摘要:在网络空间维持有序的市场竞争,必须尊重网络经济发展的客观规律,剖析网上竞争行为 的特征,把握网上不正当竞争行为的表现形式,将传统的《反不正当竞争法》基本原理和网络经济的基本 特征相结合,将法律规则与技术规范相结合,将国家干预与网络自治相结合,制订应网络交易需要的法律 ,构建符合网络经济发展特征的网络市场不正当竞争法律规制体系。
关键词:网络市场;
不正当竞争;
规制
一、不正当竞争行为在网络市场的弥散
(一)网络市场不正当竞争行为的界定
网络市场不正当竞争行为可以界定为:市场主体为争取交易机会或者获取交易上的优势,以互联 网为媒介和平台而实施的违反善良风俗、商业道德,违反诚实信用原则的竞争行为。
(二)网络市场不正当竞争行为的特征
1、虚拟化。虚拟化是网络市场最独特的表现。首先体现为市场本身的虚拟化。其次,体现为市 场主体的虚拟化。最后是行为的虚拟化。
2、数字化。网络市场是以现代信息技术为支撑,以互联网为媒介,以离散的、无中心的、多元 网状的立体结构和运作模式为特征,信息瞬间形成、即时传播,实时互动,高度共享的人机界面构成的交 易组织形式。网络市场中的竞争行为相应的就表现为以数字为基本载体,以网络技术为基本手段来实施。
3、网络化。网络市场通过互联网将分散在各处的交易信息系统联结起来,成为一个市场交易信 息交互的组织形式。网络市场中的不正当竞争行为也天然的具有了这种网络化的特征,这种不正当竞争行 为可以借助网络化的互联空间,通过电脑处理接点发散于整个系统。
4、信息化。市场中的竞争行为从本质上说是争取交易机会的行为;
而从表现形式上说,其本身 就是一个信息传递行为。市场主体通过竞争行为,向其他主体传达交易信息,由信息受体在分析信息的基 础上,选择交易对象。网络市场中的不正当竞争行为,也集中表现为信息的产生和传递,体现出信息化的 特征。
(三)网络市场不正当竞争行为的表现形式
1、传统不正当竞争行为在网络市场中的弥散。随着网络市场的拓展,随着网络市场竞争的深入 ,“传统不正当竞争”行为,借助网络载体,在网络市场中弥散,影响了网络市场的竞争秩序。
2、基于互联网的特殊性产生的新型不正当竞争行为。突出表现为以下几类:第一种是与域名相 关的不正当竞争行为。第二种是与网络链接有关的不正当竞争行为。第三种是与网络数据库有关的不正当 竞争行为。
二、网络市场不正当竞争法律规制的困惑
(一)价值理念的困惑——自由抑或干预
自由主义者认为网络是天生的自由派,网络为自由而生。“这个空间的社会应该是一个完全自我 组织的实体,没有统治者,没有政治干预”。而立宪主义者则认为“网络市场的自由绝非来源于政府的缺席” ,“在我们所建造的世界里,从社会中排除所有的自觉的控制,并不能带来自由的繁荣;
把自由放到某种自 觉的控制之中,才有可能带来自由的繁荣。”价值理念的冲突导致网络市场竞争行为规制的制度构建缺乏精 神内核,是否应当干预网络市场竞争,干预到何种程度,如何干预等问题都有待于进一步明确。
(二)规则构建的困惑——法律抑或技术
互联网络是现代通信技术高度发展的产物,网络市场是基于网络互联形成的虚拟空间,其产生、 运作和发展都依赖于信息技术的支撑。这导致网络市场交易中的行为更多的显现出技术化的特征,许多规 范网络交易行为的行为规范都直接套用了技术规则。但是一方面,“技术可能无法解决外部性或市场缺陷问 题,如威胁网络经济的垄断行为”;
另一方面“通过法律和规范来控制技术一直是一个徒劳无益的举措”。为 了赶上这个无边界的全球性技术的发展步伐,法律制度也历经艰难。
(三)方法进路的困惑——立法抑或释法
作为独立于现实世界,又与现实世界密切相关的数字空间,网络市场是否需要一套独特的法律? 或者,适用于现实空间的法律做一些调整和完善后,是否也适用于网络市场?坚持用全新的立法来规制网 络市场的观点认为,网络市场是完全迥异与现实世界的新的社会存在形式,它颠覆了现实世界时空观和行 为观,这必将带动网络世界中的法律革命。但也有观点认为,对于网络市场的行为控制,不需要制订新的 法律,只要对现实有效的法律规则做解释,即可实现对网络市场行为的有效控制。
三、网络市场不正当竞争规制法律体系的构建
(一)理念的明晰——适度干预
1、充分发挥市场机制在网络市场竞争秩序形成中的决定性作用。对于自由和干预的取舍应当从 促进网络经济发展、维护交易秩序的角度出发。网络市场的吸引力就在于其为市场主体提供了异于现实空 间的、便捷的、灵活的、高效的交易形态和组织形式。而法律规制不正当竞争行为的目的也在于规范市场 竞争秩序,促进有效竞争,为市场主体创造更为广阔的自由竞争空间。
2、坚持对网络市场竞争行为的适度干预。从本质上讲,网络市场交易主体的竞争行为是作为现 实市场的延伸而存在的,是依托于现实空间的社会主体的现实需求而存在的,其行为产生的效果最终作用 于现实生活中客观主体,其行为的目的是为了满足现实主体的需求。因此,基于网络市场竞争行为的现实 相关性,基于网络市场中市场机制可能失灵的现实状况,对其进行适度干预是有必要的。
(二)方法的选择——多元善治
1、多元价值的衡平。价值目标的多元化是现代法律发展的趋势。我国《反不正当竞争法》被明 确赋予了三重价值,即规范市场竞争、促进有效竞争、保护经营者和消费者权益。在网络市场,市场竞争 的过程除了以上价值以外,还承载了弘扬民主、保护自由、发展网络科技等更多层面的价值追求。既要鼓 励运用多样的网络技术开展更有效的竞争,又要防止由新兴技术引发的不正当竞争;
既要发挥网络便捷、 高效、个性化的优势,促进市场竞争的开展,又要防止因为虚拟性将市场信息不对称的状态放大,影响消 费者和经营者的正当利益。
2、多元主体的配合。传统市场竞争秩序的形成主要源于两点,一是“无形之手”的指挥,二是“有 形之手”的干预。市场的自生自发秩序在国家干预下趋于理性,趋于规范,“经济人”的逐利冲动在国家之手 的干预下纳入了有序的范畴。在此过程中,竞争秩序治理主体主要包括政府、行业协会和消费者以及经营 者,并且,这种治理是政府主导下的治理。然而,在网络市场,由于技术性、信息化和虚拟性的存在,传 统的政府等主体对市场秩序的控制能力则趋于弱化。为此,在规制机制的构建中,要更多的考虑多方主体 的协调配合。
3、多元规则的协调。美国著名网络法学者劳伦斯•莱斯格在其著述《代码—塑造网络市场的法律 》一文中描述了规范人类网络市场行为的四种约束:法律、规范、市场和代码(code)。这种四分法较为 精辟的归纳了网络市场竞争秩序规制所要遵循的四重法则,即国家制定的法律、自发的行为规范、市场运 行的规律和技术构建的代码。法律在网络市场中最忠实的体现了国家意志和政府强制力;
社会规范是社区 非正式的民意表达;
市场通过“无形之手”实现着资源的配置和权利义务的衡平;
“代码”则是构成网络市场的 最基本的运行框架,是网络市场竞争行为的基础规则。这四种不同类型的规则协同构成了网络市场不正当 竞争行为规制的现实基础。
(三)体系的构建——“硬法”规制与“软法”引导相结合
1、充分发挥硬法的规制作用。在这里,“硬法”主要是相对于“软法”而言的,是指传统的狭义的 法律,即由国家制订实施,以国家强制力为保障的行为规范。从行为角度讲,网络市场的不正当竞争行为 发生在网络市场,但是其实施主体,及其违法行为的效果,都是客观的,对于市场竞争秩序的破坏是客观 的。因此,对于网络市场竞争秩序的规制也应当建立在对“客观”行为与结果的规制的基础上。这就需要与现 行法律法规相结合,在现有法律法规的基础之上构建规制体系。
2、充分发挥“软法”的引导作用。笔者认为,莱斯格描述的法律就是前文所述的“硬法”,而“规范 、市场和代码”都属于“软法”的内容。由于规范和市场属于传统行为规则所及的范围,此处不再赘述。着重 探讨“代码”在网络市场不正当竞争行为规制中的指导意义。软法对网络市场不正当竞争规制的根本,在于要 以法律理念引导网络市场“代码”的形成,构建符合法律规定的网络市场竞争技术规范,实现技术规制的法治 化。
参考文献:
1、孔祥俊.反不正当竞争法[M].人民法院出版社,2001.
2、种明钊.竞争法[M].法律出版社,2008.
3、劳伦斯•莱斯格.代码——塑造网络市场的法律[M].中信出版社,2004.
4、理查德•斯皮内洛.铁笼,还是乌托邦——网络市场的道德与法律[M].北京大学出版社,2007.
(作者单位:西南政法大学经济贸易法学院)
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