【解析非法进行节育手术罪中的医生执业资格】 非法进行节育手术罪判决书
时间：2020-02-20 10:31:44 来源：柠檬阅读网 本文已影响 人 
——以有关行政法律规范为起点
【摘 要】 非法进行节育手术罪的主体是未取得医生执业资格的人。这里的医生执业资格是法律法规要求成为
医生从事计划生育手术所必需的资格与能力。结合有关卫生法律规范，笔者认为在1997年10月1 Et后．2001年10月
1 Et前，本罪中的医生执业资格=“计划生育手术合格证”+“计划生育手术许可证”。在2001年10月1 Et后，本罪中的医
生执业资格=《计划生育技术服务人员合格证》+《医师执业证书》+《计划生育技术服务机构执业许可证》或《医疗机构执
业许可证》。由此框定了哪些是取得医生执业资格的人，本罪的主体一未取得医生执业资格人也就呼之欲出了。
【关键词】 非法进行节育手术；
医生执业资格；
计划生育手术
【中图分类号】D914
【文献标识码】B
【文章编号】1007—9297(2005)01—0028—04
Study on the qualification for practicing me~cine in the crime of unlawfully practicing a contraception operation：
based on related administration laws．LIANG Wu-bin．Law school,Shandong University．Jinan,Shandong,250010
【Abstract】 Without obtaining the qualification for practicing medicine，anyone wiH commit the crime of unlawfully
practicing a contraception operation． The qualification for practicing medicine， necessary for practicing a contraception
operation， is claimed by some related laws． Th erefore， a conclusion can be made about the qualification for practicing
medicine in the crime of unlawfully practicing a contraception operation：
Between 1997—10—01 and 2001—09—30． the
qualification for practicing medicine =“an institution certificate for practicing a contraception operation”+“a personnel
certificate for contraception operation”：Since 2001-10—01， the qualification for practicing medicine=”a personnel certificate
for contraception operation”+”a certificate for medical practitioner” +”a certificate for medical treatment institution” or”an
institution certificate for family plan services”．
【Key words】 e crime of unlawfully practicing a conception operation；
The qualification for practicing medicine；
Th e contraception operation
根据《中华人民共和国刑法》(以下简称为《刑
法》)第336条第2款的规定，未取得医生执业资格的
人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止
妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，构成“非
法进行节育手术罪”(以下简称“本罪”)。按照该条规
定．本罪的主体是“未取得医生执业资格的人”。然而
问题是．“医生执业资格”一词只出现在该条中，并未
见于其他法律、法规，且无加以界定的立法解释、司法
[作者简介】 梁武彬，男，山东大学法学院2002级刑法学研究生。
Tel：+86——531——8378424；
E——mail：hawklwb@yahoo com cn
解释．因此如何理解本罪中的“医生执业资格”，便众
说纷纭，莫衷一是。有人认为，未取得医生执业资格，
一般是指根据国家有关卫生法规规定，未经有关卫生
行政主管部门考核审查，因而未取得医生执业许可执
照。『l1有人认为，未取得医生执业资格是指按照《医疗
机构管理条例》的规定，未取得《医疗机构执业许可
证》。『21有人则认为，未取得医生执业资格是指按照
《中华人民共和国执业医师法》(以下简称《执业医师
法律与医学杂志2005年第12卷(第1期)
法》)，未能取得《医师执业证书》。
还有人认为，必须
同时具有《医师执业证书》和卫生行政主管部门依法
审批的《医疗机构执业许可证》，才是取得了医生执业
资格，否则就是未取得医生执业资格。l 4l总之．就笔者
所见，目前还没有一种观点能够正确解决本罪中的
“医生执业资格”界定问题．因此目前本罪的司法认定
正面临风险。有感于此，作者结合有关行政法律规范，
对本罪的主体范围进行深入探讨。
医疗卫生工作人命关天，非同儿戏．所以法律规
范对医生职业的准入作了严格的规定。概括地说，要
成为医生，从事疾病诊疗活动，必须具备专门的医学
知识，具有从事疾病诊治的能力．并经法定程序予以
确认。因此，医生执业资格是有关法律规范规定成为
医生．从事疾病诊疗活动所必需的资格与能力，亦即
应符合法定条件。按照我国现行有关卫生法律规范的
规定，这种法定条件是：按照《执业医师法》的规定取
得医师资格并经注册取得《医师执业证书》，并在具有
《医疗机构执业许可证》的机构按照注册的执业地点、
执业类别、执业范围执业。但笔者认为，仅仅对本罪中
的“医生执业资格”作这种文理解释是不够的。联系相
关卫生法律规范对从事计划生育手术资格的规定．按
照《刑法》第336条第2款条文逻辑，应对本罪中的
“医生执业资格”进行限制解释：本罪中的“医生执业
资格”是相关卫生法律规范规定的，从事计划生育手
术的人所必须具备的资格与能力，即哪些人具备哪些
法定条件，才能从事节育手术、节育复通手术、放置
(摘取)宫内节育器、终止妊娠手术等计划生育手术。
有关卫生法律规范对从事计划生育手术的资格作了
明确的规定
其一，在2001年10月1日《计划生育技术服务
管理条例》(以下简称《条例》)施行以前，1992年12
月16日卫生部颁布施行的《计划生育技术工作管理
办法》(以下简称《办法》)对有关从事计划生育手术的
机构与人员作了规定。(1)关于从事计划生育的机构：
依照《办法》，实行计划生育手术的单位有各级(省、市
(地)、县、乡)妇幼保健院(所、站)，各级(省、市(地)、
县、乡)计划生育技术指导中心(所)．县级及县级以上
医院。以上单位从事计划生育手术，必须符合《计划生
· 29 ·
育手术单位的房屋装备人员配备标准》，由当地卫生
行政部门审核批准，获得“计划生育手术许可证”后方
可施术。村民委员会、街道居民委员会以及各类卫生
室不得开展任何计划生育手术。(2)关于从事计划生
育手术的人员：对于从事计划生育手术的人员，《办
法》规定，由符合《办法)14条规定的5种资格之一的
人员向当地县级及县级以上卫生行政部门提出申请，
经卫生行政部门审查考核合格后，取得卫生行政部
门颁发的“计划生育手术合格证”，方可在认定合格的
单位里独立实行计划生育手术。施术单位及人员的资
格审查，由县及县级以上卫生行政部门进行．每3年
进行一次。计划生育手术考核不合格的、未经考核审
查的以及个体开业医，均不得开展计划生育手术。
其二，《条例》及随后2001年12月29日施行的
《计划生育技术服务管理条例实施细则》(以下简称
《实施细则》)对从事计划生育手术的机构与人员作了
更为具体明确的规定。
关于从事计划生育手术的机构。《条例》规定，计
划生育技术服务包括计划生育技术指导、咨询以及与
计划生育有关的临床医疗服务：施行各种避孕、节育
手术和输卵(精)管复通手术等恢复生育力的计划生
育手术，属于与计划生育有关的临床医疗服务内容之
一
。从事计划生育技术服务的机构．包括计划生育技
术服务机构和从事计划生育技术服务的医疗、保健机
构：个体医疗机构不得从事计划生育手术。所谓计划
生育技术服务机构，是指依照条例取得执业许可，隶
属同级计划生育行政部门，具有医疗保健性质，从事计
划生育技术服务的非营利性的公益性全额拨款事业单
位。各地设立的计划生育服务机构主要是各级(省、设
区的市、县、乡)计划生育指导中心(所、站)或生殖保健
站(院、所、中心)。《条例》及其《实施细则》规定，设置计
划生育技术服务机构．要符合国家计划生育委员会制
定的机构设置标准②，经设区的市级以上地方人民政府
计划生育行政部门审批后取得《计划生育技术服务机
构执业许可证》，并在《计划生育技术服务机构执业许
可证》上注明获准开展的计划生育技术服务项目，方可
按照《计划生育技术服务机构执业许可证》载明获准开
展的计划生育技术服务项目执业。所谓从事计划生
① 《办法》14条规定的5种资格是：医学专科及本科毕业从事计划生育技术工作半年以上者；
医学中专毕业，从事计划生育手术1年以上者；
县卫
校毕业或在边远地区无医学专业学历．但经县及县级以上卫生部门或计划生育部门组织的专业培训半年以上，且从事计划生育技术工作1年
以上者；
非妇产科计划生育专科但具有医士及其以上职称的兼职从事计划生育工作累计1年以上者；
妇产科泌尿外科主治医师以上的专业技
术人员，可免予考核。
② 2001年9月16日国家计划生育委员会颁行的《计划生育技术服务机构执业管理办法》，对从事计划生育技术服务的机构的设置标准和设置规
划作了具体规定。
· 30 ·
育技术服务的医疗、保健机构，是指已持有《医疗机构
执业许可证》，又依照《计划生育技术服务管理条例》
规定设有计划生育技术服务科(室)，并取得计划生育
技术服务项目执业许可的医疗、保健单位。医疗、保健
机构开展计划生育技术服务。应依照国家计生委制定
的设置标准。内设计划生育科(室)，由县级以上地方
人民政府卫生行政部门批准，在其执业许可证上载明
获准开展的服务项目。从事计划生育技术服务的保健
机构，有各级(省、设区的市、县、乡)妇幼保健院(站、
所)：从事计划生育技术服务的医疗机构，主要有乡镇
的卫生院。县及县级以上的医院。从事计划生育技术
服务的机构应当按照批准的业务范围和服务项目执
业．未经批准不得擅自扩大计划生育服务项目。可见。
依照《条例》及《实施细则》的规定，无论是计划生育技
术服务机构，还是从事计划生育技术服务的医疗、保
健机构，只要其计划生育技术服务执业许可证明文件
上注明了获准开展计划生育手术服务项目，这些机构
就可以在批准的手术范围内进行计划生育手术。《条
例》还明确规定。从事计划生育技术服务的执业许可
证明文件每3年由原批准机关校验一次；
校验合格
的，才能继续从事计划生育技术服务。
关于从事计划生育手术的人员。计划生育手术作
为与计划生育有关的临床医疗服务．由计划生育技术
服务人员来进行。计划生育技术服务人员是依照《条
例》和《实施细则》的规定，取得《计划生育技术服务人
员合格证》(以下简称《合格证》)并在从事计划生育技
术服务的机构中从事计划生育技术指导、咨询以及与
计划生育有关的临床医疗服务人员。计划生育技术服
务人员实行持证上岗制度。从事计划生育技术服务的
各类技术人员。应当经过相应的业务培训，熟悉相关
的专业理论知识和实际操作技能，了解国家和地方的
计划生育政策。掌握计划生育技术标准服务规范，取
法律与医学杂志2005年第l2卷(第l期)
得《合格证》；
获准从事计划生育手术服务项目的，应
在《合格证》上注明手术术种，按《合格证》载明的手术
服务范围提供服务。在《条例》实施以前已取得计划生
育手术施术资格，并继续在从事计划生育技术服务的
机构从事计划生育技术服务活动的。应换发《合格
证》。计划生育技术服务人员中依据《条例》的规定从
事与计划生育有关的临床服务人员，应当依据《执业
医师法》和国家有关护士管理的规定，分别取得执业
医师、执业助理医师、乡村医生或护士的资格，并在依
照《条例》从事计划生育技术服务的机构中执业。在计
划生育技术服务机构执业的执业医师和执业助理医
师应当依照《执业医师法》的规定向所在地县级以上
地方人民政府卫生行政部门申请注册，取得《医师执
业证书》。①暂未达到执业医师、执业助理医师、乡村
医生、护士注册条件，但从事计划生育技术服务工作
3年以上且未发生过医疗事故，并已取得国家计生委
岗位培训合格证书，经县级以上地方人民政府推荐，
由设区的市级地方人民政府计划生育行政部门商同
级卫生行政部门同意．从2001年l0月1日起缓期2
至3年认定执业资格。
计划生育手术作为与计划生育有关的临床医疗
服务内容之一，按照卫生技术职务中医、药、护、技的
分类②。以及卫生部1983年《计划生育技术人员技术
考核标准》的规定，只有医类中的具有医士以上技术
职称的人(执业助理医师、执业医师) 能进行；
护士
只能从事与医疗护理相关的业务，不能从事计划生育
手术。村民委员会、居民委员会的各类卫生室不得开
展任何计划生育手术，个体开业医不得开展计划生育
手术 所以，在村民委员会与街道居民委员会的卫生
室执业的乡村医生与开设个体诊所的乡村医生也不
能进行计划生育手术，只能从事获准的计划生育手术
之外的其他计划生育技术服务。因此。在从事计划生
① 《执业医师法》规定了两种取得医师资格的方式：一种是《执业医师法》颁布之日以前(1998年6月29日)按照国家有关规定取得医学专业技术
职称和医学专业技术职务，由所在机构报请县级以上人民政府卫生行政部门认定，取得相应的医师资格。第二种是在《执业医师法》颁布以后，
必须通过国家执业医师或执业助理医师资格考试。医师资格考试类别分为临床、中医(包括中医、民族医、中西医结合)、口腔、公共卫生四类。
通过某一类别的医师资格考试．就取得相应医师资格。通过上述方式取得医师资格后，以取得医师资格的类别为依据向卫生行政部门进行执
业注册．卫生行政部门审核准予注册后．就取得了医师执业证书，获得相应的医师执业资格。医师取得医师执业证书，就可在医疗预防保健机
构中按照注册的执业地点、执业类别和执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。
② 卫生技术人员根据业务性质．分为4类：(1)医疗、预防、保健人员。医疗、预防、保健人员是在医疗、预防、保健机构中从事疾病诊疗工作的人
员。包括从事中医、西医、卫生防疫、寄生虫地方病防治、工业卫生、妇幼保健等各类人员。(2)护理人员。护理人员包括从事医疗护理工作的各
级人员。(3)药剂人员．包括从事中药西药配剂发放等工作的各级人员。(4)其他技术人员，包括从事检验、理疗、病理、口腔技工、同位素、放射、
营养、生物制品生产等各项医疗技术工作的人员。与卫生技术人员的业务性质相适应，根据1986年卫生部颁布的《卫生技术人员职务试行条
例》的规定．卫生技术职务分为医、药、护、技4类。
③ 1998年5月1日，《中华人民共和国执业医师法》施行后．医士技术职称对应得要取得执业助理医师资格、医师以上技术职称对应得要取得执
业医师资格。
法律与医学杂志2005年第12卷(第1期)
育技术服务的机构中，从事计划生育手术的人员要按
照《执业医师法》的规定，经过卫生行政部门的注册取
得《医师执业证书》。按照2001年6月卫生部与国家
中医药管理局联合发布的《关于医师执业注册中执业
范围的暂行规定》中关于医师执业范围的规定．计划
生育技术服务々业属于临床类别的医师执业范围，而
不属中医类别、口腔类别、公共卫生类别医师的执业
范围。在计划生育技术服务机构中执业的临床医师，
其执业范围为计划生育技术服务专业；
在医疗机构中
执业的临床医师以妇产科专业作为执业范围进行注
册的．其范围含计划生育技术服务专业。所以更进一
步说，从事计划生育手术的人员应当以计划生育服务
冬业或妇产科专业向卫生行政部门注册取得医师执
业证书，获得临床医师执业资格。由此，从事计划生育
手术的人员．不仅要取得载明计划生育手术服务项目
的《合格证》，还要取得执业医师或执业助理医师资
格，以计划生育服务专业或妇产科专业向卫生行政部
门注册取得《医师执业证书》，获得临床医师执业资
格。
以上两证兼具．才能在有计划生育手术许可证
明文件的机构中执业．进行计划生育手术服务。
综上所述，关于本罪中的“医生执业资格”．可以
从如下两方面来认定
第一，在1997年10月1日《刑法》施行后，2001
年10月1日《条例》施行前，依照1992年12月26日
卫生部颁布施行的《计划生育技术工作管理办法》，取
· 31 ·
得“计划生育手术合格证”，并在具有“计划生育手术
许可证”的医疗卫生机构执业的，按照批准的计划生
育手术范围执业人员，才具有本罪中的“医生执业资
格”。这种情况下，本罪中的医生执业资格=“计划生育
手术合格证”+“计划生育手术许可证”
第二，在2001年10月1日《条例》施行后，依照
《计划生育技术服务管理条例》、《计划生育技术服务
管理条例实施细则》、《执业医师法》与《关于医师执业
注册中执业范围的暂行规定》，取得从事计划生育手
术的《计划生育技术服务人员合格证》；
具有以计划生
育专业或妇产科专业注册取得的《医师执业证书》；
并
在具有计划生育手术执业许可证明文件的机构中按
照批准的计划生育手术范围执业，才具有进行计划生
育手术的医生执业资格。在这种情况下．本罪中的医
生执业资格=《计划生育技术服务人员合格证》+《医师
执业证书》 《计划生育技术服务机构执业许可证》
或《医疗机构执业许可证》。④
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f收稿：20O4一O4—26：修回：2004—10—101
