我国反垄断法所规制的垄断行为包括_试论对价格跟随行为的反垄断法规制

　　摘要：价格跟随行为，也叫价格领导制，一般出现在寡占市场中。反垄断法并不禁止寡占企业基于寡占的相互依赖性而采取的有意识的平行行为；但在信息不完全的情况下，寡占企业的价格跟随行为会导致企业间协调彼此的定价，从而可能构成协同行为。证明价格跟随行为构成协同行为的关键，是证明企业间合意的存在。由于证明合意的直接证据很难取得，应通过允许使用间接证据、适用事实推定制度等方式进行灵活认定。
　　关键词：价格跟随行为；反垄断法；协同行为；间接证据；事实推定
　　中图分类号：DF414
　　文献标识码：A
　　
　　随着我国社会主义市场经济体制的建立和不断完善，日常经济生活中出现了越来越多的垄断协议，但大体而言，现阶段我国大部分垄断协议的违法表现形式都比较初级单一，主要以书面协议、行业协会的决议或召开协调会等明示形式达成，(注：例如，在国家工商行政管理总局公平交易局和中国社会科学院国际法学研究中心编著的《反垄断典型案例及中国反垄断执法调查》（法律出版社2007年版）中，所汇编的以工商行政管理机关为主查处的垄断协议典型案例都是通过行业协会章程、协议书或召开协调会等明示形式达成的。详见该书第112-134页。而据另一反垄断执法机构――国家发展和改革委员会价格监督检查司发布的《2007年全国价格监督检查统计分析》提供的数据显示，在2007年5月以来居民消费价格指数较快攀升的情况下，全国共查处价格串通案件70起，同比大幅增加。违法的主要形式有：一是众多同业经营者联合提价，并在经营场所公布；二是占市场支配地位的经营者出面协调统一变更价格；三是行业协会组织企业协调确定或变更价格，并以行业协会名义对外公布。)较易取证和定性。
　　2008年8月1日起实施的《反垄断法》对“垄断协议”做了专章规定。随着对《反垄断法》宣传力度的加大和一些被查处的垄断协议典型案例的曝光，越来越多的企业意识到达成上述垄断协议容易暴露，因而较少采用此方法，并积累了一些反调查经验。不少企业更倾向于采用不易留下直接证据、更为灵活的协同行为来达成和实施垄断协议，这给执法机构的调查与定性带来了极大的困难。特别是对于经济生活中较常见的价格跟随行为，(注：例如，2008年2月26日《京华日报》报道：“昨天，我国钢铁业第一巨头宝钢宣布：经公司价格委员会研究决定，第二季度宝钢钢铁产品价格在一季度价格基础上大幅上调……据悉，一季度，宝钢价格已上调了300元左右，并引发其他钢厂跟随涨价。”2008年3月22日《南方日报》报道：“继雀巢宣布4月将提价后，惠氏、美赞臣、多美滋等也跟进调价……本月底下月初也将提高婴幼儿奶粉出厂价，涨幅为5%―10%。”以上是2007年5月众多有关价格的媒体报道中的两则。不断攀升的CPI使公众对“涨价”两字十分敏感，特别是“跟随涨价”、“跟进涨价”的字眼很容易让人怀疑在“跟随”行为的背后是否存在着企业之间某种形式的联合与共谋。)如何在规范限制竞争的协同行为和尊重保护企业的自主定价权之间厘清界限，是我国反垄断执法机构面临的一个突出而又亟待解决的难题。本文将试图从分析价格跟随行为构成协同行为的可能性入手，在介绍国外相关立法和实践经验的基础上，结合我国实际提出对策建议，期望能为完善我国规制价格跟随行为的反垄断立法和实践提供些许参考。
　　
　　一、价格跟随行为可能只是有意识的平行行为
　　
　　价格跟随行为，也被称为价格领导制（price leadership），指在某些行业中，一家主导企业或者处于领导地位的企业率先确定价格或改变价格，其他从属企业接受或者跟随这个企业的价格，并采取相应的产量和价格决策的情形［1］。价格跟随行为一般发生在少数几家企业控制整个市场产品的生产和销售的寡占市场中。在这种市场结构下，企业数量少，企业之间相互依存性强，一方的价格变化对其他企业能够产生重大影响。当存在其他竞争者
　　进入可能时，在位者为了获取短期利润最大化或只维持一个低的利润水平以不招致新的竞争者进入，通常会实施包括掠夺性定价、限制性定价等在内的策略性定价行为［2］。掠夺性定价和限制性定价是寡占企业之间激烈竞争的反应,有可能导致两败俱伤, 同时，“囚徒困境”和重复博弈的理论预示，(注：“囚徒困境”悖论最早由美国普林斯顿大学的数学家塔克于1950年提出，它是一个非零和游戏，说明了就整体而言，即使是对于利己主义者，最好的结果都是彼此合作而不是背叛。一些学者用博弈论的方法在动态的框架下研究企业合作策略性行为。克瑞普斯（Kreps,1982）等认为在重复的“囚徒困境”博弈中，合作的结果是可能发生的。弗里德曼（Friedman, 1971）和阿布鲁（Abreu, 1986）分别证明了在一定的限制性条件满足的情况下，“冷酷到底”策略和“胡萝卜加大棒”策略下厂商合作均衡的存在性。罗腾伯格(Rotemberg, 1990)证明了在寡头行业中价格领导是在信息需求不对称的情况下重复博弈的一个均衡结果，他认为价格领导是拥有较多信息的厂商首先设定价格, 跟随厂商随后跟进的均衡,在这个博弈中, 领导厂商威胁跟随厂商若不跟进就将给予价格战的惩罚。(参见杨公仆,干春晖. 产业经济学［M］. 上海：复旦大学出版社, 2005: 189-203.))虽然企业有强烈的欺骗动机，但如果企业不仅重视眼前的收益，也重视未来的收益，则在一个无限次重复博弈中，企业会比在单次博弈中更为合作，因此，理性的寡占企业在价格决定和调整过程中，会通过达成垄断协议（公开的或秘密的）或者实施价格领导制等合作策略性行为相互协调，以实施共同行为，达到利润的最大化。鉴于垄断协议对市场经济的严重危害性，目前各国立法普遍予以禁止，并且发起一项垄断协议需要各方之间进行秘密的、殚精竭虑的谈判，维持“充满了作弊的刺激和诱惑”［3］的垄断协议也需要很大的成本，因此寡占企业更倾向于通过价格领导制相互协调价格。
　　价格跟随行为的一个显著特征就是价格领导者和跟随者的外在行为具有相同性或相似性。这很容易引起反垄断执法机构对这种行为构成协同行为的怀疑。
　　协同行为是垄断协议的一种形式。为更有效地打击隐蔽性越来越强的“地下垄断协议”，各国反垄断法大都放宽了对垄断协议的认定标准，规定垄断协议不仅包括通常意义上的协议，还包括行业协会的决议和协同行为，尽管对“协同行为”的称谓可能并不相同。(注：例如，美国称之为“共谋”(conspiracy)，欧盟、英国称之为“协同行为” (concerted practices)，德国称之为“联合一致的行为”，我国台湾地区称之为“以其他方式之合意达成的联合行为”、“一致性行为”、“一致行动”等。)我国《反垄断法》第13条即规定：“禁止具有竞争关系的企业达成下列垄断协议……本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”；但协同行为具体应该如何界定，我国反垄断法并未明确。综合各国的立法规定和执法实践，可以从学理上得出协同行为的定义和一些共同性［4］：协同行为是指两个或两个以上处于竞争关系之中的企业为限制竞争而有意共同协调行动。它有两个最基本的特征：一是企业的行为具有相同性或相似性，如多个企业在同一时间对某一产品确定同样的价格；二是企业具有协调行动的主观意图，即企业间对于协调行动达成了合意。
　　价格领导者和跟随者行为之间的相同或相似，并不意味着企业间就存在协同合意，也不能说明价格领导行为就能导致企业间达成合意，从而构成协同行为。在执法实践中，欧美等国法院都在判决中明确宣称纯粹的相同或相似的市场行为本身不构成违法的协同行为，(注：例如，在1954年的“剧院企业公司诉派拉蒙电影发行公司案”中，美国最高法院在判决中指出：“……固然，商业行为是一种可接受的环境证据，寻求事实的人可以通过它来推断协议的存在。……但是，本法院从来不认为并行的商业行为的证据可以决定性地确定一项协议的存在，换句话说，可以决定性地用来证实这种行为本身构成了对《谢尔曼法》的违反。”这一判决表明，仅仅依靠行为的相同性或相似性不足以认定协同行为的存在。即，如果不能找到任何直接或间接的有关企业之间进行合谋的证据，就不能仅仅依据行为的相同性或相似性来认定卡特尔的存在。在1975年的“食糖卡特尔案”中，欧盟法院认为，协同行为是企业之间的一种形式，虽然尚未达到通常所称协议的阶段，却故意地以彼此间实际上存在的合作代替竞争的风险。根据竞争对手当前的和预期的行为来调整自己的行为是企业的自由，与企业的独立性并不相悖，但是，独立性要求企业相互之间不得发生直接的或间接的联系，该联系的目的或者效果在于影响现实的或者潜在的竞争者的市场行为，或者将它们决定采取或者预计采取的行动暴露给竞争者。反过来说，如果企业之间没有协调行动进行合作的合意与联系，仅有相同或相似的外在行为，就不能认定企业间存在协同行为。(参见：游珏. 卡特尔规制制度研究［M］. 北京：法律出版社, 2006: 158；160-161. ))这是因为其并不符合协同行为关于企业间必须存在“协调行动的合意”这一构成要件，而可能仅是寡占企业在信息完全的情况下基于“寡占相互依赖性”（oligopolistic interdependence）而采取的一种有意识的平行行为（conscious parallelism）。即在寡占市场中，因参与的企业数量少，企业极易观察到竞争对手的价格和数量决策，每个企业的利润既取决于自己的生产决策，又取决于其他企业的决策。企业可以仅通过观察其他企业的行为，然后基于自己的预期调整价格或产量，就可以产生与达成垄断协议相同或相近的经济效果。也就是说，即使企业间并未达成任何协议或进行任何事先联络，有意识的平行行为也可使企业通过理性的决策过程，制定或维持高于竞争价格水平的价格或低于竞争产量水平的产量，从而在非合作的前提下也会出现合作的结果，最终达到规避竞争风险，取得最大化利润的目的。正如我国台湾地区学者廖义男所阐述的那样，“达成此（互为一致之行为――笔者注）合意之过程，通常是当事人间事前透过接触，相互将自己计划或已决定采行之营业竞争措施告知对方，并期待对方，基于此等情报，可以导致互为一致之行为。……有意识的平行行为，乃系市场结构之关系而为‘有意识之模仿’，并非由于意思之合致，因此有别于因意思合致而成立之一致性行为。［5］”如果对有意识的平行行为进行处罚，也会产生严重的执行问题，因为必须“强制当事人实行边际成本定价，这样，法院不可避免地要采取某些价格管制的形式，从而成为一个价格管制者。［6］”因此，价格领导者和跟随者外在行为的相同性或相似性只能作为执法机构就是否存在协同行为而启动调查的一个迹象，而无法仅仅据此就推论企业间必然存在协同合意，构成协同行为。
　　
　　二、价格跟随行为中可能存在协同合意
　　
　　由于企业勾结的诱因和能力是由市场结构本身决定的，一旦市场上外在因素稍有变化，原本的均衡即可能被破坏，因此通过有意识的平行行为达到的合作结果并不稳定。这就需要通过达成明示或默示协议的刻意努力，惟此才能协调行为，消除竞争［6］130。
　　价格跟随行为有助于企业间协调行为。价格领导制可以表现为3种形式：气压式价格领导制(barometric leadership) 、主导企业价格领导制(dominant firm leadership)和勾结式价格领导制(collusive leadership)。
　　气压计式价格领导制也被称为晴雨表式价格领导制，指在企业间成本情况差别较大、行动缺乏协调的市场上，领导企业出于对市场条件变化具有的敏感性和预测能力而率先宣布调整价格［1］131。这种价格领导制下的领导者经常发生变换，且它并没有能够实质上影响行业价格的能力。跟随者实际执行的价格也可能很快就会偏离领导者宣布的价格，而领导者无法施加任何强制性的影响阻止这种偏离［7］。
　　主导企业价格领导制假设由一个主导企业为同质产品设定一个价格，其他竞争边缘企业会接受这个价格［7］。研究表明，这种价格领导制下的均衡价格会高于企业同时定价下的均衡价格，虽然企业之间没有勾结，但这种价格领导制确有作为企业定价协调机制的可能［8］。
　　勾结式价格领导制容易出现在产业寡占、有进入障碍、产品同质、需求没有弹性以及企业成本相似时的市场条件下［8］，(注：勾结式价格领导制有3个特点：一是它可以增加企业利润，但它是一种不完全的勾结机制，全体企业所能获得的利润要小于其在明示合谋的情况下取得的利润；二是价格领导者获得的利润会高于价格跟随者获得的利润，但价格僵固可以减少价格领导者和价格跟随者的利润差距；三是若一个企业相较于其他企业拥有较多信息，则其他企业倾向于跟随而不是自己成为领导者，因此行业领导者可以自发出现。从福利角度看，与明示合谋相比，此种价格领导制更有利于消费者，但因为全体企业的利润降低大于消费者的福利增加，导致总体社会福利低于企业公开合谋下的社会福利。(See Julio J. Rotemberg, Garth Saloner. Collusive Price Leadership［J］. The Journal of Industrial Economics, Vol. 39, No. 1 (Sep., 1990):93-111.))企业为避免失去市场份额或怕对手实施价格战的报复而跟随领导者的价格。一些预测能力较差的小企业，为了从价格领导者的定价中获取有用的信息和合理的利润，避免独自定价和变价的风险，也会愿意成为价格跟随者［9］。
　　可以看出，气压计式价格领导制往往仅表明企业对市场或成本变动的反应程度，并不是领导者和跟随者之间协调的结果；而主导企业价格领导制和勾结式价格领导制则可能促成企业协调定价。而且，在信息不完全的情况下，若企业只能观察到对手原先的定价和所宣告的价格调幅时，自利理性的企业的均衡策略可以使它们得到高于静态纳什均衡(注：纳什均衡由博弈理论家约翰•纳什提出，指的是一组策略组合；在这组策略组合中，每个参与者的策略都是对所有其他参与者的最优反应。它表达的含义是：如果其他参与者不背叛这一组合，那么我也不背离这一组合，即没有一方有动机先背离纳什均衡，因为没有任何一方能通过单独改变策略来提高收益。（参见：李明志, 杨旭清. 产业组织理论［M］. 北京：清华大学出版社，2004:101-102.）)（但低于完全勾结，即明示的合谋）的利润，从而企业的确有诱因进行协调共谋［8］55-88。
　　在价格跟随行为中确实存在着价格领导者和跟随者之间达成协同合意，从而构成反垄断法上的协同行为的可能性。要对价格跟随行为进行反垄断法规制，就必须要进一步证明这种合意的存在。
　　
　　三、价格跟随行为协同合意之证明
　　
　　在垄断协议隐蔽性越来越强的情况下，要取得企业间存在协同合意的直接证据无疑十分困难，有时甚至是不可能的。旨在限制竞争的“共谋安排以人们各种各样的想象方式达成或者实施。……通过君子协议的方式达成的价格密谋等联合限制竞争行为很难被发现。在美国，一个固定价格行为的密谋被联邦当局发现的可能性已经被估计为最高能在13%-17%之间。”［10］
　　鉴于此，各国除在反垄断法中规定宽恕政策等有利于发现和证明协同行为的制度外，还在证明协同行为的合意时采取允许使用间接证据、适用事实推定等灵活认定的方式，以利于打击“地下垄断协议”。
　　（一） 使用间接证据
　　间接证据是指不能单独直接证明，而需要与其他证据结合才能证明案件主要事实的证据［11］。一方面，产业组织理论一般从市场结构、市场行为和市场绩效3个方面来衡量竞争的有效性；另一方面，法学与经济学理论都认为，即使在一个受不可逾越的进入壁垒保护的高度集中的行业，也不能确保价格协调（不管明示或默示）一定会成功［3］131。要协调各企业定价策略使总利润达到最大化是极其困难的，这需要有企业间的联络、了解交易活动和其他企业的反应［12］；因此，大多数国家在使用间接证据证明价格领导者和跟随者间的协同合意时，主要从两个方面来进行综合考虑：一是相关市场结构、行为和绩效等经济证据；二是各种意思联络形式。
　　1. 经济证据 经济证据在分析协同行为合意时可以起到两个作用［13］：一是可以用来确定易于达成垄断协议的市场条件，找出更可能产生协同的行为模式以及超竞争的收益率；二是可以用来排除企业除涉嫌实施协同行为以外的任何其他经济解释,即“除非将其视为一个集体计划的一部分，否则被告的行为将违背其自身的利益，或除了可以解释为协同行为外，不能再做任何其他合理解释……”［14］
　　美国联邦法官Posner提供了一种证明共谋（即协同行为）的经济学进路，主要分为两个步骤考虑：第一步是识别哪些市场的具体条件有利于产生共谋，对此他提出了市场集中度、进入障碍、需求弹性、企业成本结构、需求状况等17种有利于共谋的条件,(注：它们分别是：市场上卖方集中；没有外围的小企业存在；在竞争价格上，需求缺乏弹性；进入需要很长的时间；市场上的买方不集中；标准化产品；非耐用品；主要企业在分销链上的同一层次进行销售；价格竞争比其他形式的竞争更重要；固定成本对可变成本的比率较高；相似的成本结构和生产过程；需求不变或者随着时间流逝不断下降；价格可以迅速变化；秘密投标；市场是地方性的；合作活动；该产业的反托拉斯记录。(参见:波斯纳. 反托拉斯法（第2版）［M］. 孙秋宁，译. 北京：中国政法大学出版社, 2003: 81-92.) )这些标准有助于执法机构识别容易出现共谋的市场，有利于更有效地分配有限的执法资源。如果未能通过第一步找到共谋证据，即需通过第二步来判断在这些市场中是否确实存在共谋定价。对此Posner提出了 14种共谋行为的证据，如固定的相关市场份额、交换价格信息、价格变化的幅度和波动性等。(注：它们分别是：固定的相关市场份额；整个市场范围内的价格歧视；交换价格信息；区域性价格差异；相同的出价；在卡特尔形成时价格、产出或者生产能力的变化；行业转售价格的维持；领导者的市场份额不断下降；价格变化的幅度和波动性；需求在市场价格上有弹性；利润水平和利润模式；市场价格与企业数量或需求弹性负相关；基点定价；排他行为。(参见: 波斯纳. 反托拉斯法（第2版）［M］. 孙秋宁，译. 北京：中国政法大学出版社, 2003: 92-108.) )
　　除市场条件外，欧美法院还倾向于通过考察企业市场行为的合理性来认定协同行为。如在欧盟竞争法上，欧盟委员会及欧盟法院都曾通过认定争议所涉行为“不能作一致行动以外的解释”，来认定其构成协同行为，如果当事人可以提出合理的“以外的”解释，抗辩成立，则不构成协同行为。(注：在“Compagine Royal Asturienne des Mines (CRAM)案 ”和“Rheinzink v. Commission案”中，CRAM和Rheinzink向一家比利时公司Schlitz供应产品，后者再转售给一家德国公司，德国价格比比利时价格高。但Schlitz是通过假称产品将向埃及转售而取得二者的供应的。CRAM发现这一欺骗后拒绝进一步供应，Rheinzink也做出同样的反应。欧盟委员会认为二者在拒绝继续供应上存在一致行动，该行动的动机是，由于在德国产品价格较高，这两个公司企图维护其自己向德国的销售，而阻止Schlitz的参与。但欧盟法院则发现，本案中存在 “以外的解释”，因为案情表明，该两公司拒绝继续向Schlitz供应的原因，是Schlitz的信用太差，而不是出于限制后者销售范围的目的，因而认定并不存在一致行动。(参见:许光耀. 欧共体竞争法通论［M］. 武汉：武汉大学出版社, 2006:88-89.))
　　值得注意的是， Posner认为普通法通常倾向于裁定非语言行为也完全可以形成一项合同；因此，当事人的共谋是否是通过实际的联络来组织和执行的，只是一个细节问题。如果不能证明有这种联络，也可以视其为默示的共谋。即如果一个案件中提出的经济证据足以支持对共谋定价的推断，那么就可以直接断定存在协同行为，不再需要其他额外的证据。(注： 例如，如果有人在报纸上做广告，说他将对找到他的狗并送还的人支付10美元，那么任何满足该条件的人都可以向他主张一个具有强制执行力的请求，要求他履行所承诺的酬金；同理，如果销售者A限制他的产出，预期B会做出同样的举措，而B也抱着相同的预期限制自己的产出，那么就存在一个字面上的合意――一种双方的默契――即使没有外在的交流。“如果一个案件中提出的经济证据足以支持对共谋定价的推断，那么既没有法律上的理由也没有实践上的理由要求拿出证据来支持进一步的推断：该共谋是明示的而不是默示的。” (参见:波斯纳. 反托拉斯法（第2版）［M］. 孙秋宁，译. 北京：中国政法大学出版社, 2003:110.) )这种观点值得商榷。一方面，在典型的寡占企业共谋案件中，“要约”和“承诺”仅仅是一种暗示性的呼应，并不充分明确，按普通法惯例还不能被认为是具有约束力的合同。(注：美国学者赫伯特•霍温坎普进一步解释道：“在波斯纳的第二个例子中，‘要约’几乎当然地缺乏充分的特殊性而导向一个有约束力的合同。A 公司限制其产出，限制了多少呢？这是否就是向B提出要约，要求B公司按完全同等的数量限制产出？或是占销售额中同样的百分比？或是降低产出至古诺水平？或是卡特尔水平？或是其他？”(参见:赫伯特•霍温坎普.反托拉斯的理性化――波斯纳《反托拉斯法》书评［C］//王艳林.竞争法评论(第1卷)北京：中国政法大学出版社, 2005:101.) )另一方面，经济证据具有复杂性、技术性、不确定性等特征，它依据的是经济学上的经验法则，到底有多高的可靠性，尚待验证。特定的市场条件是企业能够实施协同行为的必要条件，但不是充分条件。(注：通过对行为模式（平行定价、市场份额稳定、价格对需求变化缺乏反应的现象）及超额利润的分析研究也表明，无论单独出现，还是一起出现，上述行为模式在竞争条件下和达成协同行为的情况下表现都是一致的，因此，根本无法仅通过对这些行为模式的分析就能判断企业间是否存在共谋。(See Patrick Rey. On the Use of Economic Analysis in Cartel Detection, European University Institute, Robert Schuman Centre for Advanced Studies, 2006 EU Competition Law and Policy Workshop/Proceedings［2008-04-02］. http:// www.iue.it/RSCAS/research/Competition/2006(pdf)/200610-COMPed-Rey.pdf.))此外，即使面对同样的证据，经济学家和法学家之间、法官之间也可能因对哪个事实最为重要，特别是哪个经济模型最为相关等问题的分歧而得出不同结论，从而产生不同的法官对相同的案件可能会做出不同的判决的结果。而这种结果并不能通过由最高法院对现代寡占理论发布一个统一的解释，从而统一法官的理解这种方式来避免，因为这可能会僵化法官的思维，而且经济理论本身也在不断地发展变化［15］。
　　因此，不能仅仅依据经济证据来认定价格跟随行为是否构成协同行为，执法机构和法院还应当从其他“额外因素”(plus factors)中寻求支持，意思联络就是重要因素之一。
　　2.意思联络 各种形式的意思联络是证明协同合意的重要证据之一，企业在实施价格跟随行为之前举行过聚会、召开过会议或进行过电话联络，都可作为企业间有过意思联络的间接证据。在执法实践中，尽管聚会、会议、电话记录等证据较难取得,(注：为使执法机构取得这些证据成为可能或更加容易，各国反垄断法普遍赋予了执法机构强大的调查权力，尤以美国为甚。“美国反垄断局运用所有可用的调查工具（如秘密录音、搜查、请求外国援助、鼓励密告者等）来调查卡特尔行为。2006年，美国国会赋予了司法部反托拉斯局一项新的调查权力，即可经法庭授权使用窃听器。这样，反托拉斯就可以对卡特尔会谈的录音或录像进行调查。反托拉斯局的这些调查工具大大增加了发现卡特尔的可能性，再加上违反卡特尔可能面临严厉处罚，这对于抑制个人或企业参与卡特尔来说很关键。即使卡特尔在达成之初未被发现，但其后被发现的极大可能性也会给卡特尔成员提供一个自首以获得公司或个人宽免待遇的强大动力。”(See Scott D. Hammond. Recent Developments, Trends, and Milestones in the Antitrust Division’s Criminal Enforcement Program, Before the ABA Section of Antitrust Law Cartel Enforcement Roundtable, 2007 Fall Forum, Washington, DC (November 16, 2007)［2008-04-28］. http://www.usdoj.gov/atr/public/speeches/227740.htm.))企业还会采用更为隐蔽的信息交换方式来进行意思联络。
　　企业之间进行信息交换，有助于减少运作无效率和资源配置错误的浪费，不但有利于提高自己的利润，还能够提高其他参与者的利润，减少消费者搜寻的成本，提高社会福利［16］，但信息交换也可消除企业间协调价格的不确定的风险，从而有助于企业间形成合意；因此是一种能够促进协同行为达成的便利行为（facilitating practice）。例如，企业向消费者或者新闻媒体发布涨价的事先声明，虽然该企业会面临其他企业不跟随涨价、从而可能丧失市场份额的风险，但其在涨价开始生效前提前宣布涨价信息，就可以观察到竞争对手的反应。如果竞争对手没有跟进或跟进的涨价幅度较低，发布事先声明的企业可以立刻放弃调价，或者下调调幅。而竞争对手获悉某家企业的涨价预告后，如果选择维持原价，很容易就可以预见到预告调价的企业会立刻放弃调价，或者下调调幅，因此维持原价并不能占有宣布涨价企业的市场份额，于是更好的选择就是跟进涨价。经济学理论也证明了在寡占市场中只有存在达成协同行为的合意才能解释企业交换市场信息等便利行为的意图。(注：Novshek 和 Sonnenschein 在1982年证明，单方面提供市场信息的企业的均衡利润会随着市场信息提供数量的增加而减少。而即使双方拥有信息数量相同，并考虑是否相互交换信息，其结果是信息全部交换或是全部不交换，且两个结果的预期利润完全相同。这是因为信息分享虽可减少需求的不确定，使预期利润增加，但也会使企业产出增加，导致利润减少，两个效果相互抵消，会使预期利润不变。又因为信息交换尚需负担若干交易成本，因此纯就经济行为而言，企业没有任何诱因从事有关产销或价格等市场情报的交换，也只有默契性的协同行为才能解释信息交换。Jin在1994年提出，认为虽然企业直接交换信息后均可提高彼此的利润，但由于只接受信息的利润大于交换信息的利润，而且只提供信息的利润小于未交换信息的利润所造成的“搭便车”问题，使得企业在缺乏事前合意的情况下并不会直接交换信息。(See Novshek, W., H. Sonnenschein. Fulfilled Expectations, Cournot Duopoly with Inforamtion Acquisition and Release［J］. Bell Journal of Economics, 13, 1982:214-218.Jin, J.Y. Information Sharing Through Sales Report［J］. Journal of Industrial Economics 42(3), 1994:323-333. )
　　正因为“信息是一柄双刃剑，它对于竞争过程的正常运作必不可少，但是它也能够促进共谋［3］186-187”，所以各国反垄断法都并不绝对禁止信息交换，而是适用合理分析原则，综合考虑市场结构、信息的性质、信息交换对价格的影响及造成的后果等因素来判断这种行为的正当性。
　　具体地讲，从美国、欧盟等国家和地区的执法实践来看,(注： American Column & Lumber Co. V. United States, 257 U.S. 377 (1921). Maple Flooring Manufacturers’ Association V. United States, 268 N.S. 563. United States V. Container Corp. of America, 393 U.S. 333 (1969).United States V. United States Gypsum Co. (1978). United States v. American Linseed Oil Company et al., 262 U.S. 371 (1923). (参见：熊柏青. 交换资讯与一致性行为之案例研究��以Container案为例［D］.台北：中央大学产业经济研究所, 2000；游珏.卡特尔规制制度研究［M］.北京：法律出版社, 2006:138-151；T.R. Ottervanger, J. Steenbergen, S.J. Van Der Voorde. Competition Law of the European Union the Netherlands and Belgium［M］. 33, Kluwer, 1998.))如果在一个高度集中的市场，交换信息的企业占有很大的市场份额，在存在可以采取其他行为达到相同目的的可能性时，却违反经济理性，交换企业本不愿披露的及时、详细的信息，或交换信息后，又进行了私下的接触或以公开的方式呼吁或建议涨价、减产，或交换信息存在阻止其他企业参加或退出的机制，都较容易被认定为企业为达成协同行为而通过信息交换进行了意思联络。
　　（二） 适用事实推定制度
　　由于协同行为的合意很难证明，因而很多国家在反垄断执法实践中都适用推定制度来缓解证明困难。
　　推定，是指依法进行的关于某事实是否存在的推断，而这种推断又是根据其他基础或事实来完成的［17］。推定分为法律推定和事实推定。事实推定是指司法人员根据经验法则，从已知事实出发，推定应证明的事实的真伪。法律推定是指根据事实之间的常态联系，以法律形式规定若甲事实存在，则推定乙事实存在，但只要有充分的证据证明推定的事实不存在，推定就不成立［18］。事实推定与法律推定的区别在于前者未被法律规定，后者则由法律直接规定。
　　区分事实推定和法律推定的重要意义在举证责任的分配上。法律推定能将不存在推定事实的举证责任转移于对方当事人，即否认推定事实的当事人负有提供本证的责任，必须提出充分证据证明不存在推定事实，如果仅提出一些证据使推定事实存在与否陷于真伪不明状态，仍然会承担不利的诉讼结果［19］。而事实推定虽然也在一定程度上减轻了主张推定事实一方当事人的举证责任，但它并无转移举证责任的作用，对方当事人要推翻推定事实，只需提供反证，使推定事实再度处于真伪不明状态即可。(注：这是因为，事实推定尽管是根据事物之间的常态联系做出的，但内容上具有相对性和不确定性，结论上亦带有一定的或然性，如果事实上的推定能够导致举证责任转移，将在很大程度上使本应负有举证责任的一方当事人在举证不能或举证尚不充分的条件下获得胜诉。这未免会在证明程度与证据责任之间的关系上引起混乱。)
　　对价格跟随行为可能构成协同行为的合意的推定应当是事实推定，而不是法律推定。即企业间存在相同或相似的市场行为的现象，只能触发执法机构启动调查，在充分调查但仍无法取得直接证据的情况下，即使能够证明该市场行为产生了或可能产生限制竞争的效果，执法机构仍应负有举证责任，在综合考虑各种间接证据（如相关市场结构和绩效、进入障碍、类似的涨价时间或数量、不同行为的替代可能性、发生次数、持续时间、行为集中度等，是否存在任何除限制竞争的共谋以外的其他合理解释，以及意思联络等因素）后，才能推定协同行为的合意存在。而主张推翻推定的企业此时才首次承担提出反证的责任，证明推定事实真伪不明即可。
　　如果直接在立法上规定若出现价格跟随行为，该行为产生了或可能产生限制竞争效果时，就推定企业间存在协同合意，则推翻该法律推定的举证责任将完全转移到企业，企业就必须提出充分证据证明合意不存在，或证明执法机构的间接证据为伪，这无疑非常困难，甚至是不可能的，从而产生举证责任不平衡的问题。同时，也可能会使执法机构怠于履行职责，在还没有进行充分深入调查时就直接适用法律推定，从而方便地得出价格跟随行为就是协同行为的结论。
　　有鉴于此，目前大多数国家和地区，如美国和欧盟，都没有立法规定适用法律推定来证明协同行为的存在，执法机构只能通过间接证据进行事实推定，即举证责任仍由执法机构――而不是涉嫌实施价格跟随行为的企业――来承担。而规定了法律推定的韩国《垄断规制及公平交易法》第19条第5款(注：韩国《垄断规制及公平交易法》第19条［不正当的共同行为的禁止］规定：（1）事业者不得以契约、协定以及其他任何方法，与其他事业者做出共同实施不正当地限制竞争的、符合以下各项规定之一的行为的协议：①决定、维持或变更价格的行为；②决定商品和劳务的交易条件或者其对价的支付条件的行为；……（5）2个以上的事业者，在一定的交易领域内，实施实质性地限制竞争的、符合第1款的各项规定之一的行为时，即使事业者之间没有明示地约定实施上述行为的协议，也推定为实施不正当的共同行为。（参见：吴振国.《中华人民共和国反垄断法》解读［M］. 北京：人民法院出版社,2007:216－217.）)
　　受到了韩国学者的批评［20］。事实上，韩国公平交易委员会已经意识到该条规定的不合理性，在实践中适用该条规定推定协同行为存在时，都会综合考虑众多额外因素，而不是简单地直接适用法律推定。为了解决法律规定与实际情况不符的问题，韩国公平交易委员会已对该条提出了修订建议：必须在既存在类似协同的行为，又存在能够表明构成协同行为的额外因素这两个条件同时满足时，才能推定垄断协议存在［21］。
　　
　　四、我国规制价格跟随行为的几点设想
　　
　　借鉴国外立法和实践经验，笔者认为我国的反垄断立法和实践应从以下几个方面加强和改进，以利于规制价格跟随行为背后可能隐藏的协同行为：
　　（一）细化和补充法律规定
　　我国《反垄断法》第13条虽然规定了垄断协议的定义，但却没有规定其构成要件。应制定更加具体、操作性更强的执法指南，明确垄断协议的构成要件，并列举一些垄断协议的典型表现形态，以及易于被认定为意思联络的信息交换方式，以更好地指导执法和司法实践，同时对企业也能起到引导、预警的作用；此外，可以补充制定对同步提价行为实施统一报告的制度，完善宽恕政策，对垄断协议成员实施更加严厉的制裁，推行反垄断私人执行制度等，并使这些制度设计相互衔接配合，从而有助于执法机构发现、调查和认定协同行为。
　　（二）允许使用间接证据和适用事实推定制度等灵活的认定方式
　　应顺应大多数国家和地区的普遍立法和实践趋势，允许通过间接证据链、事实推定等方式证明协同行为合意的存在。要借鉴国外执法实践经验，从中总结出一些带有规律性的思考方法和考察因素。但需要特别注意的是，由于寡占企业的市场行为本身十分复杂，每一种行为都有多种可能的解释，经济理论的不确定性还不能使执法机构和法院仅凭经济证据就能证明价格跟随行为就是协同行为，因此在运用间接证据，特别是经济证据时，一定要十分谨慎。在可能的情况下，应尽量通过搜集直接证据来证明；在实在无法取得直接证据的情况下，也必须在综合考虑各种可能促使企业采取价格跟随行为的因素，并排除其他一切除协同行为之外的合理解释之后，才能做出决定。
　　建议执法机构做好平时的调研工作，可以重点选取一些产业集中度较高、易于达成和实施垄断协议的行业，对市场结构、进入性障碍、企业的成本结构、供求状况等使用间接证据时需要考虑的各种因素进行调查，从而便于在今后可能遇到的具体案件中，比较和区分企业采取的市场行为在正常竞争条件下和在采取协同行为情况下的不同表现和后果。
　　（三）强化执法机构的调查权并提高执法人员的素质
　　在执法人员严格履行法定程序和义务，保障相对人合法权益的前提下，应赋予执法机构更加丰富和强大的调查手段，如监听、秘密录音或录像，在有合理理由怀疑的前提下对企业负责人甚至雇员的房屋及交通设施进行搜查等，以利于收集直接证据；同时，要不断提高执法人员的法学、经济学等专业素养，使其能正确适用合理分析原则，在主要依赖间接证据认定协同行为时做到准确定性。
　　（四）塑造竞争性的市场结构
　　产业组织理论认为，市场结构、市场行为和市场绩效之间相互作用，相互影响；影响市场行为的主要因素是市场结构［22］。要预防寡占市场内企业通过价格跟随行为达成协同，就要尽量培育一个不利于滋生垄断协议的市场结构。这就要求国家制定实施合理的产业政策和竞争政策，在规制企业集中时要考虑到企业合并后形成的市场结构对达成垄断协议行为可能产生的促进影响，尽量避免形成易导致协同的寡占市场结构。
　　
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　　On the Regulation of Price Leadership by Antitrust LawMA Jing
　　
　　(Shanghai Municipal Price Bureau, Shanghai 200032, China)
　　Abstract:
　　Price leadership usually occurs in the oligopolistic market. Antitrust law does not forbid the conscious parallelism due to the oligopolistic interdependence among the enterprises. But under the circumstances with incomplete information, price leadership may contribute to the coordination of prices among the enterprises and constitute the concerted practice. The key of proving that price leadership is the concerted practice is the existence of collusion among the enterprises. Since the direct evidence is usually quite hard to obtain, the use of indirect evidence and factual presumption shall be allowed by antitrust law and enforcement practices in order to facilitate the detection and proving of the collusion.
　　Key Words:price leadership; antitrust law; concerted practices; indirect evidence; factual presumption
　　本文责任编辑：卢代富