反垄断法实施的原则 关于我国反垄断法地方性实施的思考

　　摘要：我国反垄断法制定以后，如何能保障其能得到有效实施成为一个重要的任务。反垄断法的实施包括中央层面和地方层面的实施，不管是在反垄断法的制定中还是在反垄断法的实施中，我国对于反垄断法在地方层面的实施关注都不够。本文以此为焦点，对我国反垄断法地方性实施的必要性问题进行论证。
　　关键词：反垄断法；地方性实施；优势；合理性
　　中图分类号：DF41 文献标识码：B
　　我国反垄断法于2007年8月30日正式通过，这不仅标志着反垄断法制定工作的完成，同时也意味着我国将面临如何促使反垄断法得以有效地实施，如何借助反垄断法来构建公平有序的竞争环境的挑战。我国反垄断法实施三年多以来，尽管在实施方面取得了巨大的进展，但是也应当看到反垄断法的作用尚未真正发挥出来，这与反垄断法的实施机制有很大的关系，科学、合理的实施机制对于反垄断法的有效实施至关重要。本文以反垄断法的地方性实施为切入点，对如何完善反垄断法实施机制进行了探讨，以期对我国反垄断法有效实施机制的构建有所助益。
　　一、问题的提出
　　我国反垄断法中对中央机构的实施机制进行了大量的规定，反垄断法的中央机构执行也一直是人们关注的焦点。目前，凡涉及反垄断法的实施必提及国家工商总局、国家发改委以及商务部三部门之一，似乎反垄断之行政执法仅关乎此三个机构，而与其他行政机关——包括中央其他行政机关尤其是地方行政机关无关，而且这种既存的事实正日益强化，以至于可能为将来的进一步探索、革新设置了无形的障碍。
　　“当一个国家加入反托拉斯俱乐部时，它不仅要制定反托拉斯实体规则，而且也要构建实施反托拉斯法的机构组织。通常而言，这种机构组织的选择与构建在很大程度上要受到这个国家宪政、法律、行政、文化以及历史等方面的因素的影响”［1］，我国反垄断实施机构的选择正体现了这一点。反垄断法施行以来，三机构展开了相关的反垄断法实施工作，为了更好地进行反垄断执法，三机构都制定了相应的配套规章，对本部门的执法人员进行了业务培训，与外国竞争执法机构展开了交流与合作，取得了较大的成果，同时也展开了有限的执法活动。
　　相对于国家工商总局和国家发改委而言，商务部的反垄断执法比较特殊，即表现为其执法的被动性特点上。我国反垄断法第三十条规定，“国务院反垄断执法机构应当将禁止经营者集中的决定或者对经营者集中附加限制性条件的决定，及时向社会公布”。三年多以来，商务部进行了大量的执法工作。对于那些被允许且未附加限制性条件的经营者集中，商务部并没有义务向社会公布。据商务部反垄断局负责人介绍，这种类型的案件占商务部所处理的所有案件的95%①。截止目前，商务部共发布了八个公告，其中包括一个禁止集中的公告和七个附条件批准的公告②，据此可以推算出商务部在2011年6月以前共受理了160件左右的案件。
　　相对于商务部，国家工商总局和国家发改委的反垄断执法工作远没有如此之多。总体而言，国家工商总局的主要工作重心集中在系统内开展反垄断法培训、制定配套法规、开展对反垄断法的宣传以及积极进行国际交流。“竞争执法局以重点案件为突破口，扎实开展反垄断执法工作，对近百件涉嫌垄断案件举报材料进行认真梳理、研究分析，提出了处理意见”［2］。另外，国家发改委展开了一系列的价格执法工作，诸如对中信、兴业等银行违规收费进行罚款，对家乐福等超市的价格违法行为进行处罚等引起了广泛好评，但这些案件的处理都是以价格法和价格行政处罚程序规定为依据的，而真正根据反垄断法进行的反垄断执法则少之又少。
　　“政治问题是一种解决社会问题的技术，我们也要按照现有的、与解决其他技术问题相同的途径和相同的方法来解决：即通过理智的思考权衡，通过研究现有条件的途径与方法”［3］。通过对三部门自反垄断法实施以来的执法情况进行研究可以看出，作为反垄断法实施的主要三个中央机构，其在反垄断执法中并未发挥出众人所期望的功能，这是由于我国反垄断执法机制存在问题，主要表现为过分关注了反垄断中央执法机关的实施机制的构建，忽视了或较少关注反垄断法的地方性实施。如果我国继续采取这种态度，则反垄断法的实施将受到极大地影响进而抑制其作用的发挥。因为对于反垄断法来说，其目的就是确保市场的公平竞争，保护消费者和社会公共利益，进而推动我国社会主义市场经济的发展。如果无法达致此种目标，则反垄断法无异于数张废纸。反垄断法不能得到有效实施不仅是其自身的悲哀，由此而引起的损失也是社会不能承受之重的。
　　二、反垄断法地方实施的涵义
　　所谓反垄断法的实施，就是通过各种途径使得反垄断法的要求在社会主义市场经济中得以实现的活动，主要包括反垄断法行政执法和反垄断民事诉讼。反垄断法地方性实施是相对于反垄断法的中央实施而言的，根据我国的五级行政区划，地方行政机构相应的也就是省级、市级、县级以及乡一级的相关行政机构，本文中地方性机构仅包括省级、市级以及县级的相关行政机构。与中央实施机构相对应，地方实施机构就是省市县级的工商管理局、发改委及商务厅（局）。因此，在本文中反垄断法地方性实施，也就是指由省、市、县级工商管理局、发改委及商务厅（局）进行的反垄断法执法活动。
　　三、中央机构实施反垄断法存在制约性，加强反垄断法地方实施的必然性 我国反垄断法没有明确规定由哪个部门享有反垄断法的执法权，仅在第十条第一款作了概括性的规定，如“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构依照本法规定，负责反垄断法执法工作”。故反垄断法通过以后，国家工商总局、国家发改委和商务部在拟定本部门的主要职责内设机构和人员编制规定（即“三定规定”）时，规定了本部门享有的部分反垄断执法权。当然这样做与这些部门原本承担的职责及执法经验有关，也获得了国务院的批准，它们正式成为反垄断法的中央实施机关。对于反垄断执法权的纵向划分，尽管在《反垄断法》第十条第二款作了一定的规定，即“国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依据本法规定负责有关反垄断执法工作”，但是反垄断执法权的纵向划分仍具有很大的探讨空间，而这对于反垄断法的有效实施具有十分重要的作用。 　　对于中央反垄断执法机构而言，行使好反垄断执法权不仅是自身职责的要求，而且也是对广大消费者、经营者，对我国经济健康发展负责的体现。但是，它们不能将反垄断执法大权独揽于一身，必要而合理的纵向分权对我国反垄断法的有效实施显得尤为重要。因为中央政府不可能了解一个国家的一切细节，对中国这样一个地广人多的国家而言更是如此。除非调动地方的力量和积极性，并具有较高的政治智慧，否则将是不可能完成反垄断的任务。
　　1．地方市场具有极为重要的地位。全国市场与地方市场是整体与部分的关系，34个省级行政区、333个地级行政区、2 858个县级行政区、40 858个乡镇级行政区③共同组成了全国市场，没有这些地方行政区，全国只是一个抽象的概念。目前，中国已成为世界第二大经济体，第二、三产业发展的动力根源于数以百万计的企业，这些企业是国民经济的细胞。根据第二次全国经济普查的结果，2008年末企业法人单位达到了4959万个。能否建立一个公平、有序的竞争环境，将直接关系到这数以百万计的企业的发展，进而直接关系到我国的国民经济。显然，创造这样一个环境并不能仅仅依靠中央的相关执法部门就能做到，离开了分布在全国各地与这些企业紧密接触的地方相关部门的执法人员，如果说具有可能性，那也仅是理论上的了。
　　2．地方实施是政策使然。市、县级行政权尤其是县级政权在我国整个政权体系中占有十分重要的地位，许多法律政策实施的效果主要取决于其在市县两级政权的执行情况，我国反垄断法的实施也不例外。然而，如果说我国的反垄断法在制度规定上过分关注其中央层面的实施，过分忽视了反垄断法在市、县级层面的实施，反垄断法的实施机制就会有头重脚轻之嫌。
　　2008年6月18日，国务院发布的《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》，指出“市县两级政府处于政府工作的第一线，在我国政权体系中具有十分重要的地位，是国家法律法规和政策的重要执行者。实际工作中直接涉及人民群众具体利益的行政行为大多数由市县政府做出，各种社会矛盾和纠纷大多发生在基层并需要市县政府处理和化解”。根据该《决定》的精神及其所确定的指导方针，反垄断法也应当更加注重其在省级、特别是在市县两级的行政执法，因为市县两级的市场竞争状况直接关系到全国市场的竞争。所以，仅着眼于全国而忽略地方市场，以此来配置反垄断法的行政执法权，进而构建的反垄断行政执法体制，必将犹如空中楼阁，从而缺乏坚实的基础。
　　3．自身的独特优势决定了地方实施的价值。与反垄断中央执法机构相比，地方相应机构具有一定的优势，这些优势进一步彰显了反垄断法地方性实施的价值及其必要性。有学者认为地方机构在反垄断法实施方面具有以下三个方面的优势：“一、对地方市场的熟知。拥有关于地方竞争状况的信息对于有效的反垄断法实施来说是必不可少的。二、更加熟悉地方性机构。这使得它们能更为有效地防治地方政府机构反竞争行为所造成的危害。三、可以更好地实现对受损害个体的补偿”［4］。地方性机构与中央执法机构相比，具有较大的地缘性优势，漠视其具有的这种优势而不加以利用，不仅会打击地方执法机构的积极性，而且还是变相的助长垄断行为，公平自由竞争秩序的构建也将是一种幻想。
　　“在市场经济中，国家以反垄断法消除与禁止垄断行为，从表面现象看是要求竞争者的竞争行为符合法律规定，但从反垄断法立法之本意来看，即从法律背后隐含的要求来看，反垄断法的实质却是国家欲通过法律干预经济，以维持市场竞争、保持社会利益平衡”［5］。中央执法机构通过反垄断执法可以干预全国市场，维护全国市场的竞争，这种干预所起得积极作用也可以传导到地方市场，但地方相关机构执行反垄断法能够对本地市场的竞争起着更为直接的作用，这是地方机构的执法所具有的比较优势。
　　四、典型国家考察
　　法律的制定及实施需要充分考虑本国的实际情况，在全球化不断加强的今天，任何闭门造车都终将失败。我国的反垄断法不仅在制定的过程中借鉴了其他国家、地区的先进经验，而且在通过以后的执法实践中也与其展开了广泛的交流与合作。然而，在研究和借鉴外国反托拉斯法及其实践时，不能仅仅或将大部分的注意力都集中在其中央或联邦层面的执法，而对于其地方政府的反托拉斯活动则未给予关注或关注很少，从而也使得我国的反垄断也没有对地方性的实施给予充分的考量。例如在研究美国反托拉斯法及其实施时，一般都集中在对《谢尔曼法》、《克莱顿法》以及《联邦贸易委员会法》等的研究上，对其执法机构的关注主要集中在司法部及联邦贸易委员会，而对于各州的反托拉斯法及执法关注甚少。
　　1．重新认识美国。“尽管反托拉斯法主要是指联邦的法律——谢尔曼法、克莱顿法以及联邦贸易委员会法，但是州反托拉斯法的实施却早于这三个法案中的任何一个。事实上，谢尔曼参议员曾宣称，这部以他名字命名的法案是为了补充州（反托拉斯）法的实施”［6］。美国有些州的反托拉斯法要早于联邦反托拉斯法，而且在早期州实施反托拉斯法的实践较之于联邦也更为引人注目。“《谢尔曼法》并非美国的第一次反托拉斯实验。（在《谢尔曼法》颁布以前）至少26个州曾经实施过宪法性或一般制定法的反垄断措施。自1890年至1920年，各州在适用其反托拉斯法中取得了巨大的胜利。如果以提起的案件数量和罚款的金额作为衡量的标准的话，那么州的实施要远远超过司法部早期实施《谢尔曼法》所取得的成绩”［7］。19世纪末20世纪初不仅产生了大量的联邦以及州反托拉斯法，而且在这一时期还出现了大量的著名反托拉斯案例，这些案例所确定的原则对于美国今天的反托拉斯实践都具有深远的影响。
　　任何事物的发展都不是一帆风顺的，即便是美国各州反托拉斯法的实施，在一战后也经历了将近半个世纪的休眠期。半个世纪的时间是如此之久，以至于任何为人们所熟知的事物都可能被遗忘。“自一战前后，它们（指州反托拉斯法）中的绝大多数实际上都已经‘死了’。事实上，它们是如此的缺乏活力，以至于大多数州的律师告诉他们的客户可以忽视这些州反托拉斯法，而这种做法是否是缺乏职业道德的行为都是有疑问的了。但它们事实上确实已经被忽视了”［8］。其实，美国各州反托拉斯法的实施在将近半个世纪中都处于沉寂的状态有其深刻的时代背景。 　　美国各州实施反托拉斯法沉寂的半个世纪，恰好是经济危机发生后的半个世纪，在这半个世纪中，出于本州经济恢复的考虑，反托拉斯法的实施也不可避免地受到影响。当然，也还有其他方面的原因，“有限的资源、对于州法律规定的合宪性质疑，以及持续不断的联邦执法，都限制了州一级的反垄断执法活动”［9］。随着经济的复苏，以及这些因素所起作用的减弱，美国各州反托拉斯法的实施也就得以再次蓬勃发展了。“大规模复兴的种子在19世纪70年代破土发芽，超过20个州重新制定并实施了新的反托拉斯法，联邦政府的准许使得各州得以构建新的或者扩大现有的反托拉斯实施机构”［7］。1976年美国国会通过了《哈特-斯科特-罗迪诺反托拉斯改进法》④，该法案授予州检察长以“国家亲权”，而这无疑给州反托拉斯实施活动提供了良好的契机。
　　20世纪80年代，里根政府采取的措施为州实施反托拉斯的提供了更大的空间。“从1981年开始，我们进入了一个新的时期，在这一时期，州在实施反托拉斯方面施展宏图。自从20世纪初开始，联邦在实施反托拉斯方面表现得十分强有力，而里根政府决定从这种联邦强有力的实施中予以‘撤退’，这促使各州重新获得了反托拉斯法实施领域中的平等资格。事实上，各州在反托拉斯实施的许多领域都占据了主导性的地位”［10］。当然，也并不是所有的人都支持各州反托拉斯的实施，如波斯纳甚至建议“取消各州提起联邦或州反托拉斯诉讼的权力”［11］。但是，在考察州实施反托拉斯的历史之后，人们有理由相信美国各州反托拉斯实施不仅在过去展现出了其巨大的价值，现在乃至将来都将如此。对于美国各州反托拉斯实施所存在的问题应当尝试解决，而不是将其全然否定。“美国各州实施反托拉斯的历史及现状，展示出其在反托拉斯实施中确实发挥作了重要的作用，这种作用以寻求有利于消费者的救济，特别是损害赔偿救济为特色。在执行这一角色时，美国各州反托拉斯具有重要的优势。这些优势来自于对本州情况的熟知，可以从不同的政策视角观察问题，以及在为本州民众寻求损害赔偿时所具有的公共目的”［12］。因此，美国各州反托拉斯实施在其全部优势发挥出来以前决不会灭亡，美国各州反托拉斯实施的优势将不断得以展现，尽管也可能会出现20世纪那样的近似停滞状态，但这也终将只是“否定之否定”过程的必然阶段。
　　2．德国。德国《反对限制竞争法》第48条第1款规定“卡特尔当局是联邦卡特尔局、联邦经济部以及根据州法享有管辖权的州最高机关”，第2款规定“如果影响市场的效果、限制性或歧视性竞争行为的效果、或者竞争规则的效果超出一州的范围，除非本法的规定将某项管辖权授予特定的卡特尔当局，否则则由联邦卡特尔局承担并享有本法所赋予的职能及权力。在其他情形下，由根据州法依法享有管辖权的州最高机关承担本法所规定的职能及权力”。第1款直接规定根据州法享有管辖权的州最高机关也属于卡特尔当局，这是法定授权其享有卡特尔法的实施权，从法律上确定了卡特尔法地方性实施的根据；同时，州最高机关所享有的实施卡特尔法的权力是非常广泛的。第2款作了排除性的规定，只要卡特尔法没有将某项管辖权授予特定的卡特尔当局，或者影响市场、限制性或歧视性竞争行为、竞争规则的效果没有超出一州的范围，则州最高机关都可以依据卡特尔法的规定而享有卡特尔法的实施权。《反对限制竞争法》第49条还对联邦卡特尔局与州最高机关之间，在卡特尔法实施过程中相互配合、相互协调的关系也作了细致的规定。
　　德国《反对限制竞争法》为地方机构进行实施提供了法律依据，“因为联邦卡特尔局对于超出一州范围的限制竞争行为享有管辖权，而且平均而言德国一个州的面积大体上与一个典型的美国县的面积相同，所以德国州卡特尔局仅对具有地方影响力的小型公司具有管辖权，适用的法律是GWB（即《反对限制竞争法》），因为与美国不同，德国各州都没有自己的竞争法”［13］。德国的州卡特尔局在卡特尔法的实施上与联邦卡特尔局享有许多相同的权力，这为州卡特尔局切实有效地实施卡特尔法提供了强有力的保障，这在《反对限制竞争法》的第57、58、59条中都有明确地规定：“州卡特尔局在调查取证方面与联邦卡特尔局享有同等的权力。二者都可以审核并检查那些必要的证据，扣押那些对调查具有重要性的物品，以及检查并要求企业等提供相关的文件。另外，德国的州卡特尔局和联邦卡特尔局一样享有发布行政命令以及处以罚款的权力”［14］。总之，德国《反对限制竞争法》为州实施卡特尔法提供了足够的空间和保障。
　　3.其他相关国家。根据俄罗斯《有关保护竞争的联邦法》第4条，该法所指的“反垄断当局”是指“联邦反垄断当局及其地方性机构”。芬兰《竞争限制法》第12条第1款规定“芬兰竞争局应当应当调查限制竞争的行为及其影响。如果芬兰竞争局发现企业或行业协会以本法第4、6条或者欧共体条约第81、82条规定的方式从事限制性竞争行为，则应当启动必要的程序以消除竞争限制或其有害影响。但是，如果上述市场的竞争在总体上可以被看做是有效率的话，则芬兰竞争当局可以决定不对其采取措施。（2004年第318号法律）”，第二款规定“芬兰省级机关应当对限制竞争行为及其影响展开调查，在芬兰竞争当局的指示下，可以启动程序以消除限制竞争行为及其影响。（1998年第303号法律）”。罗马尼亚《竞争法》第23条第1款规定“为了履行其职责，竞争委员会应当起草并适用有关其组织、职能及程序性的规定，并在中央和地方层面建立相应的组织机构”。世界上还有其他国家的竞争法对其在本国的地方性实施也作出了规定。
　　从上述各国法律的相关规定可以看出其法律的地方性实施都有明确的依据。虽然域外的经验不能成为我国进行反垄断法地方性实施的必然理由，但它至少反映了一种趋势。因为事物的产生及发展总根源于一定的原因，这种普遍的趋势从一个侧面印证了地方性实施的合理性。在我国当前尚在不断探索反垄断法有效实施的过程中，无视这种普遍的趋势，对我国反垄断法的有效实施将产生不利影响。
　　五、简短的结论
　　中央机构与地方机构在我国社会主义市场经济的发展过程中都起着重要的作用。反垄断法作为维护市场公平、有序竞争的基本法律，只有得到有效地实施，其价值才能得到最大地发挥。反垄断中央执法机构应当着眼于全国市场，着力于制定相关的反垄断法规以及重大的垄断案件的处理。对于大量的垄断案件，应当放权于地方相关机构进行查处。广泛地地方性反垄断执法活动，不仅有利于打击市场上的种种限制竞争行为、及时恢复市场竞争秩序，而且在此过程中还会推进我国反垄断法律制度及实施机制的不断成熟。因此，反垄断法的实施权需要进行科学的配置，重视反垄断法的地方性实施，并展开相应地研究，对我国构建科学合理的反垄断法实施机制具有重要的意义。 　　注释：
　　① 参见商务部反垄断局尚明局长在2010年12月18日中国人民大学法学院举办的“新经济条件下的中国反垄断法实施国际学术研讨会”上的讲话。中国反垄断法网: http://www.省略/article/default.asp?id=3227, 最后访问时间：2011-8-21。
　　② 访问商务部反垄断局网站：http://fldj.mofcom.省略/ztxx/ztxx.html，最后访问时间2011-8-21。
　　③ 数据来源于国家统计局《2010年中国统计年鉴》，http://www.stats.省略/tjsj/ndsj/2010/indexch.htm，访问时间2011-8-23。
　　④ “Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act of 1976”, 15 U.S.C.A. §15c-§15h.
　　参考文献：
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　　［12］ See Harry First.Delivering Remedies: The Role of The States in Antitrust Enforcement. 69 Geo. Wash. L. Rev.1004.
　　［13］ See Andre R. Fiebig. The German Federal Cartel Office and The Application of Competition Law in Reunified Germany. 14 U. Pa. J. Int’l Bus. L. 373.
　　［14］ See Naoaki Okatani. A Study in The Role of Central and Local Governments Regarding The Enforcement of The Enforcement of Competition Law. 1 Wash. U. Global Stud. L. Rev. 451.
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