论《民法典》第10条的习惯
时间：2023-03-11 12:20:07 来源：柠檬阅读网 本文已影响 人 
许旖旎
（华南理工大学 广东广州 510006）
《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；
法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”该条规定沿袭自《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第10条规定，且在表述上一字不差。相较于《中华人民共和国民法通则》，该条规定为民事纠纷的处理中适用习惯提供了法律依据，这无疑是立法的进步。然而，通过对该法律条文进行梳理，就会发现还存在如下问题有待明晰：《民法典》第10条规定的“可以适用习惯”，那么此处“习惯”是指习惯还是习惯法？“法律没有规定的，可以适用习惯”，那么法律与习惯的关系具体是怎样的？“不得违背公序良俗”，那么习惯的适用需要受到哪些限制？这些问题都是有待深入分析、解决的。结合对相关文献的认真学习和理解，笔者拟对上述问题作一探讨，以期对《民法典》第10条的“习惯”形成较为准确的认识，从而有益于司法实践中处理民事纠纷时对习惯的适用。
（一）习惯与习惯法
对于《民法典》第10条规定的“可以适用习惯”中的“习惯”，究竟是指习惯还是习惯法，学界尚存在争议。前者是指事实上的习惯，即社会公众在日常的生产生活中经过反复实践形成的交往规则。后者则是指经法律化的习惯，即长期的、恒定的、特定群体内心确信其为行为规则的习惯[1]。有学者用公式“习惯法=事实上习惯+法的确信”[2]简要概括了事实上的习惯与习惯法的关系。由该公式可以清楚地看到，习惯法区别于事实上的习惯的关键就在于“法的确信”，即“认可此习惯具有法律约束力的确信”[2]。由此，习惯只能依靠舆论、道德谴责对人们加以约束，而习惯法则对人们具有法的约束力[3]。
而对于上述“法的确信”，是必须得到国家认可的确信，还是只需要得到习惯群体内心认同的确信即可，则存在争议。支持国家认可说的学者持前一种观点，而支持非国家认可说的学者则持后一种观点。对于这个问题，笔者较为认同国家认可说。理由在于，若采非国家认可说，即习惯到习惯法的转化仅需习惯群体内心认同的确信即可，那么在这种情况下，习惯和习惯法的界限将极为模糊。因为内心认同在日常仅静默地约束人们的行为，而不会被确认、表达出来，这也造成内心认同的存在事实上很难证明。此外，内心认同的人数占比应当达到怎样的程度，同样缺乏明确的标准。而采国家认可说则可以很好地解决上述问题。通过立法、司法等国家认可的方式，以国家是否认可为标准明确区分习惯法和习惯。
（二）关于《民法典》第10条“习惯”含义的不同观点
对于我国《民法典》第10条规定的“可以适用习惯”的“习惯”，是指事实上的习惯，还是指习惯法，学界存在不同观点。
有学者认为，《民法典》第10条规定的“习惯”是指事实上的习惯。持该观点的学者的理由在于：习惯可以通过两条路径获得国家认可从而转化为习惯法，一是在立法中直接吸收和接纳符合立法价值取向的习惯；
二是在司法中由法官在具体个案中依照一定标准对特定习惯予以认可。《民法总则》第10条规定，即现《民法典》第10条规定，正是服务于第二种路径的，即法官可以利用其事先获得的一般性授权，以司法续造的方式将一定的法律效力赋予习惯。该学者因此认为习惯是民法法源，而习惯法是法官适用习惯填补法律漏洞的结果[4]。还有学者指出，《民法典》第10条规定之“习惯”为事实上的习惯，仅为认知渊源，而不是效力渊源[5]。
但也有学者认为，《民法典》第10条规定的“习惯”是指习惯法。持该观点的学者的理由在于：通过对《瑞士民法典》和我国台湾地区“民法”中相关法条的分析，学者认为其中作为法源地位的仅指习惯法。而《民法总则》第10条规定，即现《民法典》第10条规定，与上述规定具有相同的立法意旨，即规定了法律渊源，那么同理可得该条规定中的“习惯”作为法源同样应是指习惯法，而非事实上的习惯[6]。事实上的习惯不具有“法的确信”，社会民众无须遵从，因此事实上的习惯缺乏补充法律之效力[7]。
（三）《民法典》第10条“习惯”应指事实上的习惯
笔者较为认同我国《民法典》第10条规定的“习惯”是指事实上的习惯的观点。首先，从最为表面的法律文本来看，我国《民法典》第10条规定“可以适用习惯”，使用的是“习惯”而非“习惯法”的表述。尽管有学者指出，立法者是出于“习惯法”的概念对于民众来说较为陌生的考虑，遂放弃使用“习惯法”的表述而采用“习惯”这一民众更为熟悉、更为容易能够理解接受的表述，但其本意仍是指“习惯法”。笔者认为这种观点缺乏说服力。法典为保持其准确性、权威性，必然会尽可能采用专业术语，因民众对专业术语感到陌生而放弃对更为准确的专业术语的采用，这种理由难以令人信服。况且，作为得到国家认可从而由事实上的习惯转化而来的习惯法，可以认为是已经成功经受住“公序良俗”检验的，那么如果该条规定的“习惯”是指习惯法，其后“但是不得违背公序良俗”的规定则难免显得累赘。
其次，从我国《民法典》第10条规定所意图发挥的功能来看，将该条规定中的“习惯”解释为事实上的习惯，同样是较为合理的。事实上的习惯是一般的社会规范，而习惯法则是属于国家法的范畴[8]。习惯法是得到国家认可的事实上的习惯。因此事实上的习惯相较于习惯法，从数量上而言也要多得多，从而能够为民事纠纷的解决提供更多有效的帮助，而这与我国《民法典》第10条规定意图发挥的功能正相契合。我国《民法典》第10条规定旨在填补法律漏洞，在缺乏当事人约定以及法律规定，而又必须作出裁判以定分止争的情况下，通过适用事实上的习惯及时、有效地化解当事人之间的矛盾。要想充分发挥该条规定的填补功能，在社会民众的生产、生活等活动中适用更为广泛、内容更为全面的事实上的习惯显然更能胜任。
再者，尽管事实上的习惯并不具备要求社会民众遵从它的强制力，但这并不意味着事实上的习惯对于纠纷的解决就没有意义。“可以适用习惯”也并不意味着只要某一区域存在某种事实上的习惯，法官就必须适用。而是由于事实上的习惯实际上也反映着某一区域的社会民众在长期生产、生活中产生的某种偏好，因而法官在解决纠纷的过程中可以将事实上的习惯作为一种重要因素予以考虑。社会民众长期以来遵循着某种事实上的习惯，正意味着社会民众是发自内心地认可、自觉地遵守这种事实上的习惯。因此在纠纷解决过程中对事实上的习惯予以考虑，能够使得纠纷的解决更为贴近当事人的生活。
总之，尽管对于我国《民法典》第10条规定的“习惯”的含义，是指事实上的习惯，还是指习惯法，学界尚存在较大争议。甚至存在对这两个概念不作严格区分，而是混同使用的状况[4]。但也有很多学者充分认识到厘清该问题的重要性，并就该问题发表了自己的独到观点。笔者通过对学者们观点的学习和理解，在前文提出拙见，即我国《民法典》第10条规定的“习惯”是指事实上的习惯，而某一事实上的习惯正是依据该条规定在个别案例的司法实践中得到适用，即通过法院的肯定性裁判获得司法上的认可，而经由该个案提炼出的习惯则可能在今后对同类案件产生影响，形成习惯法。
我国《民法典》第10条规定“法律没有规定的，可以适用习惯”，由此可见，厘清习惯与法律之间的关系同样是很有必要的。笔者通过对相关文献的学习和理解，梳理出习惯与法律之间存在如下关系：
（一）习惯是法律的补充
法律无法做到面面俱到。换言之，人类制定出的法律，总会由于人类的认识存在的局限性而在某些方面存在疏漏。人类能够预先设想到的社会交往状况是有限的，因此法律条文同样是有限的。而社会的现实状况却是纷繁多变的，可能出现的情况更是无限的。二者之间的矛盾就使得人类制定出的法律必然存在缺漏。此外，尽管面对新状况，法律应当与时俱进、及时作出回应，但不可否认的是，法律的修改和完善总是需要经由一定的程序，花费一定的时间，这也使得法律不可避免地具有滞后性。这也正是我国《民法典》第10条规定习惯的适用所意图缓解的问题，即通过习惯的适用来填补法律漏洞。法律的疏忽之处，往往却是习惯兴盛之处[3]。习惯对于法律而言有着重要的补充作用，其可以被用于解释意思表示、补强证人证言、确定法律效果等[6]。习惯的适用不仅有效地弥补了法律的不足，在个案中对于实质正义的追求更是具有积极作用[3]。
（二）习惯与法律的冲突
尽管习惯对法律有着极为重要的补充作用，但不可否认的是，习惯与法律之间有时也会产生冲突，这时就有必要明确习惯与法律何者优先的问题。对此，事实上我国《民法典》第10条规定已经给出了较为明确的答案，即有法律依法律，无法律则可以考虑习惯，且该习惯的适用不得违背公序良俗。由此可以看到法律相较于习惯的明显优先地位。习惯仅是法律的补充，并且不得抵触法律。此外，有学者指出，习惯可以优先于法律的任意性规定，但须以当事人的意思自治或法律的直接规定为前提[4]。也就是说，法律的强制性规定应当优先于习惯，但在存在当事人意思自治或法律直接规定的情况下，习惯可以优先于法律的任意性规定。笔者认为该观点极具科学性和合理性，对于习惯与法律发生冲突时何者优先作出了很好的回答。该观点充分体现了对当事人私法自治的尊重。
（三）习惯受法律的吸收
相较于法律，习惯自身实际上也具有独特的价值和优势。因此，法律有必要及时、充分地关注习惯，并在适当时机对部分有益的习惯予以承认、吸收。首先，习惯符合社会实际，与时俱进。习惯往往是特定群体自发形成的，蕴涵着该群体的共同生活经验。习惯作为民间社会自发形成的秩序，也因此往往更具本土性和天然合理性，更符合我国幅员辽阔、民族众多的社会实际；
习惯生于社会生活，长于社会生活，往往也更能做到与时俱进，充分体现时代特色。其次，习惯更易于为民众所接受、信赖和依从。习惯群体长期的重复实践使得其更能发自内心地尊重习惯；
违反习惯在特定群体内部极易引发不利的舆论影响，出于对这种情况的畏惧，行为主体往往也会更倾向于依从习惯[9]。由此可见，法律积极地吸收习惯，有利于法律得到有效实施，也能够有力促进民事纠纷的解决以及当事人对裁判结果的接受、认可。再者，习惯蕴含着人民首创精神，体现着私法自治的价值理念。“民众是最好的立法者”[10]，习惯正是民众通过俗成、约定等方式创生的。法律积极吸收有益习惯，事实上是对民众创造力的尊重和认可；
从另一个角度来说，也避免了制定的法律过度干预社会民众的自我行动，尊重社会民众的消极自由[11]。最后，习惯对于促进法律的完善、进步更是意义重大的。随着社会的发展，社会关系也日渐复杂化，因此当前的法秩序比以往更加需要与其他社会规范相结合以更好地综合治理社会[3]。习惯正是这样一种有效的社会规范。习惯不仅有利于丰富和发展民事法律的内容，更是能够增进其开放性和包容性[1]。
总之，习惯的适用，主要起到补充法律的作用；
在习惯与法律存在冲突时，应依法律的强制性规定优先于习惯，存在当事人意思自治或法律直接规定时习惯可以优先于法律的任意性规定；
法律应当及时、充分地关注习惯，并适时将有益的习惯加以承认和吸收。正确认识并妥善处理好习惯与法律之间的关系，方能更为充分地发挥我国《民法典》第10条规定的功能。
我国《民法典》第10条规定“但是不得违背公序良俗”。由此可见，习惯的适用不是随心所欲的，而是应受到一定的限制。即在民事纠纷的处理中，法官应当对个案中可能被适用的事实上的习惯认真加以甄别、筛选，对于符合社会公平正义的、有利于社会进步的事实上的习惯，法官可以加以适用、作出肯定性裁判；
而对于腐朽落后的、不利于甚至是阻碍社会进步的事实上的习惯，即“恶习”，则不得适用，必须坚决地予以摒弃。具体而言，习惯的适用应受到如下限制：
（一）不得违反法律的强制性规定
正如前文所述，在习惯与法律产生冲突时，虽然在存在当事人意思自治或法律直接规定的情况下，习惯可以优先于法律的任意性规定，但是当习惯面临的是法律的强制性规定时，法律的强制性规定则毋庸置疑是优先于习惯的。即习惯的适用绝不能违反法律的强制性规定，不能与法律的强制性规定相抵触，否则，该习惯则不能被适用。
违反法律的强制性规定的习惯不能被适用。首先，是出于维护法律权威的考虑。法律是经由特定法律程序制定出来的；
而习惯是自生自发的。法律的强制性规定更是蕴含着法律自身的权威和尊严，蕴含着国家强制力和尊严。如果某一事实上的习惯违反了法律的强制性规定，却仍在司法实践中得到适用，那么法律的权威性将遭受巨大冲击。其次，是出于维护法律秩序的考虑。法律是普遍适用的；
而习惯则往往只能适用于特定区域、特定行业。且法律相较于习惯，更具确定性、规范性和可预测性[12]。适用的习惯违反法律的强制性规定，将会严重损害法律秩序。最后，还出于必要限制法官自由裁量权的考虑。法官适用习惯，不能是随心所欲的，而应当充分利用法律的强制性规定，对个案中可能被适用的事实上的习惯进行严格审核，以严谨选择是否在个案中适用某一事实上的习惯，实现社会公平正义。
（二）不得违背公序良俗及社会主义核心价值观
除了不得违反法律的强制性规定以外，习惯的适用还要受到公序良俗及社会主义核心价值观的限制，即不得违背公序良俗及社会主义核心价值观。有学者这样生动形象地描述公序良俗在限制习惯的适用中的作用：公序良俗是过滤器，起着净化作用[3]。的确，应当认识到，事实上的习惯是多种多样、难以计数的，并且由于其仅简单反映特定群体的社会共识，而缺乏科学的制约机制，导致其内涵的正当性极度缺乏保障[3]。其中既有积极有益的、有利于社会进步的习惯，也会有陈旧过时的、局限片面的甚至是恶劣的习惯。正如前文所述，积极有益的习惯有着极为重要的、不可替代的作用，因此不宜因部分陋习的存在就全盘否定习惯及其适用，而真正应该做的是，充分利用公序良俗这样一个“过滤器”，滤去其中消极的部分，而充分汲取其中积极有益的养料。
法官在利用“公序良俗”对可能在个案中被适用的事实上的习惯进行“过滤”的同时，也应以社会主义核心价值观为指引。法官还应充分根据具体的案件事实，学习理解相关法律文献，参考以往法院判决，听取相关群体、熟悉法律的地方机关、专家等的意见，综合各方面情况加以决定[13]。此外，法官还不应局限于个案裁判，而应跳出个案的视野，充分考虑在该个案中适用某一事实上的习惯，该事实上的习惯的特性如何，以及在今后可能会给习惯群体带来什么样的影响[11]，会给后续同类或类似案件的裁判带来怎样的影响，这些同样是法官需要充分考虑的。
总之，习惯的适用应当受到法律的强制性规定以及公序良俗、社会主义核心价值观的限制。违反法律的强制性规定、违背公序良俗及社会主义核心价值观的事实上的习惯绝不能得到适用。
我国《民法典》第10条对习惯的适用作了规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；
法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”从该法律文本出发，结合相关学者观点，本文挖掘了该条规定中“习惯”的含义、习惯与法律的关系、习惯适用的限制三方面问题进行探讨。依笔者拙见，该条规定中的“习惯”是指事实上的习惯；
习惯对法律有着重要的补充作用，与法律产生冲突时应依法律的强制性规定优先于习惯，存在当事人意思自治或法律直接规定时习惯可以优先于法律的任意性规定，法律应充分吸收有益习惯；
习惯的适用不得违反法律的强制性规定，不得违背公序良俗及社会主义核心价值观。
我国《民法典》第10条规定是立法的进步，而该条规定的相关领域也还存在着较大的研究空间。为更充分发挥习惯适用的作用，我国有必要在全国范围内开展大规模的习惯调查，探访、整理出各区域、各行业、各民族的习惯内容和类型，从而便于司法实践中习惯的适用。此外，在司法实践中，还有必要进一步理清、明确习惯的举证和解释，对习惯有争议时的上诉和再审，习惯的查明路径和识别标准等问题。
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