用》2020年第18期。笔者认为无论是将软暴力视为威胁的上位概念还是将软暴力与威胁等同视之都存在相应的问题，应该将软暴力作为威胁所通告的恶害来加以认识。

1.软暴力不应作为威胁的上位概念

笔者认为赋予软暴力如此宽泛的内涵(既包括胁迫与威胁也包括滋扰行为)并无意义。概念式的体系是许多部门法律的体系基础。这种体系的形成有赖于由构成事实中分离出若干要素，并将此等要素一般化……依逻辑法则，“最高”概念可以包含大部分较低的(添加了不同要素的)概念，前者的内涵最小，因其仅借少数要素而被描述，反之，其外延最大，拥有最宽广的适用领域，最低概念之内涵最为丰盈，因其具有大部分的要素。(17)[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第317页。因此在现有概念的内涵已经较为精确且丰盈的前提下，创设出一个外延更大的概念来加以适用，有动摇法律安定性之嫌。在司法实践中正存在着用软暴力的判断来代替构成要件判断的趋势。例如，在白玛犯强迫交易罪一审刑事案中，法院在说理部分仅通过说明行为人实施“软暴力”强迫他人接受服务，就得出了其行为构成强迫交易罪的结论。(18)西藏自治区日喀则市南木林县人民法院(2020)藏0221刑初1号刑事判决书。对于行为人实施的“软暴力”究竟如何使被害人产生心理强制，以至于被害人主动交付财物却丝毫没有加以论述。对敲诈勒索罪的认定也是如此，仅用“实施了软暴力”就代替了构成要件中“使被害人产生恐惧心理”以及“被害人基于恐惧心理处分财物”的判断。其次，概念的创设多出于实际的功用。一是在认识论意义上，由于发现了新的事实，需要创设出新的概念来进行指代；
二是基于价值观念建构而成的规范性概念，此类概念所反映的不是认识论意义上的反映与被反映的真理关系，而是体现价值判断的构建与被构建的规范评价关系，例如刑法学理论中的“正当防卫”“着手”等。(19)参见劳东燕：《论实行的着手与不法的成立根据》，载《中外法学》2011年第6期。显然，软暴力这一术语的使用是为了指代现实生活中黑恶势力常用的滋扰的行为手段。此时若人为地赋予其过多的内涵，其指代作用也会逐渐消失，所指代的事实也会愈发模糊。

2.软暴力并非威胁本身

笔者认为将软暴力与威胁等同视之的做法忽视了胁迫与威胁中所包含的不法目的。在我国刑法典语境中，罪状里带有“胁迫”“威胁”字眼的罪名都伴随着行为人特殊的不法目的，例如抢劫罪、强奸罪以及强迫交易罪。在这些罪名中，行为人的表述为：你若不满足我提出的不法需求，我将对你(或者其亲属)实施或继续实施恶害。因此体现为滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等行为的软暴力理应归属于恶害的范畴，属于威胁所通告的恶害。可能会有反对观点指出，暴力也能够成为胁迫与威胁所造成的恶害，但在罪状中暴力与胁迫、威胁往往以两个并列的手段出现。那么软暴力为何不能成为与暴力、威胁相并列的手段，而是要与行为人的不法目的相结合解释成威胁呢？笔者认为这与暴力、威胁作用于行为人意志决定自由的方式不同有关。在日常语境中，人们往往会认为暴力与威胁并不是同一位阶的概念。因为暴力往往会成为威胁所通告的一种恶害。行为人可能的表述为：“你若不按我说的去做，我将对你施加暴力”。在这个意义上，暴力就成为了与揭发隐私等非暴力手段同一层次的恶害。而在我国刑法中，暴力与威胁、胁迫又常作为两种相并列的手段，以抢劫罪和强奸罪为典型代表的一部分犯罪的罪状中采用“暴力、胁迫或者其他手段”的描述。以强迫交易罪为典型的某些经济犯罪的罪状中，还表述为“暴力、威胁手段”，例如强迫交易罪。那在我国刑法的语境中应该如何区分暴力与威胁呢？有观点认为，应以暴力是否实现为标准来区分暴力与胁迫这两种手段，若行为人已经对被害人使用了暴力，那么就是暴力手段，如果行为人是以立即使用暴力来实现精神强制，那么就是胁迫手段。但笔者认为此种区分标准还有待商榷，因为纵观所有分则罪名，即使有时行为人实施的是暴力手段，但也不必然说明使得被害人意志决定自由遭受侵犯的就是暴力。以构成要件同样包括“以恶害相威胁”的敲诈勒索罪为例，行为人能够以一定程度的暴力实施敲诈勒索罪在学界已基本存在共识。(20)参见陈兴良：《敲诈勒索罪与抢劫罪之界分——兼对“两个当场”观点的质疑》，载《法学》2011年第2期；
周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2016年版；
张明楷：《刑法学(下)》，法律出版社2021年版，第1331页。但敲诈勒索罪的暴力手段，实际上起的是威胁作用。(21)参见马克昌主编：《百罪通论》，北京大学出版社2014年版，第878页。暴力之所以能够成为敲诈勒索罪中的威胁行为，是因为行为人实施了一定的暴力后，就对被害人形成了如果不交付财产就可能继续实施暴力的威慑。(22)参见张明楷：《刑法学(下)》，法律出版社2021年版，第1330页。被害人是基于恐惧心理而交付财物，行为人实施暴力实际上是在向被害人通告程度更高的恶害。因此笔者认为，暴力与威胁的区别在于对被害人意志决定自由作用的方式不同。暴力是行为人单方面地对被害人施加身体上的恶害；
威胁则体现了被害人与行为人之间的交互性，既包含了行为人向被害人做出表达或行为，而且也包含了被害人一方的评估与接受。(23)Vgl.Kindhuser,NK-StGB,5.Aufl,2017,vor§249Rn.24;BGHNStZ2005,41.转引自陈毅坚：《软暴力刑法性质的教义学展开》，载《中国刑事法杂志》2020年第4期。易言之，暴力手段是使得被害人无法忍受当下的痛苦从而作出了违背内心意志的决定，而威胁手段是行为人与被害人进行交互的一个过程，被害人通过对恶害进行评估从而作出违背内心意志自由的决定。

软暴力体现为一系列滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等行为。此类行为若仅实施一次，还无法使被害人产生恐惧心理。难以像暴力手段那样，在当下完全剥夺被害人的意志决定自由。因此软暴力本身就带有使得被害人产生心理强制的属性，倘若行为人再提出其不法目的，就能够达致限制被害人的意志自由的效果。实践中的被害人多也是不堪行为人日复一日的滋扰，在忍受几天后选择满足行为人的不法目的。易言之，使被害人受到心理强制的并非已经实施的滋扰，而是将来可能实施的无止境的滋扰。例如，在苏某某等寻衅滋事罪一审刑事案中，行为人在催收债务的过程中向被害人明确表达，若被害人不偿还债务，将会每天在被害人家门口播放哀乐并且泼洒油漆。(24)山东省平阴县人民法院(2019)鲁0124刑初60号刑事判决书。这便符合威胁对被害人意志自由的作用方式。但软暴力的通告只有在行为人同时向被害人告知其不法目的时，才能够成立胁迫与威胁。仅仅实施表现为滋扰的软暴力，还不能认定为刑法意义上的威胁，二者并不能等同视之。因为在我国刑法典中，威胁往往与行为人的不法目的同时出现。若某恶势力集团只对当地的居民实施滋扰、纠缠、哄闹等行为，而不要求当地的居民具体为其做什么。那么恶势力集团的成员所实施的软暴力仅有可能违反治安管理处罚法等行政法规，情节恶劣的话还有可能成立寻衅滋事罪，而不能构成刑法意义上的威胁与胁迫。因此，软暴力既不是包含了威胁与胁迫的上位概念，也不能与威胁等同视之，而是一种威胁所通告的恶害。而且此种恶害需与有形的暴力恶害相区分。在司法认定的过程中，需要严格区分恶害内容与威胁方法，恶害内容中但凡与有形暴力存在关联，便不宜认定为软性恶害。(25)参见黄京平：《恶势力及其软暴力犯罪探微》，载《中国刑事法杂志》2018年第3期。

起初软暴力作为有组织犯罪中的惯常手段，是一个含义丰富的日常用语，后随着刑事司法解释的确认，软暴力才逐渐进入刑法的规范体系。有学者指出这种先有“司法判断”后有“规范文件”的续造性解释方式使得软暴力概念具有不同于传统规范概念的局限性，也使得软暴力在规范要素的外延界分仍然带有“非法律用语”的含混性和模糊性。(26)参见陈伟、张学文：《“软暴力”的事实判断与规范调适》，载《甘肃政法学院学报》2020年第4期。也正是因为内涵与边界的模糊不清，使得软暴力这一术语在使用之初就遭到诸多质疑。质疑的观点包括：认为软暴力只具有犯罪学意义的概念，犯罪学上的概念不能作为刑法学意义上的规范性概念(27)参见张明楷：《刑法学中的概念使用与创制》，载《法商研究》2021年第1期。；
指出软暴力实际上与非暴力手段词意义相同；
否认软暴力的法律概念和政策概念地位，认为软暴力是在司法实践中总结出来的诸多违法犯罪类型的概括性称谓(28)参见陈毅坚：《软暴力刑法性质的教义学展开》，载《中国刑事法杂志》2020年第4期。。那么需要考虑的问题是如果软暴力并非一个法律概念，它应属于何种性质的术语。或者说属于何种思维方式的产物？

(一)软暴力系一种类型而非规范性的概念

1.通过概念与类型间的差异来认识软暴力

概念式的体系乃是许多法律的体系基础。此种体系不仅可以保障最大可能的概观性，同时亦能保障法的安定性。(29)参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第317页。但将各种各样法律上重要的生活事件，逐一分配到一个——被精细思考出来，由彼此相互排斥而且不会变更的抽屉(指概念)所构成的——体系上，并且每个生活事件都能够与概念一一精确对应，这种构想是不可能实现的。(30)参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第330页。这便是概念式思维的缺陷。因为概念式的思维方式只能作“非此即彼”的判断，而不像类型(次序概念、功能概念、意义概念)那样可以适应复杂多样的生活现实，作出“或多或少”的判断。(31)参见[德]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，新学林出版股份有限公司1999年版，第109页。概念与类型是两种不同思维方式的产物。概念的特征具有确定性，其数量不可任意增加或减少。相反，类型的特征仅具有相对确定性，在某些特殊情况下即使缺乏局部要素，也不影响类型的整体样貌。(32)参见杜宇：《类型思维与刑法方法》，北京大学出版社2021年版，第50页。对此考夫曼教授指出，类型无法被定义，而只能被描述。(33)参见[德]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，新学林出版股份有限公司1999年版，第115页。刑法研习者根据刑法的规定将众多罪名解释成一个个定型化的构成要件正是类型化思维的典型运用。面对手段纷繁复杂的犯罪事实，运用特征确定的概念来进行指代会显得力不从心。以诈骗罪为例，现实生活中行为人行骗的手段五花八门，若为每种手段都创设一个概念与其对应则会违背法的经济性要求。因此需要借助类型化的思维方式，将构成要件解释为“使他人陷入或维持他人的错误认识”这一整体图像。并借助此整体图像来与现实生活进行对应。如此一来即使缺乏局部要素，也能正确认识某一类型。例如替换支付二维码的行为并不具备诈骗罪中通常意义上行为人与被害人的沟通要素，但由于使被害人陷入了错误认识，依旧可能成立诈骗罪。因此笔者认为软暴力与刑法分则中众多行为类型一样，也是类型化思维的产物，而非规范意义上的概念。实践中司法机关也正是因为难以用概念将播放哀乐、泼洒油漆、跟踪尾随等黑恶势力五花八门的滋扰行为一一对应，于是采用描述类型的整体图像的方法来正确认识软暴力。这也是《反有组织犯罪法》中没有直接使用“软暴力”字眼的原因，而只是引用了《软暴力指导意见》中的表述。正如前文所述，《软暴力指导意见》中的表述并没有给软暴力下一个准确的定义，或者提供确定的特征，其更像是一种描述，意欲向人们传递一种整体图像，并且通过罗列典型案例的方式使软暴力这一类型的轮廓更加清晰。滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势就是实践中四种软暴力典型的实施方式。

2.通过概念与类型间的互动关系来认识软暴力

通过参照类型与概念间的互动关系也能得知软暴力是一种类型而非规范意义的概念。在立法的过程中，类型的把握十分重要。倘若立法者欲通过立法来调整和规制公民的社会生活，就必须以把握生活中的经验类型为前提。就此而言，类型是制定法的基础。描述类型应当作为立法者在立法过程中的首要任务。然而，由于类型的特征的相对确定性，判断上只能够得出与该类型或多或少相似的结论。因此，从逻辑把握的角度来看，其难以满足法的清晰性、明确性以及可预测性等标准。所以，在法的外部结构上，必须使用更加明确、更加封闭的概念形式。由此，在立法的过程中，我们可以看到“类型不断迈向概念”的过程，一种将“类型完全概念化”的内在冲动。(34)参见杜宇：《类型思维与刑法方法》，北京大学出版社2021年版，第63页。然而，软暴力显然还未完成向概念转化的进程。首先，软暴力的名称就不具有规范的明确性。同恶势力相似，软暴力这一名称也存在难以克服的“修辞局限性”，就“软”而言，更倾向于作为修饰词来对“暴力”进行通俗性阐释，而不是为了对自身行为特质进行准确描述。(35)参见陈伟、张学文：《“软暴力”的事实判断与规范调适》，载《甘肃政法学院学报》2020年第4期。其次，软暴力的内涵不仅没有像类型向概念那样逐渐限缩，反而呈现出扩大的趋势。《软暴力司法解释》第2条所罗列的软暴力的通常表现形式，甚至涵盖了许多已有的刑法中所规制的行为类型，包括非法侵入住宅、破坏他人财物等。司法实践中呈现出的扩大化趋势尤甚。有实证研究指出，法院对软暴力的认定仅仅止于形式层面上的判断。对于被告人、辩护律师对公诉机关认定软暴力所提出的异议，法官在本院认为当中进行的说理极少。裁判文书常常在对被告人的事实行为用三言两语一笔带过后，直接得出属于软暴力的结论。(36)参见魏汉涛、陈心哲：《四步认定法：化解“软暴力”扩大化风险的路径——基于230份裁判文书的分析》，载《中南民族大学学报(人文社会科学版)》2022年第1期。因此，目前仅能将软暴力作为概念形成前的类型来加以把握，其距离规范性概念还十分遥远。

(二)能够产生心理强制力的滋扰系软暴力的核心特征

类型虽无法被定义，且其特征只是相对固定，但也存在核心特征，用于支撑起自身的“整体图像”。对于软暴力这一类型的核心特征(或者表述为软暴力的本质)学界大体存在三种观点。第一种观点认为软暴力的本质是有形暴力带来的威慑。这一种观点笔者已在上文进行阐述并反驳。第二种观点认为软暴力本质上是无形的、精神上的强制力。(37)参见贾宇主编：《刑法学》(下册·分论)，高等教育出版社2019年版，第124页。但笔者认为强制力只是软暴力带来的必然结果，核心特征的提炼应同时关注软暴力所表现出来的行为特点。第三种观点的支持者最多，认为软暴力具有强制力与滋扰两个核心特征，但认为二者之间互不关联。支持该观点的学者大多将软暴力区分为强制性软暴力与滋扰性软暴力。这一结论来自对《软暴力指导意见》中软暴力描述的解读。根据《软暴力指导意见》第1条的规定，(38)参见《软暴力指导意见》第1条：“软暴力是指行为人为谋取不法利益或形成非法影响，对他人或者在有关场所进行滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等，足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制，或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常生活、工作、生产、经营的违法犯罪手段。”有学者就认为《软暴力指导意见》中“足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制”与“足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生活、工作、生产、经营”中的两个“足以”是满足软暴力的两个相互独立的条件，符合其一即可。(39)参见黄京平：《软暴力的刑事法律意涵和刑事政策调控——以滋扰性软暴力为基点的分析》，载《新疆师范大学学报(哲学社会科学版)》2019年第6期。但笔者认为这两点特征必须同时满足，且呈现出一种组合关系，即软暴力的核心特征是能够产生强制力的滋扰。首先，类型的特征之间并非简单的累积关系，而是存在相对固定的搭配关系，从而形成一种结构性的有机整体。(40)参见杜宇：《类型思维与刑法方法》，北京大学出版社2021年版，第50页。单单一些特征的罗列难以呈现出一种“整体图像”。强制力与滋扰需进行组合才能恰当地涵盖实践中的多种情形。仅强调强制力实际上忽视了软暴力所表现出来的行为特点，仅强调滋扰则不当扩大了处罚范围，因为无法对被害人形成心理强制的滋扰只是普通的违法行为，不应当进入刑法的规制范畴。犯罪的组织性，正是使一般滋扰行为转变为软暴力的关键条件。有组织地滋扰更能使被害人产生恐惧，从而更能对被害人的意思决定自由产生限制。(41)参见黄京平：《恶势力及其软暴力犯罪探微》，载《中国刑事法杂志》2018年第3期。其次，司法解释与《反有组织犯罪法》中所罗列的四种典型的软暴力的行为方式均能用“滋扰”来统一概括。或者说“纠缠” “哄闹”以及“聚众造势”均带有滋扰的特性。事实上，早在2000年最高人民法院出台的《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》中就采用了“滋扰”这一表述作为黑社会性质组织的行为方式的特征之一，可见其概括之准确。最后，从《反有组织犯罪法》中对软暴力最新的表述中也能看出立法者有意将强制力与滋扰进行组合。《反有组织犯罪法》中删去了原先司法解释规定中“足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制”与“足以影响、限制人身自、危及人身财产安全由……犯罪手段”之间的“或者”。这一表述无疑将心理强制与滋扰这两个特征有机统一了。

既然软暴力并非规范意义上的概念，那是否意味着我们应该弃之不用？笔者不认同此观点，软暴力这一类型的使用有其重要的现实意义。在滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等行为手段逐渐成为黑恶势力主要犯罪手段的当下，软暴力这一类型的使用能够提示司法机关：即使是一般的滋扰行为，在有组织实施的情况下，也会对人产生强制力，也会影响人的意思决定自由。反之，若不对软暴力进行描述，把握其核心特征，法官在以滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等行为对接罪状时就会遇到困难。例如在强迫交易罪的适用过程中，不知这一行为方式应涵摄于“暴力”还是“威胁”之下。但在描述软暴力类型的过程中不得赋予其过多的要素，否则它外延将变得异常模糊，丧失其原本的提示功能。因此如何在规范意义上限缩软暴力的意涵，以发挥其对刑法适用的促进作用，是在扫黑除恶常态化斗争阶段亟待解决的重要问题。

(一)软暴力的意涵应排除刑法已有的行为类型

有学者指出犯罪学中的犯罪类型与刑法学中的犯罪类型并不相同。犯罪学中的一种犯罪类型可能对应刑法学中的多种类型。(42)参见张明楷：《刑法学中的概念使用与创制》，载《法商研究》2021年第1期。笔者深表赞同，但“能够产生强制力的滋扰”这一黑恶势力惯用的手段类型近年来已经进入到刑法学的视野当中。2021年3月1日开始实施的《刑法修正案(十一)》增设了催收非法债务罪。(43)《刑法》第293条之一规定：“有下列情形之一，催收高利放贷等产生的非法债务，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：(一)使用暴力、胁迫方法的；
(二)限制他人人身自由或者侵入他人住宅的；
(三)恐吓、跟踪、骚扰他人的。”《刑法》第293条之一第(三)项中的恐吓、跟踪、骚扰已然成为与暴力、胁迫、限制他人人身自由以及侵入他人住宅相并列的手段行为。可见立法者已经注意到有组织地跟踪与骚扰就足以使被害人产生心理强制。为了使滋扰这一类型的整体图像更加清晰，立法者有意地将“限制他人人身自由”以及“侵入他人住宅”这两类已有的行为类型与滋扰相区分。因此，要想发挥软暴力这一类型的提示功能，就必须使其与其他的行为类型区分开来，以使得实务工作者对这一类型的核心特征有更明确的把握。然而现行司法解释中对于软暴力的描述过于宽泛，《软暴力指导意见》第2条中将破坏财物、非法侵入他人住宅等刑法已有的行为类型也归入软暴力的范畴。这一做法不仅不利于发挥软暴力类型的提示功能，还容易导致司法实践中以软暴力的认定代替构成要件的认定，用软暴力的形式判断来代替构成要件实质判断的趋势，使得法官罔顾说理。(44)参见魏汉涛、陈心哲：《四步认定法：化解“软暴力”扩大化风险的路径——基于230份裁判文书的分析》，载《中南民族大学学报(人文社会科学版)》2022年第1期。可能会有反对观点指出，罪名间存在法条竞合的场合，也存在某种行为类型包含另一种行为类型的情形。但在法条竞合的情形下，这些行为类型都存在共同的核心特征，例如诈骗罪与合同诈骗罪。这和软暴力与破坏财物以及非法侵入他人住宅等行为类型间的关系不同，能够产生强制力的滋扰是软暴力的核心特征，而破坏财物、非法侵入他人住宅等刑法已有的行为类型的核心特征则并非如此。

(二)规范性限缩的规则建构

针对软暴力能否单独满足具体罪名的构成要件，学界也存在不同的观点。肯定的观点认为软暴力这种手段，要么符合具体犯罪的全部构成要件，要么属于具体犯罪实行行为中服务于行为人不法目的的手段行为。(45)参见黄京平：《恶势力及其软暴力犯罪探微》，载《中国刑事法杂志》2018年第3期。将软暴力区分为强制性软暴力与非强制性滋扰的学者认为，强制性软暴力能够作为胁迫型罪名的手段，而非强制性的滋扰行为，只有在符合了其他犯罪构成要件时，才具备刑事可罚性。(46)参见陈毅坚：《软暴力刑法性质的教义学展开》，载《中国刑事法杂志》2020年第4期。否定的观点认为软暴力自身没有“法律后果”与之对应，导致其只能在评价的过程中模糊到某一具体犯罪构成中，通过解释的方式来满足司法需求。软暴力侧重于心理上的施压，并非仅追求被害人陷入恐惧，行为人在选择这一手段时往往还会配合有其他违法行为(多为敲诈勒索、强迫交易)。(47)参见陈伟、张学文：《“软暴力”的事实判断与规范调适》，载《甘肃政法学院学报》2020年第4期。对此笔者认为仍需借由软暴力的核心特征来加以判断。如前文所述，能够产生强制力的滋扰是软暴力这一类型的核心特征。因此在定位于各罪名构成要件的过程中，软暴力只能作为使被害人产生心理强制的方法。但其产生的心理强制又不至于完全剥夺被害人的意志决定自由。换言之，只有构成要件中包含使被害人产生适度心理强制这一要素的罪名，才能援用软暴力。笔者将对《软暴力指导意见》中所规定的软暴力与具体罪名间的对应关系来分别展开分析。

1.作为限制意思决定自由的手段。我国并没有和多数大陆法系国家一样把单纯侵犯意志决定自由的行为单独规定独立的犯罪类型，例如胁迫罪与强制罪。(48)参见《德国刑法典》第240-241条；
《日本刑法典》第222-223条；
《意大利刑法典》第610-612条。而是采取了和其他法益相结合保护的方式。或者说只有在被害人因为意志决定不自由放弃了刑法所关注的法益时，意志决定自由才进入到刑法的视野当中。例如影响他人财物处分自由的抢劫罪与敲诈勒索罪，影响他人性自主权的强奸罪与强制猥亵罪，影响他人交易与劳动自由的强迫交易罪与强迫劳动罪。(49)参见康诚、陈京春：《论意思决定自由的刑法保护——胁迫、强制行为的犯罪化思考》，载《中国刑事法杂志》2006年第6期。如此看来，倘若甲用暴力、威胁的手段让乙为其介绍工作，只要其暴力的程度并不触犯其他罪名，就无法将其行为认定为犯罪。笔者在此并不讨论胁迫与强制行为是否应该单独设罪。但需要注意的是，对意思决定自由的干涉也存在程度上的区分，即存在限制意思决定自由与剥夺意思决定自由的区分。以同样作为影响他人财物处分自由的抢劫罪与敲诈勒索罪为例。有学者就指出，应根据行为是否足以剥夺一般理性人的处分自由来区分两罪。(50)参见车浩：《抢劫罪与敲诈勒索罪之界分：基于被害人的处分自由》，载《中国法学》2017年第6期。反观软暴力这一行为类型，司法实践中表现为滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势的行为方式多影响的是被害人的日常生活安宁与经济生活秩序，与侵害被害人的生命健康等重要价值相比，难以起到剥夺被害人意思决定自由的效果。笔者认为，软暴力仅能作为限制意思决定自由的手段。以此标准进而对《软暴力指导意见》中涉及的敲诈勒索罪与强迫交易罪进行分析。二者的共同之处在于构成要件中都包含行为人的特殊目的，敲诈勒索罪是非法占有财物的目的，强迫交易罪是达成交易的目的，且威胁均能作为二者的犯罪手段。二者的不同之处在于强迫交易罪中行为人既能完全剥夺被害人的意志决定自由，也能限制被害人的意志决定自由，从而达致自己的目的。而敲诈勒索罪中行为人仅能采取限制被害人意志决定自由的手段来达致目的。又因为软暴力能够限制被害人的意志决定自由，所以其能够作为敲诈勒索罪与强迫交易罪的手段行为。

2.不应作为剥夺意思决定自由的手段。据上文所述，不应将软暴力作为剥夺意思决定自由的手段来加以认识，否则会有违罪刑法定之嫌。对《软暴力指导意见》中规定的非法拘禁罪与非法侵入住宅罪进行分析。笔者认为，软暴力无法成为这两个罪名的手段。首先就非法拘禁罪而言，单单日常生活滋扰所造成的恐惧，难以令被害人放弃自身的人身自由。非法拘禁罪中所描述的其他方法是指逼迫被害人在人身自由与更高位阶的价值间作出选择的方法。例如，妇女洗澡时，行为人擅自取走其衣服，致使妇女失去人身自由的，就可依法构成非法拘禁罪。因为人的尊严往往被视为是比人身自由更高位阶的价值。其次笔者认为非法侵入住宅罪并非影响被害人意志决定自由的犯罪。影响被害人意志决定自由的犯罪通常表现为向被害人通告危害程度更高的恶害，由被害人自己做出取舍。而非法侵入住宅罪并非如此，通常理解的非法侵入住宅罪的构成要件为非法强行闯入他人住宅，或者经要求退出仍拒绝退出。(51)参见张明楷：《刑法学(下)》，法律出版社2021年版，第1180页。通过分析非法侵入住宅罪的构成要件可以得知，被害人对行为人非法侵入住宅的态度只有拒绝，而不存在有瑕疵的同意这一状态。易言之，下列两种实践中发生的情形均不能成立非法侵入住宅罪。一是黑恶势力成员在甲的门外告知甲说再不开门就天天去接甲下班，天天在甲的家门口放花圈并播放哀乐，甲迫于无奈给黑恶势力成员开门。二是一开始甲就同意黑恶势力成员进入家中，而后却因为畏于黑恶势力成员的压迫不敢要求其退出住宅。上述情形在大陆法系国家或许能够以胁迫罪进行规制。但在我国以非法侵入住宅罪加以认定则有违反罪刑法定之嫌。除非法拘禁罪与非法侵入住宅罪以外，其他需要完全剥夺被害人意志决定自由的罪名也不能以软暴力作为其手段，例如抢劫罪与强奸罪。

3.作为寻衅滋事罪的实行行为。软暴力作为能够产生心理强制力的滋扰与寻衅滋事罪中“恐吓他人”这一行为类型存在重合。恐吓是以恶害相通告的行为，是使用暴力或者非暴力手段威胁、滋扰他人，意图对他人产生心理震慑和威慑，使他人产生心理畏惧、恐惧的行为。(52)参见黄太云：《刑事立法的理解与适用——刑事立法背景、立法原意深度解读》，中国人民公安大学出版社2014年版，第184页。由此可以得知，恐吓的成立与威胁有所不同，恐吓的成立不需要行为人具有刑法中的特殊目的，只要以恶害相通告，对被害人造成心理强制即可。《黑恶势力指导意见》与《软暴力指导意见》也相继指出，有组织的采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段使他人产生心理恐惧或者形成心理强制的，属于《刑法》第293条第1款第(二)项规定的“恐吓”。因此倘若黑恶势力集团为了形成非法影响，对当地居民有组织地实施软暴力，即使不要求当地居民满足其不法目的，在情节恶劣的情况下，也将成立寻衅滋事罪。可能会有反对观点指出，软暴力的现实实施为何能涵摄于“恐吓”中的“通告”之下呢？笔者认为这与软暴力作用于被害人意思决定自由的方式有关。暴力手段是使得被害人无法忍受当下的痛苦从而作出了违背内心意志的决定，而软暴力是使得被害人难以忍受将来日复一日的滋扰而妥协。因此，软暴力的现实实施实际上也是将来日复一日恶害的通告，所以软暴力的实施就属于寻衅滋事罪中恐吓的客观行为。

起初作为日常用语使用的软暴力，虽然已经通过司法解释续造的方式进入到了刑法体系当中，但其内涵依旧含混不清，与刑法中相关概念间的界线也十分模糊。通过对《反有组织犯罪法》中最新规定的分析，可以明确其彻底摆脱了与有形暴力间的关联，能够独立成为有组织犯罪的犯罪手段。软暴力是类型化思维的产物，其特征仅具有相对确定性。软暴力难以成为规范意义上的概念，不仅因为其名称存在难以克服的修辞局限性，还因为其组成要素仍在对现实生活不断开放。因此目前仅能将其作为一种类型来加以把握，掌握其“能够产生强制力的滋扰”这一核心特征。在刑法的规范体系中，要想更好地发挥软暴力这一类型对司法机关的提示作用，则需要对其现有意涵进行规范性限缩，此为罪刑法定原则的必然要求。

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