三个要素，确保规章合法
时间：2022-11-15 13:25:03 来源：柠檬阅读网 本文已影响 人 
文/谢炳城
杨某于2007 年7 月入职某公司工作。2019 年3 月，公司发布《内部竞聘实施方案》，决定就公司人力资源部、办公室等15 个部门岗位展开内部竞聘。该方案规定，未能通过竞聘上岗的，给予三个月待岗期限，待岗期间分流至各分公司、项目部，在此期间仍未获得工作岗位的，根据《劳动合同法》相关规定执行。
杨某收到竞聘通知后，未参加内部竞聘。4 月3 日，杨某被分流至辖下某分公司，杨某向公司提出异议。不久，杨某又与公司负责人发生纠纷。随后，公司作出《关于给予杨某行政开除处分的通知》并通知了工会，工会回函同意解除与杨某的劳动合同，公司向杨某发出《解除劳动合同通知书》并送达了杨某。不久，杨某将公司告上了法庭，主张公司撤销该开除处分，继续履行劳动合同。
法院认为，公司调岗的依据是《内部竞聘实施方案》，竞聘、调岗属于涉及员工切身利益的重大事项，应当经过民主程序制定，公司虽然向员工发出竞聘通知，告知了员工，公司也有权根据其内部管理需要对员工进行竞聘，但公司并未提供该竞聘方案经民主程序制定的相关证据。法院最终支持了杨某的诉求，判决公司继续履行杨某竞聘调岗前的劳动合同。[详见《合肥中院（2020）皖01 民终4104 号民事判决书》]
本案争议的焦点是，未经民主程序的劳动规章制度是否可以作为解雇员工的依据？对此，司法实践中，主要有三种观点：
●可以作为解雇依据
比如，三亚中院《（2018）琼02 民终910 号判决书》中载明，虽然三亚W 酒店未举证证明其《员工手册》经过民主程序制定，但冼某某在《酒店物品签收清单》《职位描述》中签字确认收到《员工手册》《职位描述》等,并在《酒店物品签收清单》中“本人已收到W 酒店发放的《员工手册》。本人阅读后，已知晓该手册的全部内容（本人的权利与义务），并自愿遵守此《员工手册》及酒店各项规章制度。若本人在工作中出现违反《员工手册》或酒店规章制度的行为，本人同意按照酒店相关规定接受处理，直至解除合同”项下签字确认，说明三亚W 酒店已经向冼某某履行了告知及送达义务，且《员工手册》和《职位描述》的内容未违反国家法律、行政法规及政策规定，不存在明显损害酒店员工利益等不合理之处。因此，《员工手册》和《职位描述》的内容可以作为认定冼某某是否违反劳动纪律的依据。
●可以有条件地作为解雇依据
比如，《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》（粤高法发〔2008〕13 号）第二十条第二款认为，“《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据”。虽然该规定已于2020 年12 月31 日废止，但其立法精神依然值得我们参考借鉴。《江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见》（苏高法审委〔2009〕47 号）第十八条也作出了类似规定，可见该指导意见目前仍有效。
●认为不可作为解雇依据
按《劳动合同法》的要求，对于涉及员工切身利益的规定，必须经过职工代表大会或者全体员工讨论，即须通过民主程序，否则该制度对员工不产生约束力。比如，嘉兴中院《（2020）浙04 民终963 号判决书》中载明，公司未举证证明公司规章制度的制定经过了民主程序制定的事实，故公司员工手册尚不能对员工产生约束力，不能作为解除劳动合同的依据。
笔者倾向于第二种观点，原则上，未经民主程序的规章制度，即便是实体合法并且对员工进行了充分公示，也不可作为解雇员工的依据，但是，作为员工，遵守企业规章制度是其基本义务，当员工客观上确实达到了严重违反规章制度的情形时，即使规章制度在制定程序上存有瑕疵，也不能否认其严重违纪的事实，仅因规章制度制定程序的瑕疵即一刀切地认定解除劳动合同违法，既不符合立法本意，也违反公平原则。
那么，企业如何才能制定出合法的劳动规章制度呢？根据劳动法的相关规定，企业制定规章制度必须符合“三要素”，即实体合法、程序合法、公示。
实体合法，即内容合法、合理，指的是企业制定规章制度时，要严格执行法律法规的规定，从保护员工利益出发，拟定的各项条款应体现劳动关系双方的权利义务相一致。《劳动法》第四条规定，“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务”。法律赋予了企业单方面制定劳动规章制度的权利，同时这也是其法定的义务。企业应根据生产经营的需要，从自身实际出发，建立和完善企业内部的规章制度。
●劳动规章制度内容
1997 年11 月25 日，原劳动部发布《关于对新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知》指出，用人单位应依照《劳动法》的有关规定制定劳动规章制度，主要包括劳动合同管理、工资管理、社会保险福利待遇、工时休假、职工奖惩，以及其他劳动管理规定。这一规定，给企业所制定的规章制度内容勾画出了大概框架，企业可以根据这一规定的方向进行制定。
然而，前述通知用的是“主要包括”。其一，该通知所指出的规章制度所应包括的主要内容仅仅是建议性的，而非法定性义务，企业制定规章制度时可以包括这些内容，也可以不包括；
其二，主要包括的意思是，不限于列出的这些内容，企业还可以根据生产经营的实际情况和需要，将更多的内容列入规章制度中，以保障企业的有序运行。
事实上，在企业劳动关系管理实务中，规章制度的内容确实不止上述这些，除此之外还包括宿舍管理、食堂管理、入职离职管理、培训管理、印章管理、车辆管理、安全管理、职业健康管理等，涉及用工管理的各个方面。
●规章制度不可违反法律法规规定
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26 号）第五十条规定：“用人单位根据劳动合同法第四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为确定双方权利义务的依据。用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。”
其一，企业必须在法律规定的框架内制定规章制度，所有条款不得与法律规定相抵触、相违背，否则无效；
其二，这里所说的“国家法律、行政法规及政策”指的是广义的法律概念，即包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、政府规章、部门规章，以及各地区、各民族自治地方的自治条例、单行条例等。
●规章制度需公平、合理
企业规章制度的内容除合法以外，还应当公平、合理。何谓公平、合理？《现代汉语词典》的解释分别是“处理事情合情合理，不偏袒哪一方面”“合乎道理或事理”。规章制度是否公平、合理，应结合企业的经营方式、生产方式、人事管理现状、员工岗位职责等具体情况综合分析。通常来说，应以符合社会的一般认知和大多数员工的认同作为判断是否公平、合理的标准。尽管如此，如何把握合理，怎么样才算合理，依然是实践中的难题。
在实务中，规章制度不公平、不合理现象并不鲜见，甚至还有许多的“霸王条款”。比如，员工一天只能上3 次厕所，每次上厕所不得超过5分钟，旷工半天视为严重违反规章制度，见到企业领导要问好，一顿饭要在15 分钟之内吃完，以及一些只强调企业权利而免除义务的不公平条款等等。这些规定看似“不违法”，但是超过了一般社会人对事物可接受的“度”，因此是不公平、不合理的。
●规章制度不得违反公序良俗
公序良俗原则是民法的一个基本原则，指的是公共秩序和善良习俗。我国《民法典》对公序良俗原则作出了大量规定，比如，《民法典》第八条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”第十条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；
法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”
公序良俗原则在劳动关系中同样适用，企业在制定规章制度时需遵守基本的社会管理秩序，不得违反公序良俗和社会公德，不得损害社会公共利益。
员工参与企业民主管理，是企业管理制度的一项重要内容。劳动规章制度作为劳动关系双方权利义务的重要载体之一，其大多数内容均与员工的切身利益密切相关，让本企业的广大员工参与规章制度的制定，可以有效地杜绝企业独断专行，防止企业利用规章制度侵害员工合法权益。
●民主程序的法律规制
《劳动法》第八条规定：“劳动者依照法律规定，通过职工大会、职工代表大会或者其他形式，参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商。”《劳动合同法》第四条第二款、第三款分别规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”“在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。”此外，《工会法》第三十八条、《公司法》第十八条等均对规章制度民主程序作了相关规定。
由此可见，规章制度民主程序是企业的法定义务，是规章制度合法的必备要素之一，企业必须按照法律规定的民主程序制定规章制度，否则会有被认定规章制度无效的风险。
●民主程序的实施
那么，企业如何通过民主程序制定规章制度呢？笔者认为，可按以下几个步骤进行：
第一步：拟定规章制度草案。根据企业实际经营需要和用工情况，拟出规章制度草案。可以由企业人力资源部或法务部执笔拟定，也可以邀请企业工会、职工代表就一些涉及劳动者重大利益的条款共同进行商议讨论，并根据商议结论拟定。可以委托专业的劳动法律师拟定，也可以自行拟定后委托专业的劳动法律师对内容进行合法性审查。草案内容可以涵盖企业用工的方方面面，也可以先拟定一些重要的内容，比如劳动纪律、工资管理等，以后再逐步完善。
第二步：就规章制度草案向广大员工征求意见。可以通过张贴、群发邮件、OA 办公平台、微信群、钉钉平台等向广大员工公示，征求意见和建议，并就广大员工提出的意见建议对规章制度草案进行斟酌修改。
第三步：召开员工代表大会或员工大会，讨论并通过制度内容。确定会议时间，确定会议议程，通知与会人员。开会当天，企业负责人与工会代表（如有工会）、广大员工（或员工代表）就规章制度草案内容进行充分磋商讨论，工会代表、员工或员工代表认为不适当的，有权向企业提出，通过协商予以修改完善。会议应当制作会议记录及签到表，全体与会人员均需签到。
第四步：定稿并公示。与前述征求意见不同，前者公示是为了征求职工意见，此处的公示指的是规章制度定稿后向全体员工进行公示。
所谓公示，即公开宣示，《现代汉语词典》解释为“公布，让公众了解并向公众征求意见”。企业规章制度公示程序，也称为告知程序，即把规章制度的内容通过一种或多种方式告知员工，让员工充分知晓。
●规章制度公示后才产生约束力
《劳动合同法》第四条第二款、第四款分别规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”
据此，企业规章制度只有向员工公示后才对员工产生约束力。换句话说，若未向员工公示，即使员工行为构成严重违反规章制度，原则上企业也不得作为解除劳动合同的依据，否则就会存在被认定为违法解除劳动合同的风险。
●公示的时间
根据前述规定，公示规章制度的时间有两个：一是在第一次制定规章制度时，与员工代表或全体员工讨论制度内容，这一互动讨论的过程，属于事实公示；
二是修改规章制度重要条款时，即“涉及劳动者切身利益”和“重大事项决定”时，需另向员工公示。
●公示的方式
规章制度的公示方式有很多种，实务中，常用的一般有：
（1）把规章制度列为员工入职培训的内容之一，对新入职的员工进行培训，并保存有受训人员签到的相关培训记录；
（2）将规章制度做成《员工手册》，发给其阅读，并制作相关的签收表单，必要时让员工写上类似“本人已阅读，知晓全部内容，承诺遵守”这样的内容；
（3）将规章制度张榜公布，公布的地方可以是企业的宣传栏、员工宿舍、员工饭堂、工作场所等；
（4）将规章制度作为劳动合同附件，在签订劳动合同时随合同文本一并给员工，并保留签收记录。
上述公示方式中，企业可以采用一种方式公示，也可以采用多种方式相结合进行公示，无论是一种还是多种，均需要确保能够有效地传递给员工，让员工能够完全知晓所公示的内容。
但是，企业应当尽量避免以不能确保员工充分知晓的方式公示，以至于因公示无效而导致规章制度失去约束力，比如打电话告知，企业官方网站或第三方网站公示，企业内网或OA办公平台公示，钉钉或微信群公示，发送电子邮件告知，在员工不容易看见的地方张贴，等等当然，这些公示方式如果跟前述常规公示方式一起使用，当然也是没有问题的。
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