贿赂犯罪中“不正当利益”要件的认定 不正当利益 司法解释
时间：2019-04-29 03:18:30 来源：柠檬阅读网 本文已影响 人 
［摘 要］在我国刑法中，“谋取不正当利益”是某些贿赂犯罪的构成要件，缺乏这个要件，就不能论之以相应的贿赂犯罪。但对于如何认定某个利益是否正当，学界和实务界有不同的认识和做法，致使同一个案件或类似案件在不同地区呈现出不同的结果，影响了对相关贿赂犯罪的准确惩治。我们认为，对于以不正当手段谋取的利益是否属于不正当利益，应当采取综合的判断方法，即从行贿人和受贿人两方面来综合考量，予以最终确定，而不应当采取单一的标准。
［关键词］贿赂犯罪；不正当利益；综合判断
［中图分类号］Ｄ９２０ ［文献标识码］Ａ ［文章编号］１６７２－２４２６（２０１２）０６－００２３－０２
在我国刑法中，贿赂犯罪是受贿罪、行贿罪、介绍贿赂罪以及利用影响力受贿罪等具体犯罪的统称。在这些具体的贿赂犯罪中，为请托人谋取利益是所有贿赂犯罪构成的必要条件之一。其中，刑法３８８条规定的斡旋受贿?穴也称间接受贿?雪和利用影响力受贿罪以及３８９条规定的行贿罪，还要求必须以谋取不正当利益为构成犯罪的要件。在这些犯罪中，若行为人谋取的是正当利益，则不能以相关贿赂犯罪论处。可见，谋取利益的正当与否，成为某些贿赂行为罪与非罪的关键问题。而如何界定“不正当利益”这一要件，理论界认识不一，实务界做法相异。这直接影响了相关规定的适用问题。甚至关涉到惩治腐败犯罪的力度问题。
一、“不正当利益”界定的理论之争及实务标准
理论界的争议。刑法学界对“不正当利益”的认定主要有以下观点：狭义说认为，“不正当利益”就是“非法利益”，是指请托人依照法律、法规或规章、条例等规定，不应当得到的利益。请托人依法应当或者可以得到，只是限于一定的条件，名额有限、数量有限，而无法得到，或者暂时尚不能得到的利益，不属于不正当利益。广义说认为，“不正当利益”不仅指“非法利益”，而且包括通过采取不正当的手段所取得的利益。折中说认为，“不正当利益”包括：一是非法利益，即法律、法规规定的违法犯罪行为所取得的利益，二是依法应履行的义务，通过不正当手段不履行或者不完全履行而取得的利益，三是通过不正当手段所取得的不确定的利益，所谓不确定的利益，是指本身是合法的，但利益的归属尚未明确的情况下，为谋取这样的利益而采取不正当手段的，应属不正当利益；违背职务说认为，要判定是否为不正当利益，应当行为人在为请托人谋取其利益时是否违背他们的职务。如果国家工作人员是通过违犯法律、法规、国家政策和国务院各个部门规章规定的方法提供的利益，那么该利益就是不正当利益，否则就应该属于正当利益。
实务界的标准。鉴于学界对“不正当利益”的不同认识，１９９９年３月１４日最高人民法院、最高人民检察院在《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》?穴以下简称“两高”《通知》?雪中规定，“‘谋取不正当利益’是指谋取违犯法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违犯法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”实务界所给出的判定标准，不但以利益本身的性质作为判定标准，同时注意到了手段在判定标准中的重要性，这是其进步之处。但是，这种判定标准在实际应用过程中仍然显露出其难以掌握的弊端，下文中将对此进行具体的阐述。
二、理论观点和司法标准评析
在“狭义说”的观点中，将“不正当利益”等同于“非法利益”是不够准确的。诚然，“非法利益”一定是“不正当利益”，但若仅认为“不正当利益”只包括“非法利益”，就太过限缩“不正当利益”的范围了，这样的理解也不利于对腐败犯罪的打击。
“广义说”将所有通过不正当手段取得的利益全部归入到“不正当利益”中，这种界定显然是不恰当的。“广义说”的推崇者关注的并不是利益本身的性质，而是关注利益是通过正当手段还是不正当手段获得的。这种将利益的性质等同于手段的性质的做法是不可取的，也丧失了判断利益正当与否的意义。例如，请托人甲在某市法院的判决已经生效，但由于急需执行款项周转，而法院执行款项又需要相当一段时间，因希望执行款能快点到账，故请托人便请托该院的另一国家工作人员乙对该案的执行人员丙进行斡旋，希望以此加快案件执行速度，并答应事成之后给予乙一定的好处费。在这一案例中，如果法院的执行人员优先执行其判决，在执行员人员有限的情况下，必然会加长其他等待执行人的等待时间，破坏了原有秩序，按照“广义说”观点分析，请托人通过这种不正当的手段获得的这笔执行款就属于不正当利益，然而，这笔执行款确是在生效判决中被认定为合法、有效的，是请托人应当取得的利益，将这种利益也一并列为“不正当利益”显然是不够合理的。
笔者大体赞同“折中说”观点，但对于其中第三类“不正当利益”中“不正当手段”的理解，需要做些必要的说明，先从一个案例展开：在工程招标过程中，尽管投标单位符合规定的投标条件，通过正常投标也可能中标，但是为了确保中标，通过行贿手段要求招标单位有关负责人违反规定提供有关投标者不应知道的情况，使其他竞标者处于不利地位，并因此中标，那么其谋取的利益就是不正当利益，这里，该利益能否为“不正当利益”，不取决于利益的性质，也不取决于行贿手段的非法性，而是取决于他人或者单位是否提供违法的帮助或者方便条件。但是，有的学者认为，通过行贿的手段取得不确定利益的，也应属于不正当利益。其主要理由有：不确定利益的不确定性，使得它必须与取得的手段结合起来才具有现实意义，离开了手段，它就没有独立存在的价值，因此，手段对于不确定利益来说具有决定性意义，当它与正当手段结合，即采用正当手段取得的，就是正当利益，否则就是不正当利益。就此而言，依靠行贿手段取得的不确定利益就是不正当利益。笔者认为根据手段的正当与否来确定所获利益的正当与否，扭曲了手段与目的之间的辩证关系。因为，一种利益是正当利益还是不正当利益，主要是由该利益本身性质所决定的，主张由手段决定利益的性质实际上是否定了利益本身的独立性。不确定利益是否属于不正当利益不能一概而论，需要从提供利益一方在程序上是否违法或违规加以判定，决不能把通过行贿手段取得的利益一概认定为不正当利益。 三、“不正当利益”内涵的确定
在“不正当利益”内涵的确定上，笔者借用“两高”《通知》的划分方法，将“不正当利益”划分为两种：本身违法的不正当利益和手段违法的不正当利益。
涉及本身违法的不正当利益有三种：一是对任何人并在任何情况下都是非法的利益，例如走私、贩毒等获得的利益；二是只有特定主体才能获得的利益，只有具备了这种主体的特定要求，取得的利益才是正当的，否则均为不正当利益；三是依法应履行的义务，通过不正当手段不履行或者不完全履行而取得的利益，这种情况表现为通过消极的不作为而使财富间接的增加。
涉及手段违法的不正当利益在学界存在着一定争议，其纷争的焦点主要是角度的选取问题，有学者认为应从行贿人的角度来判断取得此利益的手段是否违法，也有学者认为应从“其他国家工作人员”的角度来认定手段的违法性。笔者认为，这两种角度均有自身的合理性，但是，也具有各自的局限性：如若按照行贿人的角度来判断，那么，这种通过行贿手段获得的利益必将被归类于“不正当利益”，因为法律上对这种行贿手段是持否定态度的，通过“行贿”这种不正当手段取得的利益必将被归类于“不正当利益”，而通过上文的分析可以知道这种归类是不妥当的；如若从受贿人的角度来分析手段的正当性，又难免出现“不正当利益”范围过窄之嫌疑，因为在法律、法规、国家政策以及国务院各部门规章中，并非能把所有的职务准则均涵盖其中，这就必然会导致一些实则不正当的职务行为被放纵，并且，在对于一些不确定利益的处理上，国家工作人员也享有一定的自由裁量权，因此行为人不必要通过违规的职务行为来为请托人谋取利益。综上可见，仅从单一的角度来判断均存在着不足之处。因此，笔者建议综合的考量两方视角，涉及手段违法的不正当行为应符合以下几个条件：首先从行贿人的角度来看，行贿人不仅仅是实施了行贿行为，并且因为其行贿行为排斥了其他竞争者的公平竞争，损害了其他竞争者的利益；其次从被利用的国家工作人员的角度出发，要求其行为是违背了自己职务的行为，这里可以作为职务准则的依据包括法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的规定，并且要求“其他国家工作人员”的这种违背职务的行为对请托人获得此利益起到了决定性的作用，反之，若请托人利益的获得是凭借自身的实力，则即使“其他国家工作人员”实施了违背职务的行为，也不能认定此利益为通过不正当手段获得的不正当利益。
责任编辑 宋桂祝
