法治、自治与家庭文明建设——兼评“两头婚”现象

杨盛达，秦莉莉

随着乡土家庭向当代网络家庭①据笔者观察，当代网络家庭的特征是生活、工作与消遣方式存在网络依赖、网络空间化与网络虚拟聚集，部分年轻人已经从现实生活空间转入网络生活空间，这种趋势打破了对婚姻家庭的依赖。的转型，以及家庭生育观念的多样性②如有的家庭是延续传统的多子女家庭，也有家庭是高度简化的丁克家庭及其变种。，婚姻家庭质量已成为国家与社会共同关注的问题，综合提高婚姻家庭质量成为关涉个人幸福和国家未来的重大公共命题。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一千零四十三条家庭文明建设条款，为解决这一问题提供了一种“德法共治”的方案。运用好这一民法基本制度及民法规定，对奠定中国社会文明建设的家庭文明根基有着重要意义。

通过完善法律与社会本身的机制加强婚姻家庭的现代治理是每个国家不二的选择，而通过对婚姻家庭的保护实现对妇女、未成年人、老年人、残疾人的保护是社会福祉，也符合法治标准；
同时，通过对婚姻家庭的保护提高国民素质是关系国家高质量发展全局的基础立法目标。优良的国民素质是家庭教育、学校教育和社会教育的共同成果，其中家庭教育“是指父母或者其他监护人为促进未成年人全面健康成长，对其实施的道德品质、身体素质、生活技能、文化修养、行为习惯等方面的培育、引导和影响”①见《中华人民共和国家庭教育促进法》第二条。，是塑造人格、兴趣、格局和价值观的前置教育，其作用无可替代。当然，随着教育对象的成长，家庭教育中越来越多地混合了学校教育和社会教育的内容，但是家庭教育对学校教育和社会教育起到一定的筛选、过滤和监督作用，这也是完成个人社会化的必需过程。我国《民法典》的实施为这一治理提供了更为科学合理的制度体系和策略搭配。为此，有必要运用法律社会学的分析方法，析出具体制度背后的策略搭配运行机制，这对这一条款的实施以及对婚姻家庭问题的社会治理至关重要。

（一）从民法的立法目的和调整范围看，“德法共治”的格局势在必行

按照我国《民法典》第一条的规定，弘扬社会主义核心价值观是其立法目的之一。社会主义核心价值观包括富强、民主、文明、和谐，自由、平等、公正、法治，爱国、敬业、诚信、友善。这些价值表述中，像民主、法治、公正这类价值标准是制度的德性标准，是一种制度规范，这也是我国《宪法》第二十五条纳入“国家倡导社会主义核心价值观”的深意之一，因而，无论从形式和内容的结合来看，还是从制度文明建设与精神文明建设的结合来看，“弘扬社会主义核心价值观，体现的是法治与德治并重的治国理念”②法律出版社法规中心.中华人民共和国民法典注释本［M］.北京：法律出版社，2020：12.。“法律是成文的道德，道德是内心的法律。我们要坚持把依法治国和以德治国结合起来，高度重视道德对公民行为的规范作用，引导公民既依法维护合法权益，又自觉履行法定义务，做到享有权利和履行义务相一致。”③习近平.在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话［M］.北京：人民出版社，2012：11.法治规范人的行为，德治诉诸人的内心道德法则和善良动机，外化为人的自觉履行和善良行为。法治是刚性之治，以司法及执法作为制度保障。德治是柔性之治，以良心、良知、道德自觉、价值选择、社会舆论、说服教育等作为保障。我国《民法典》第二条规定了《民法典》的调整范围，民法调整平等主体的自然人、法人、非法人组织之间的人身关系和财产关系。人身关系是指民事主体之间基于人格和身份形成的无直接物质利益因素的民事法律关系。财产关系是指民事主体之间基于物质利益而形成的民事法律关系。在这些民事法律关系中，如果有一方违反了《民法典》的禁止性规定、义务性规定，对方提出救济请求权，就能够获得司法救济。但是，如果当事方并不愿提出救济请求权，那就往往落入自力救济的范围；
或者一方实施了某种侵权，但是《民法典》没有规定，甚至习惯法上也属于空白，那就要归于德治或双方协商自治的范围。

（二）具体到婚姻家庭编，“德法共治”的实施方案更为清晰

家庭可以作为私人领域，但婚姻必须予以规制。《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第四十八条及第四十九条规定了相关的权利义务，我国《民法典》第一千零四十一条贯彻了《宪法》规定：“婚姻家庭受国家保护。”现代婚姻家庭法在性质上是一种实质法与形式法的统一，既登记认证结婚及离婚，又保障婚姻家庭中的各种婚姻家庭关系，同时还以婚姻家庭为载体倡导社会主义核心价值观，并保障家庭成员中弱势者的权益，维护婚姻的忠实性、专一性和保障性，维护家庭的各种功能，倡导一种理想的婚姻家庭关系。这种实质婚姻法，单靠法治是不够的，“德法共治”是必然的选择。这里的德治可能体现为生活方式、惯例习俗、社会舆论、评判标准、价值选择、宣传倡导、说服教育、社区服务等。尽管我国《民法典》第一百一十二条规定“自然人因婚姻家庭关系等产生的人身权利受法律保护”，这就意味着像探视权这样的亲权受到侵害，可以通过提起诉讼寻求救济，但在实践中，这种救济往往是在极为冲突的情况下才实施的。为了孩子成长，通常采取调解、说服教育、感化等偏柔性的手段，因为这样更为稳妥和理性。这样说来，“德法共治”的比较优势在涉及婚姻家庭关系的人身权利方面较为突出。

（三）“德法共治”作为家庭文明建设条款的实施策略

具体地说，家庭文明建设条款的性质、类型、范围、领域、形式、构成、主体、立法目的、定位和功能决定了其“德法共治”的实施策略。《民法典》的立法理念之一是“德法共治”，第一千零四十三条可作为例证之一。第一千零四十三条第一款是原婚姻家庭法基础上的新增条款，增加有关“树立优良家风，弘扬家庭美德，重视家庭文明建设”的规定，是基于弘扬社会主义核心价值观的要求，也是为了更好地落实习近平总书记关于注重家庭家教家风建设的重要论述精神。同时，社会主义核心价值观是家庭文明建设的指导思想。第一千零四十三条第二款在“互相忠实，互相尊重”之后增加“互相关爱”这一夫妻关系规范。这一规范的加入，让家庭关系中夫妻关系更加具有温度，也是对“冷暴力”的法律否定。关于夫妻之间是否应有互相忠实义务，在2001年《中华人民共和国婚姻法》修改前后，学界曾经热烈讨论。肯定论者认为：第一，夫妻互负忠实义务是婚姻关系最本质的要求；
第二，法律中明确规定夫妻忠实义务所提供的价值评判标准具有强大的导向功能；
第三，可以为建立婚姻损害赔偿制度和弱者保护制度提供理论基础；
第四，可以保障和促进正义在婚姻家庭中的实现，避免人们道德底线的崩溃；
第五，还可以为当事人提供适当的救济手段，减少因对不忠实行为的私力救济而导致的恶性案件。否定论者认为：夫妻互相忠实是一种道德义务，而不是法律义务。最终修正案有所折中，在总则中作为原则性条款增加了“夫妻应当互相忠实”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》认为该条款“只以立法形式明确告知社会，我国所提倡的一种婚姻家庭关系，体现的是德治结果，而非法治之标，夫妻应互相忠实并不是一种法定的权利义务”①龙卫球.中华人民共和国民法典婚姻家庭编与继承编释义［M］.北京：中国法制出版社，2020：19.。这里的解释多少有点绝对，因为如果夫妻一方确有不忠实行为，另一方可依据《民法典》第一千零九十一条请求离婚损害赔偿。总体来看，笔者不同意夫妻之间的互相忠实、互相尊重、互相关爱仅是一种倡导性条款之说，认为这是一种原则性规定，原则性规定宣示了价值标准，可以用来指导具体条文的解释和适用。在特定的具体规则缺位的情况下，也可以为法院单独适用，让犯错方承担不利后果。

有评论文章称《民法典》第一千零四十三条为“家风条款”，笔者认为从整条条款来看，这个条旨命名并不合适，而应该称之为“家庭文明建设条款”。以下笔者从家庭文明建设条款的性质、类型、范围、领域、形式、构成、主体、立法目的、定位和功能等方面，全面论证该条文的实施方针是“德法共治”。

1.从性质和类型来看，《民法典》第一千零四十三条是以倡导性规则界定了婚姻家庭编的一般性规定，该条文的一般性规定实际上是后面“家庭关系”一章的总则性规定。这里需要分析三个关键词：一般性规定、倡导性规定、总则性规定。作为我国《民法典》婚姻家庭编的一般性规定，意味着其对整个婚姻家庭编具有普遍的指导意义，任何具体规范都不得背离这个一般性规定，即不得背离家庭文明建设和平等、和睦、文明的婚姻家庭关系的维护，任何具体规范都需要服务于这一文明婚姻家庭关系的达成。作为倡导性规定，是说本条文通过提倡良好家教、家风和文明婚姻家庭关系，建设现代文明家庭，保障优质婚姻家庭的人本功能和其他功能。这种倡导性规范是无法强行实施的，否则违反了该条款订立的初衷，因此也不好设计直接的法律责任条款。该条款的实施是通过立法、执法、政策、社会治理、宣传教育、善良风俗、家长学校等方式，同时借助那些相关联的明确义务条款、侵权行为条款的司法适用获得保障。该条款是婚姻家庭编第三章家庭关系的总则性规定。第三章规定了21条夫妻关系、父母子女关系和其他近亲属关系的法律规范条款，而第一千零四十三条为之提供了一个总则性规定，《民法典》婚姻家庭编第三章家庭关系的21 条条款则可以理解为是其分解性规定、具体性规定。总则性规定提供了一个家庭关系上的发展路径与规范性标准，分解性规定据此构造了其规范体系。从婚姻家庭行为的指导上，这一条款又是一条指导性规则。按照法理学家的逻辑，指导性规则与强行性规则相并列，指导性规则指只具有指导意义而不具有强行性的规则，是一种命令性较弱的义务性规则①周永坤.法理学——全球视野［M］.第3版.北京：法律出版社，2010：171.。虽然《民法典》第一千零四十三条整体上未必是一种规则，在某种意义上仅是一种原则，可是在规定家庭成员的义务（如尊老爱幼、互相帮助）方面，又具有明显的指导规则的性质，尽管具体的尊老爱幼的方式需要家庭成员具体依据习俗或者个人创新去实现。因此，它在行为方向、性质、功能方面作了指导性的界定。同时，该条的第二款又是一种关系性规则，主要界定了夫妻之间、家庭成员之间的应然关系，因而带有明显的道德规范色彩，实际上既是一种愿望性的道德规范，又是一种义务性的道德规范。因为道德就是解决如何对待他人的核心问题，而这里就是解决家庭成员之间如何互相对待的问题，其中有些具体标准是义务性的，有些总体上的目标又是愿望性的。

总体上，从这一条款的立法目的看，笔者认为第一款主要是倡导性规定，主要倡导家教、家风和家庭文明建设；
第二款是在此基础上的指导性规定，主要在夫妻关系、家庭成员关系及婚姻家庭行为上作出指导性的原则界定。

2.从范围和领域分析，这一条文属于家庭成员之间的应然行为模式和发展方向的界定。从这一条款的主体看有三种：家庭、夫妻、家庭成员。家庭是指家庭成员群体的统称。夫妻既是婚姻的双方，又是家庭的发起者和“主轴”。家庭成员在《民法典》第一千零四十五条第三款有界定，“配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属为家庭成员”，而按照该条第二款，近亲属的范围是“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女”。因此，共同生活的近亲属就构成了家庭。那么，《民法典》第一千零四十三条规定了这些主体的哪些应然行为模式和发展方向呢？总起来说，规定了这些主体应该重视家庭文明建设这样一个概括性义务：一者规定了通过家教、家风建设家庭文明；
二者规定了夫妻关系、家庭成员关系在道德伦理上的基本标准，其目标是共同维护平等、和睦和文明的婚姻家庭关系。

3.在形式与构成上，这一条款无条件地厘定了文明的家风、家教、家德和家庭伦理义务。无条件是因为这是一种基本家庭关系伦理，家教、家风及家庭文明建设都是一种总体的发展方向的倡导。这是美好婚姻家庭生活的内部规范性伦理，是美好婚姻家庭的基本道德属性。这里以家庭文明中的精神文明为重心。精神文明围绕着人的人格、精神健康、家庭氛围、道德情怀、伦理操行、亲情良知、价值观念、公私分界、人品教养等生发壮大，是人类精神的呈现，也是公共道德、社会责任感和健康人格的基础，是人类精神、智力、道德、价值观的动力、保障与方向盘。笔者不赞同部分学者将家庭文明建设解释为物质文明建设与精神文明建设并重①安丽梅.新时代家庭文明建设的意义与路径［J］.思想政治工作研究，2019（4）：31-32.的观点，而是认为家庭文明建设以精神文明建设为主。“婚姻家庭领域的精神文明建设，是社会主义精神文明建设的重要组成部分。文明的婚姻家庭是文明社会的缩影，文明的婚姻家庭必将推动全社会的文明进步。”②杨大文，龙翼飞.婚姻家庭法［M］.第8版.北京：中国人民大学出版社，2020：63.当然，家庭文明建设也包括家事文明、生活方式文明、子女教育得法等层面，这些方面也是家教、家德、家风、家训、家规的表现形式。

4.在主体与立法目的上，这一条款以规定家庭、夫妻、家庭成员伦理责任的形式提供了一幅理想婚姻家庭图景。前文已述及《民法典》第一千零四十三条的三类主体，该条款通过规定三类主体的伦理责任，倡导这一理想婚姻家庭图景。这种伦理责任是依靠各自的内心情感、伦理自觉和道德意识，通过亲情互动来履行的。而且，这种伦理责任是一种共同责任、相互责任，诸如夫妻之间的互相忠实、尊重、关爱，家庭成员之间的尊老爱幼、互相帮助，同时也是家庭成员群体作为伦理共同体承担的共同责任和相互责任。这种共同责任和相互责任既有基于伦理责任共同体相互认同的一面，也有相互监督的一面。相互责任含有互动互惠之应有之义，共同责任含有共同承担共同享有共同负责之应有之义。这是家庭内部的伦理自治机制。

5.在定位和功能上，《民法典》第一千零四十三条代表了应然的婚姻家庭形象和家庭关系上的道德愿望与理想状态，可以说是一种愿望的道德，这种愿望的道德是一种高阶的道德需求，即使达不到，也不须承担道德责任。当国家以法律的形式规定这种婚姻家庭关系的道德愿望时，实际上就是以国家意志和全民意志的形式要求每个家庭重视家庭文明建设，建设一种亲情资本，让家庭成员共享亲情资本，成就美丽人生。同时，这一条款实际上提供了婚姻家庭关系和婚姻家庭行为的评判标准。这种评判基本上区分为文明和不文明两种，文明包括夫妻关系上的忠实、尊重、关爱，家庭成员关系上的敬老爱幼、互相帮助，婚姻家庭关系上的平等、和睦等。这种评价是二分的道德评判，这种二分的道德评判是家庭运行的基础评判，也是进一步实施法律评判的基础。

为了实现婚姻家庭的基本社会功能，弘扬婚姻家庭的时代精神，并传承中华传统家庭美德，《民法典》第一千零四十三条为家庭文明建设提供了一个法律规制下的道德伦理调整体制，这个体制以规范化的自治为实现形式。

（一）德治之惑和自治之明

婚姻家庭关系向来是人类关系的轴心和基础。道德伦理是依靠道德自觉、良知、社会舆论、善良风俗、说服教育等来维护的，基本属于社会自治的范围。因此，婚姻家庭的道德伦理更适合一种无形的自治。德治的问题是依据道德规范的治理，自治是以自我的治理、无过多干扰和外在控制为特征的自然法之治。婚姻家庭领域需要德治也需要自治，德治是描述其规范基础，自治是描述其实现方式。婚姻家庭关系本质上是一种以情感和血缘为基础的社会关系，这种社会关系首先是一种伦理与道德关系。道德是指我们应该如何对待他人，伦理是指按照什么原则生活才能获得幸福，这种伦理是人伦之理。在此意义上，婚姻家庭关系遵循亲情伦理和感情伦理，即是说尊重亲情或感情的需求来决定其行为选择；
在亲情和感情伦理的基础上，遵守道德约束，弘扬家庭美德，这就是德治，这种德治通过家教、家风、家德、家训、家规等制度形态实现。这种制度形态从形式上是一种家庭自治。尽管形式上是自治，但是这种自治是在国家倡导的价值观和禁止性法律规范之下的规范化自治。

（二）德治与自治的区分和趋同

就德治、法治与自治的比较而言，笔者认为，德治可视为至道，法治可视为中道，自治可视为恕道。三者各有各的适用范围，适用恰当，可收奇效。在婚姻家庭领域，以德治为倡导和形式，以自治为实施体制，以法治为保障，笔者认为最为适当和有效。“良法善治”之“治”是一种有形之治，而道德伦理往往是一种诉诸内心良知、信念的规范，它的实现无法像法律那样程式化、外在化和强制化。要在“德法共治”的意义上，强调社会主义核心价值观对人的行为的引导作用。自治是指婚姻家庭关系、婚姻家庭生活需要诉诸每个行为主体的意愿和自我尊严，发生在婚姻家庭的私密领域内，其中的夫妻关系、亲情关系都是建立在性吸引、血缘、姻亲、收养等人身结合基础上的，在婚姻家庭成员能够达成妥协的限度内，在爱情与亲情的范围内，不需要他治即外来的干预，如结婚的条件、生几个孩子、孩子姓氏如何分配、赡养老人的方式等这些问题都可以家庭内部协商决定，而由法律规定提供自由选择空间和保障，如根据《民法典》第一千零一十二条、第一千零一十五条，自然人享有姓名权与姓氏的选取权。

这种自治其实是在法律原则、法律禁止性规定、条件性规定、程序性规定的范围内享有，比如自然人的姓名权。夫妻双方给孩子起名，要建立在互相尊重的基础上平等协商，在《民法典》关于姓名权的禁止性规定（不得违反公序良俗、不得侵犯其他合法权益）、条件性规定（在《民法典》第一千零一十五条规定的自然人姓氏的选取条件范围内）、程序性规定（依法登记）的范围内享有自治，在这个自治范围，如违反夫妻相互尊重的原则性要求，在当事人一方提出诉求的前提下，可能引起特定的法律后果。例如，据长沙电视台的报道，一名丈夫反悔让儿子随母姓，二胎没满月，妻子提出离婚，在调解不成的前提下，获得法院支持①长沙电视台.丈夫反悔让儿子随母姓二胎没满月妻子提出离婚：不原谅［EB/OL］.（2021-02-06）［2021-02-07］.https：//news.ifeng.com/c/83evNyGAH6e.。这个案例说明德治在婚姻家庭自治中的基础作用，法治是维护这种德治的强制性制度。

（三）家庭文明建设自治的力量与弹性

文化传统、风俗习惯往往蕴含德性的力量。《民法典》认可它们的法律效力，也是认可自治的重要方面。当然这种家事自治，根据《民法典》第八条，不得违反法律，不得违背公序良俗。婚姻家庭关系是人类社会最广泛、最普遍的社会关系①杨大文，龙翼飞.婚姻家庭法［M］.第8版.北京：中国人民大学出版社，2020：1.，但是婚姻家庭关系终究是存在于婚姻双方和家庭成员之间的社会关系，因而有其特定的伦理性和集成性。“婚姻双方和家庭成员之间具有极为密切的人身关系和财产关系，是人身共同体、财产共同体、生活共同体、经济共同体、精神共同体、情感共同体、责任共同体、命运共同体的集成。”②杨大文，龙翼飞.婚姻家庭法［M］.第8版.北京：中国人民大学出版社，2020：62.对这种伦理性、集成性、文化传承性的社会关系的调整，自治为本是最为理性的治理模式，因为其他的结构形式早被决定了，“婚姻家庭是与一定社会的生产方式和生活方式相适应的两性和血缘关系的社会形式”③同①。。既然是被决定的社会关系，不是构成性的社会关系，就需要释放其自治的活力，以自觉性、自律性与情感的自主性为基本运行法则。法治则是保障良性自治的救济方式。

（四）内部自治与外部法治

所谓有限度的自治，一者是指婚姻家庭的自治是有限度的，限于其能够达成妥协的范围，二者是指婚姻家庭的内部关系在能够达成妥协的范围需要自治，而在婚姻家庭的对外关系上更多需要法治。内部自治以爱情亲情伦理、时代精神和家庭美德等为价值标准与行为规范，这种自治是对内自治，其必然以情感、天性和理性为纽带，有时有说不清道不明之处，这恰恰是一种内部理性。在对他人、社会、国家等对外关系上，婚姻家庭必须采取法治，即外部法治。本质上，婚姻家庭中的自然人与其他民事主体在这些对外关系上并无不同，这也是在法治时代必然有婚姻家庭法等家事法的原因。内部自治是一种亲情自治、爱情自治，为婚姻家庭德治的实现形式，而法治则为这种自治和德治的保障形式。国家将家庭文明建设纳入我国《民法典》，旨在“结合时代精神，以国家基本法形式规范家庭自治与社会治理交叠的伦理义务和家庭责任，这种立法策略会优于仅关注底线性的婚姻家庭行为控制的立法策略”④秦莉莉，杨盛达.家庭文明建设的民法路径——基于《民法典》第1043 条的思考［J］.聊城大学学报，2021（2）：121-128.。正像迪特尔·施瓦布指出：“人们通常并不在意法律的规定，直到发生某种特殊事项，如离婚时，他们才蓦然发现法律已经渗入他们的生活。”⑤施瓦布.德国家庭法［M］.王葆莳，译.北京：法律出版社，2010：5.随着婚姻家庭法的变迁，后一种立法策略为前一种立法策略所代替乃社会文明发展的内部需要。在笔者看来，后一种立法策略是婚姻家庭保障法，前一种是婚姻家庭保障法与家庭文明建设促进法的复合立法策略。

2022 年1 月1 日实施的《中华人民共和国家庭教育促进法》（以下简称《家庭教育促进法》），其立法目的是发扬中华民族重视家庭教育的优良传统，通过引导全社会注重家庭、家教、家风，增进家庭幸福与社会和谐，培养德智体美劳全面发展的社会主义建设者和接班人（第一条），提出贯彻家庭教育的基本要求（第五条），以外部法治手段和国家支持措施（第二十四条至第三十七条）、社会协同措施（第三十八条至第四十七条），“国家和社会为家庭教育提供指导、支持和服务”（第四条第二款），促进家庭内部家庭教育质量的提高，其中父母或者其他监护人承担对未成年人实施家庭教育的主体责任，父母或者其他监护人在家庭内部自治中履行其家庭教育责任（第四条第一款、第十四条至第二十三条）。外部法治尤其体现于法律责任规定（第四十八条至第五十四条）。当然，外部法治最终需要通过启动父母或者其他监护人的家庭教育行动发挥作用。《家庭教育促进法》属于“促进法”，这一点在其立法目的和立法原则上表述得十分清楚，其基本原则的立法表述是：“家庭教育以立德树人为根本任务，培育和践行社会主义核心价值观，弘扬中华民族优秀传统文化、革命文化、社会主义先进文化，促进未成年人健康成长。”这种促进法一般要遵守一个结构原则——辅助原则。这一原则的通俗表达是，在法权（权利、权力、义务、责任）的配置上要采取符合事务本源的自下而上的方式，具体个人、家庭能够做和可以做好的事情，就不要由社会、国家来承担，即使承担，也是一种辅助责任①苗静.辅助原则研究［M］.北京：中国经济出版社，2013：8.。从《家庭教育促进法》目前的构成来看，其遵循了辅助原则，这一点体现在总则中，其第四条规定：“未成年人的父母或者其他监护人负责实施家庭教育。”“国家和社会为家庭教育提供指导、支持和服务。”这就意味着，未成年人的父母或者其他监护人承担家庭教育的主要义务，而国家和社会可以以指导、支持、服务的方式介入，这是一种辅助责任。整个法律的结构也是遵循这一结构原则，一者规定了家庭责任，这是一种家庭自治责任；
二者规定了国家支持责任；
三者规定了社会协同责任。符合内部自治、外部法治的促进法定位。以此评价，这部法律制定的质量较高。

（一）法治的功能、边界与局限

婚姻家庭生活即是现代国家的生活基础。婚姻家庭在法治与自治的调整范围上宜有所区分：在人身关系、财产关系及其成立、解体、变更上宜采取法治模式；
在婚姻家庭人伦关系、家庭责任、生育与爱、家庭文明建设的事务上，宜采取自治。这里的家庭文明，“不仅包括婚姻家庭领域的物质文明，更重要的是指婚姻家庭领域的精神文明，要求家庭成员共同营造良好的家教、家风、家德”②杨大文，龙翼飞.婚姻家庭法［M］.第8版.北京：中国人民大学出版社，2020：63.。家庭文明建设的重点是紧密结合社会主义核心价值观，这也是社会主义核心价值观融入《民法典》的重要体现。新时代的家庭文明建设必须融入社会主义核心价值观，这是家庭文明建设的德性体现。在这个意义上，新时代的家庭文明建设是一种德性之治。同时，这种德性之治主要采取家教、家风、家德、家规、家训、宣传教育、乡规民约等自治形式。在德治与自治面前，严格规控型的形式法治（包括政策之治）有时候是不确定的、不平等的、过于僵硬的，可能会对时下的婚恋观和婚姻家庭产生一定的负面影响。法治的功能是保障公民的自由和权益，平衡公民权益、个人利益与公共利益，厘定并维护明确的正义秩序。法治的边界是那些不宜公诸于世的事务与无法简单付之于外在的法律评价的事务，无法简单地付之于分配正义与矫正正义及惩罚的爱情、亲情和感情事务。

（二）自治的界限、临界点、与法治的邻接点

依法自治是实现实质法治的不可替代的形式，因为自治是实现人的自由尊严的自我主体之治。自治有多种界域，这里的自治指家事自治。各个家庭在其家风、家教、家德、人伦亲情、家务处理上享有依宪依法自主自决权。这种自治权的行使不得侵犯家庭成员的人身、人格和财产权益，同时也不得影响社会上其他主体的权益，包括个人权益、集体利益和国家利益。自治并不是自动实现的，它需要法治的保障。这种保障首先是政府的尊重，政府非出于执行特定紧急状态的需要，不得对家庭内部事务进行干预。其次是法律的保障，即通过《民法典》《中华人民共和国妇女权益保障法》《中华人民共和国未成年人保护法》《中华人民共和国老年人权益保障法》《中华人民共和国残疾人保障法》《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国反家庭暴力法》《中华人民共和国治安管理处罚法》等，维护婚姻家庭关系的平等、和睦和文明。这就是婚姻家庭法治与家事自治的邻接点。当然，为了实现自治，最好建立“家庭文明建设自治会”“反家庭暴力促进会”“妇女权益保障协会”“妇女联合会”“残疾人联合会”等社会组织，依宪依法保护弱势群体的权利，促进家庭文明建设，保障各个家庭自治的文明品质，积累家事自治的社会资本，共同迈向作为社会文明厚土的家庭文明建设，从而降低现行家庭文明建设的社会成本，减轻家庭纠纷、家事审判的负担。

（三）法治界限内的家庭文明制度创新：以“两头婚”为例

近些年来，在江浙及其他南方一些地区出现了“两头婚”“两头姓”“两边住”的婚育模式。一对男女结亲，通过协商，放弃“男娶女嫁”或“入赘”两种形式，而是在两边家庭分别设立婚房，生养两个孩子分别随两个家庭姓氏，以平衡实现男女双方家庭继替传承及上一代养老的保障。这种“两头婚”的特征是“不娶不嫁”“两边住”“两头姓”“两头养”，打破了几千年来男娶女嫁或者女娶男嫁的传统，以此“解决”独生女家庭“后继无人”的问题。

出现这种创新形式的背景原因主要有：一是传统男婚女嫁、男性入赘等婚姻形式的局限性和非平衡性，包括彩礼、嫁妆和婚礼花费的非平衡性；
二是之前计划生育政策和现代婚育观念带来的“少子化”、独生子女现象及密切相关的养老、家庭继替、财产继承困境；
三是2011年全面实施的“双独二孩”政策及后来人口政策的连续放宽为此提供的可行性，因为“两头婚”家庭一般需要生育两个孩子，分别归属其父母各自的原生家庭，以平衡承担两边家庭继替传承；
四是江浙农村社区的超实心状态与经济殷实。有研究者指出：“为什么是‘超实心’？因为年轻人的经济条件相对较好，或者他们的就业机会很多，年轻人不愿意离开自己的村子。‘超’字是因为在这里，不仅年轻人不愿意离开，外来人口也不断聚集。我以浙江水村为研究案例，虽然浙江水村正在经历征用拆迁，但是它还是相对完整的社区。这种小范围的社区，本地人与本地人的结合变得很重要。两边的经济实力又相当，两边都有继替传承的需求，就会自然而然产生‘两头婚’这种婚姻形式。”①“两头婚”，为啥在江浙兴起？［EB/OL］.（2020-12-24）［2021-02-04］.http：//news.ifeng.com/c/82SCCKTfqtk.

“两头婚”创始者和采纳者的直接动因：一是上一代独生子女家庭的继替传承；
二是亲情得到更好地延续，防止独生女完全成为婆家人；
三是养老和情感赡养。“这种方式其实化解了独生子女家庭传宗接代、舍不得女儿离开自己的家庭及养老等一系列生活难题。”①“两头婚”，为啥在江浙兴起？［EB/OL］.（2020-12-24）［2021-02-04］.http：//news.ifeng.com/c/82SCCKTfqtk.家庭继替、财产继承、家业传承等也是背后的间接动因。

实施“两头婚”的精神条件：一是双方原生家庭观念先进，务实敢为；
二是双方有“凡事好好商量、不斤斤计较”的气度；
三是女儿体谅父母，孝敬父母；
四是两边的小夫妻要对自己的生活有主张，面向未来有担当负责的态度；
五是两代之间关系良好，依存互动融洽。

“两头婚”对家庭文明建设的可能贡献：一是维系紧密的代际关系；
二是至少需生育两胎，有利于改善人口结构；
三是杜绝彩礼、嫁妆等物质因素的影响和潜在影响；
四是让婚姻建立在真正对等的基础上，预防依附性婚姻的产生，有利于防范家庭暴力；
五是有利于提高两个家庭通过协商建立一种妥协、平衡、和谐的家庭外部关系与内部关系；
六是有利于摒弃我国传统婚姻家庭潜在的男尊女卑、男权主导、家系传男不传女等落后思想观念；
七是在养老上解决两个家庭的情感需求和日常赡养需求；
八是提高结婚率，采取更为灵活的“两头婚”等平等伴侣型婚姻变通形式，有助于降低不婚率。

其实，在全国各地，特别是大中小城市，类似“两头婚”的婚姻形式和家庭责任承担方式已占一定比例。尽管“两头婚”从婚姻形式上仍然是传统形式，但其特点是“分头赡养”，包括“两头姓”，妻子主要负责娘家的杂务和养老照顾，丈夫主要负责自己父母的养老照顾。在城乡接合部，基于其特殊的地缘民情、空间距离和生活节奏等，这种婚姻形式也将会获得某种拓展。这种义务分配，符合《民法典》的规定及法律解释。

（四）社会性成长的空间与以人为本的法治秩序

有人并不看好“两头婚”这种适应社会发展的创新型婚姻形式，认为“今后这种形式会跟招上门女婿一样，依然存在，但不会成为普遍现象。由于生育政策的调整，越来越多的二孩家庭出现后，很多家庭对此方面的需求会下降。需求下降，两头婚现象自然会减少”②姚改改.江浙兴起两头婚 偶然还是必然？［N］.中国妇女报，2020-12-19（04）.。当然，也有相反的观点：“未来这种形式可能会增多，我甚至希望它能成为一种主流形式。”在其看来，随着教育的普及以及文明素养的提升，人们对婚姻姓氏的态度会越来越开明，这会冲淡人们对于姓氏传承的“执拗”③同②。，给“两头婚”或者其变通形式的“两头姓”“分头赡养”带来更多的契机。

在笔者看来，随着人口结构的调整，“两头婚”这样的婚姻创新形式会有所变化，但是不会消失，即使一个家庭有儿有女，也未必没有适用“两头婚”的空间，何况那些一个女孩或多个女孩的家庭仍会采纳这种形式，以保障家庭赓续和家庭产业的继续，这是社会发展的基本需要。至于“两头婚”目前的不足之处会逐渐获得改善，比如各住各家这种形式就不如不分开地两边轮流住更有利于小家庭的幸福，即使两个孩子一个随母姓一个随父姓，也不宜将他们分开而各自成长。甚至在就业向市区流动的情况下，年轻夫妻最终回归于单独居住，或者共同在一方家庭居住；
或者通过加强小家庭的独立性，而增强各自的赡养能力。

据《中国统计年鉴2021》数据，2020 年全国人口出生率为8.52‰，首次跌破10‰，人口自然增长率（出生率-死亡率）仅为1.45‰①国家统计局.中国统计年鉴2021［M］.北京：中国统计出版社，2021：1.。人口学家陈卫指出，“我们通过人口学分解方法对近年来中国出生人数下降进行分解发现，从实行单独两孩政策以来，即2013 年11 月以来，几乎所有影响出生人数的人口学因素都在促使出生人数下降。其中包括，育龄妇女规模和已婚比例的下降趋势在持续压低出生人数。2017 年以来育龄妇女年龄结构促使出生人数下降，而2018 年和2019 年已婚生育率下降又进一步压低出生人数”，“教育水平的大幅度提高、流动人口加速增长和快速的城镇化都会显著促进结婚率、出生率的下降。全世界范围初婚年龄都在推迟，这是经济社会发展和现代化进程中的必然趋势”，“中国的初婚年龄还将发生进一步、更大地推迟，因此对未来结婚率、出生率还将持续发生压低作用”②余思毅.出生率首次跌破1%，人口学家建议用法律保护稳定的同居关系［EB/OL］.（2021-11-25）［2021-11-27］.https：//view.inews.qq.com/a/20211125A0BEGH00？refer=wx_hot.。婚姻家庭生育制度亟须革新。任何新生事物都需要社会性成长的空间，家庭文明建设一定要符合以人为本的价值观，贯彻保护弱者的原则。婚姻形式只要不违反婚姻家庭法的禁止性规定就是合法的，属于自治的范围。它往往随着社会、经济、人口的变化而有所变化，传统的以男方家庭为主的婚姻形式已经被打破，向一种平权对等型婚姻形式转变，这种转变有利于家庭文明的建设，是值得尊重的社会性成长。

人口及人口素质正日益成为发展中国家的难题之一。《民法典》婚姻家庭编、《家庭教育促进法》等家事法应该服务于这一难题的解决。客观地讲，单就家庭文明建设而言，我国社会还有很长的路要走，家教、家风、家德乃至家规、家训、婚姻形式，都需要全面贯彻社会主义核心价值观，提升文明含金量。而在家庭文明建设领域，强行规制有时很难奏效，反而倡导性规范是可行的。这种倡导性规范最终依赖家庭成员的自律和自治，倡导性规范为家庭文明建设设定了价值目标、行为标准、评判标准和发展方向，夫妻关系、家庭成员关系、婚姻家庭关系的维护还得依靠彼此的共同努力，诸如依靠类似“两头婚”这样的有利于家庭文明的民间制度创新。

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