国际海洋立法新动向——国家管辖范围以外区域海洋生物多样性（BBNJ）研究
时间：2022-12-02 17:20:04 来源：柠檬阅读网 本文已影响 人 
毛玉勇
（中共安徽省亳州市委党校，安徽亳州，236800）
科学技术的发展使人类对区域海洋特别是对在国家管辖范围之外海域生物多样性（BBNJ）的影响越来越大，1982年制定的《联合国海洋法公约》规定：针对海洋科学研究、环境保护、自然资源分享、200海里（专属经济区）以外的经济活动建立一个公认的主权行使管辖权的框架。协定涉及影响到国家管辖范围之外海域（ABNJ）的各种活动，如1995年《联合国海洋法公约》关于养护的执行协定、关于跨界鱼类种群和高度洄游鱼类种群的管理。然而，《联合国海洋法公约》在海洋生物多样性的养护和可持续利用的实施方面仍有很大缺陷。联合国大会（UNGA）在第72/249号决议中规定了以下任务：拟在《联合国海洋法公约》（UNCLOS）项下制定一项新的国际法律约束性文书，对区域海洋特别是对在国家管辖范围之外海域生物多样性（BBNJ）及海洋遗传资源（MGR）进行保护和可持续利用，其内容包括有关收益与措施。本文重点探讨BBNJ制定中的权益矛盾及主权冲突，并对谈判中的中国方案进行探索。
（一）BBNJ的谈判背景
公海是人类制度所划分出的国家管辖范围外的海域，占全球海洋面积的95%。公海边界涉及150多个国家，内陆国家也对其资源和气候调节等地球功能抱有极大兴趣，其治理与资源分配需要多边参与协商。近50年来，40%的海洋面积被人类活动严重危害，主要驱动因素是对海洋生物的直接开发，其次是陆上/海洋污染，2014年只有3%的海洋没有遭受到人类带来的伤害。科学技术的发展使人类对区域海洋特别是对在国家管辖范围之外海域生物多样性（BBNJ）的影响越来越大，《联合国海洋法公约》在海洋生物多样性的养护和可持续利用的实施方面仍有很大缺陷[4]。
1994年，《联合国海洋法公约》和《ABNJ深海底采矿协议》均开始生效，《ABNJ深海底采矿协议》是《联合国海洋法公约》的第一个执行协议。然而，《联合国海洋法公约》依旧在世界海洋的管理方面留下了空白和难以协调之处。联合国大会于1999年创建了海洋与海洋法问题不限成员名额非正式磋商程序，以加强联合国大会就该主题进行讨论，并改善各国之间的协调与合作[5]。
（二）BBNJ的发展历程
2015年，BBNJ工作组建议根据《联合国海洋法公约》制定一项国际法律约束性工具，以保护和可持续利用ABNJ中的海洋生物多样性，联合国大会第69/292号决议正式启动了为期两年的筹备委员会程序（Prep Com），就文本草案的内容向联合国大会提出实质性建议。
经过为期两年的研讨，国家之间的问题和分歧点变得更加清晰。根据近期报告，大多数代表团同意BBNJ指导原则应包括尊重所有国家的主权和领土完整，以和平为目的使用ABNJ的海洋生物多样性，并参照应用和污染者承担费用的法律原则及包括生态系统方法在内的操作原则，使用科学的方法及包括传统知识在内的现有最佳科学信息和知识，并要求整个过程有公众参与、有透明度。但某些立场仍然僵化，如美国在海洋遗传资源知识产权方面的立场、美国公司坚持开发的资源保持不变等[6]。
原定于2020年3月在纽约联合国总部召开的BBNJ协定谈判第四次政府间大会延期举行。2019年3月25日至4月5日，在纽约联合国总部举行的政府间会议第二次会议（IGC-2）根据《联合国海洋法公约》的规定就国家管辖范围以外区域海洋生物多样性（BBNJ）的养护和可持续利用问题拟定了一份具有法律约束力的国际文书（ILBI）[7]。2020 年底，各参与国针对环境影响评价、海洋遗传资源、划区管理工具进行了进一步讨论。
（一）海洋遗传资源利益分配
治理海洋遗传资源是ILBI一揽子计划的关键要素之一，也可以说是在谈判中国家利益和立场最明显的两极分化点。遗传资源构成生命的基础，植物、动物、微生物或其他来源的任何生命体都包含遗传功能单元，他们构成了生物蓝图，提供了对健康生态系统至关重要的指示，这些指示可以解密生物抵御压力和海洋条件变化的原因和途径。40多个国家已经实施了专门针对遗传资源获取的相关国家法律（如申请许可或注册申报），公平公正地分享使用其所带来的利益[8]。
各国在第三届谈判会议上一致认同利益共享的方式（但是对具体方式并未达成共识）。由于国家利益和立场的差异，在解决从没有监管到妥善利用MGR的获取与惠益分享等根本性问题方面进展缓慢。2020年9月启动的会间工作讨论结果显示，关于获取与惠益分享，美日等海洋大国依然坚持建立自由、开放的获取制度，确保海洋科学研究不受阻碍；
反对规定强制货币化惠益分享，仅同意建立共享有关海洋遗传资源科研信息与知识的惠益分享制度，如通过信息交换机制共享航次信息等。与之相对，发展中国家要求加强追踪海洋遗传资源获取和利用的全过程，在信息交换机制中建立“一站式”追踪系统并强制通报相关情况。也有国家集团提出建立由专家构成的获取和惠益分享机制，负责决定货币化惠益分享费率、审议报告等。发展中国家还强调要建立强制性惠益分享制度，获取或利用海洋遗传资源就启动非货币化惠益分享，产品商业化后分享货币化惠益。
（二）监管与监督
在第三届谈判会议上，各缔约方普遍支持在ABMT（划区管理工具）和EIA（环境影响评价）[9]的决策过程中提高透明度。根据所协商的要素，在监控问题上有不同程度的趋同。例如，对于环境影响评估而言，有必要纳入监测条款，并且责任应由缔约国而不是活动的支持者来承担[10]。
对于如何处理BBNJ划区管理工具制度与其他现有相关机制的关系。各方普遍认同BBNJ划区管理工具制度不应损害现有相关法律文书、框架和机构，但对何为“不损害”存在不同理解。针对已存在的相关机制，有国家认为应充分尊重已有机制的授权，BBNJ机制不应采取行动；
有国家认为BBNJ机制仅有权建议采取相关管理措施，通过和实施管理措施的职权仍由现有机制享有；
有国家建议由BBNJ协定缔约方在其同为缔约方的相关机构中合作，推动建立划区管理工具；
也有国家提出BBNJ机制应既有权建立划区管理工具，又可通过补充性管理措施，还可通过缔约方大会承认其他机制建立的划区管理工具，以实现普遍适用。针对不存在相关机制的情形，有国家认为BBNJ机制可以建立划区管理工具及通过养护和管理措施建立新的文书、框架或机构来执行相关职能。此外，参与讨论方还强调建立划区管理工具的协商机制应包容透明，并应进一步充实BBNJ下设机构与其他国际组织的合作与协调，使其具有可操作性。
相反，对于遗传资源而言，在监管问题上没有达成共识，其支持范围从用于监管、遗传资源收集、使用和转让的健全跟踪机制（包括强制性通知系统）到质疑可行性或可取性的职责监管机制，但在执行和履约问题上尚未达成共识。
监视和执行将是实施BBNJ讨论的关键问题。监控和监视（MCS）工具以及技术和政策如何支持ILBI的实施和执行仍在探讨阶段。此外，对于ILBI如何补充和加强现有的MCS框架，卫星技术、船舶监控系统、电子监控系统等MCS工具如何越来越具有成本效益并越来越广泛地使用等问题仍有许多分歧，且相关的国际法律义务和政策框架也仍在讨论中。
（三）沿海国管辖权及其他权利
第三届谈判会议达成了一项共识，即出于尊重沿海国的权利和管辖权的需要，各国普遍认为，在国家管辖范围之内和之外的地区发现的MGR活动不需要征得沿海国的事先同意。但是，对于“是否应该通知有关的或相邻的沿海国并与之协商”的问题仍存在分歧[11]。
相关人员对ABNJ权利与沿海国家管辖地区之间的权利关系探讨了“邻接”和“适当考虑”的概念，以协助桥接这些地区。在ILBI和其他海洋法律背景下研究了“邻接”的概念和术语“邻接”的用法，探讨了沿海国家凭借其生态发挥的作用和享有更多利益的权利，认为应该通过在ILBI中纳入和实施“适当考虑”的条款作为平衡国家权利的最适当原则，解决与邻接有关的问题，但是该原则需要一个标准和机制来使其付诸实践。
（一）海洋遗传资源利益分配
对MGR治理面临的僵持问题可寻找折中办法。这一方式被称为“分层方法”，该方法最初用于管理在国家管辖范围内收集和使用的遗传资源的获取和惠益分享（ABS）概念，着重于经济和公平，而不是保护目标，但比起单独的获取和获利分享概念，它在解决MGR使用关键活动的五个层次上更具多样性和灵活性。
在理想情况下，各国应重新设计一项考虑到ABNJ独特特征的海洋遗传资源政策，而不是将ABS概念从国家管辖范围内直接移植进来。政策制定有机会创造一种更加灵活和细致入微的法规和激励措施，以促进公平分享使用生物资源和其所产生的惠益，并对相关信息进行保护。
ABNJ中海洋遗传资源治理的高度争议性和未解决的问题是在共享使用遗传资源带来的利益时，如何处理与遗传资源相关的信息，如数字序列信息（DSI）。根据国际论坛关于遗传资源获取和惠益分享的经验，如《生物多样性公约》《名古屋议定书》《粮食和农业植物遗传资源国际条约》和《大流行性流感防范框架》等，这些协议的内容对ABS义务（要求遗传资源使用者与提供者分享利益）中的生物材料和促进有关这些生物材料信息披露和交换的一般义务进行了区分。但在ILBI的第三届谈判会议上，对于是否将DSI纳入治理安排中并没有达成共识，更不用说如何进行管理了。本文探索了三种方法来解决该问题：一是明确将DSI纳入ILBI的遗传资源定义中；
二是将DSI作为MGR的衍生品，并确保当资源（或衍生品）被利用时触发利益共享，而不一定是被访问时触发利益共享；
三是寻求替代方式来弥补DSI不能作为ABS的“资源”的问题，如通过收费、征税、自愿捐款或认购款项作为信息使用的利益形式。
（二）监管与监督
BBNJ谈判可以加强合作与协调，通过提高透明度和发布有关MCS义务和原则的条款来支持和利用MCS工具、技术和政策，还应确定MCS如何在ABMT、EIA、MGR等关键要素中发挥作用。
此外，监管还应包括可避免损害的责任和赔偿问题[12]。多边环境协定往往包括关于责任和赔偿的条款。根据《联合国海洋法公约》第二百三十五条“框架公约的规定将适用于执行BBNJ协议，应根据国际法承担责任”“缔约国应根据国际法对可归因于它们的与本协议有关的损害或损失负责”。同样的责任、义务和赔偿也被要求列入BBNJ协定的最后条款，监管各缔约方，实行问责制[13]。
（三）沿海国管辖权及其他权利
海洋法中不支持给予沿海国家和与海岸线相连的ABNJ区域更大的权利。但是，海洋中生物多样性的相互联系要求在整个生态系统之间加强协调与合作。“适当考虑”原则似乎是最合适的一般原则，可以支持《联合国海洋法公约》规定的权利和义务之间的平衡，以及解决ILBI下与邻国有关的特定问题以及与邻接有关的问题，但是该原则需要一个标准和机制[14]。如：确定相邻状态，包括与ABNJ直接相邻的状态和与海洋生态系统相连的状态；
概念化邻接及注意事项，包括用一系列原则和条款阐明各个国家的权利和义务，以及如何保护沿海国的权利不受ABNJ内部活动的潜在影响（反之亦然）；
识别ILBI包含的MGR、ABMT和EIA元素中的邻接和连通性[15]。
（一）国际海洋法立法的中国背景
在创建之前的国际海洋法制度时，中国的参与度并不高，也未被重视，致使《联合国海洋法公约》一直不认可中国在南海断续线内水域的历史性权利主张，造成中国在南海争议中的诸多不利。中国积极参与此次BBNJ国际立法工作，为自己争取到可以充分参与海洋治理与表达本国观点的机会。然而，中国是一个新兴的海洋发展中国家，BBNJ规则中对国家海洋活动的限制可能会减慢中国海洋技术与研发的步伐。因此，充分权衡BBNJ国际立法带来的利弊，提出既有利于实现全人类共同利益又能满足中国发展需求的可行性方案，是中国的机遇和挑战。
（二）中国视角下ILBI获取和惠益分享的应有法则
在ILBI第一次与第二次政府间会议上，中国代表关于获取和利益分享的发言体现了强调自由获取、鼓励实现利益分享的国家立场。在获取方面，中方不赞同以“许可”作为获取的前提条件，反对自由开放的异地获取；
在利益分享方面，中方坚持应将ILBI纳入知识产权问题[16]。中方同意优先考虑非货币性利益，但只能在大规模商业化过程中分享，并为海洋科学研究提供激励，且声明要提供可满足、可推测、可持续的自发和强制资金，支持建立利益分享信托基金，并愿意提供基金捐款。中方倡导在非货币性利益共享的部分创建高度透明的信息交流中心，用于整合资源、推动物资共享、促进各方协作。同时，中方提议将信息交流机制与基因库机制相衔接，从国际法治的角度将人类共享未来的共同体理念在ILBI获取和利益共享体系中进行实际应用。
1.获取制度方面
当下，对于海洋科研成果后续的研发专利申请和商业化方面，我国与发达国家存在一定差距，“MGR的生物样本采集和研究的基本权利是后续申请专利和研究成果进行商业化的前提。所以，海洋科研的便利性已成为我国相应的基本要求”。中国是海洋大国，也有开发和利用ABNJ海洋资源的实力。在获取的初期阶段，应增强具有科研资质的国家自由利用海洋资源的信心，尽力提高资源创造价值的转化率，在客观上对人类资源进行蕴蓄。信息交流机制连同知识产权源头披露的监督跟踪效能，对自由获取状态下无限制的获取行为也有约束作用[17]。
2.惠益分享制度方面
虽然许多国家对海洋遗传资源的性质界定的意见迥然不同，但伴随国际社会监管的ABNJ内活动的日益生多，公海的相对自由已成为近年来的共同认知。利益分享制度的运转应提倡自愿、主动地对利益进行分享，但在制度设计上不应该是完全自愿的。
若只有自愿分享利益，最大的问题将是如何保证制度的正常持续运行，因为按照目前的国际惯例，受意识形态和国家利益之争的限制，能够积极自愿与世界各国分享自己的利益的国家并不多，所以自愿分享利益是不够的。中国的立场是，具体配额引发货币利益分享的机制和尚未混入私人知识产权的生物样本的非货币利益分享需要“强制”。同时，由于探矿者对生物样品的勘探、取样工作，应对其采取一定的奖励措施。通过信息交流机制和联动基因库的运作，可以搭建起切实有效的多边利益分享体系。出于对公平性的考虑，异地获取即非货币性利益的享有不应该是完全自由、开放的[18]。
（三）中国参与海洋遗传资源治理的因应策略
1.海洋遗传资源的后续成果利用
伴随巡航技术以及海洋勘探技术的愈发先进，中国在MGR的获取方面已经有了竞争力。但在MGR获取后的商业化开发、非商业化研究、专利申请等方面还不如发达国家，科研成果转化能力不足。所以，我国应以对MGR的未来利用和ILBI法律规定的预研预判为先，以非商业性研究为切入点，加强科学认知，保证国家战略符合国际法的未来发展趋势。从专利权的角度来讲，可以通过购买其他国家的MGR产品专利和对一些国家无效或不合理的专利权提出质疑等来协助科研专利成果在本国转化。
2.中国方案
在制定国际规则的过程中，中国提出了符合我国海洋实际利益和战略发展的中国方案。在准入方面，中方应反对美国提出的自由放任的单边准入，但同时为鼓励科研自由，对以许可为基础的准入制度应予以反对。在利益分享的部分，中国应强调知识产权制度的应用，通过扣除佣金的方式确保制度运行资金和货币利益的有效分享。此外，单纯依靠货币不能保证发展中国家实现科技发展，中国应倡导非货币利益分享制度，优先考虑能力建设和技术转让等非货币利益制度，确保发展中国家在科研中的话语权[19]。
BBNJ已经正式启动16年，许多人都在关注草案达成一致后会发生什么。尽管海洋地区是由地缘政治和法律界限划分而成的，但BBNJ关注生态连通性的工具需求正变得越来越明显，对其中的几个关键问题也逐渐达成共识。不管最终结果如何，中国在利用MGR产生效益时都应积极与其他国家分享相关的非货币性收益，并对利益分享基金支付收益或自愿捐赠相应的收益，以推动各国在BBNJ领域的科学研究。秉持合作共赢的精神，共建海洋未来共同体，方可更有利于世界各国接纳“中国声音”。
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