没有硝烟的战场下一句【没有硝烟的战场】

　　编者按：快速发展的互联网在为人们提供各种便利的同时，也在孕育、传播着各种各样的谣言。近年来，各色网络谣言总能在一些事情上推波助澜，将本来微不足道、甚至不存在的事件演化为重大的公共事件。网络谣言不仅损害了公共安全、社会大众的利益、诋毁政府形象，也构成了对公民个人的侵害。当前，我国正处在全面建设小康社会的关键时期，社会转型、各种社会矛盾凸显，没有稳定的社会环境就不可能很好的发展经济、解决各种社会问题。因此，充分认识各种网络谣言的负面影响并积极寻找应对之道，将是今后一段时间政府面对的崭新课题。
　　案件链接
　　◆2012年1月16日，中国互联网络信息中心（CNNIC）在京发布《第29次中国互联网络发展状况统计报告》。截至2011年12月底，中国网民规模达到5.13亿，全年新增网民5580万；互联网普及率较上年底提升4个百分点，达到38.3%。中国手机网民规模达到3.56亿，同比增长17.5%，其中，智能手机网民规模达到1.9亿，渗透率达到53.4%。
　　◆成立于2011年5月国家互联网信息办公室的主要职责包括落实互联网信息传播方针政策和推动互联网信息传播法制建设，指导、协调、督促有关部门加强互联网信息内容管理，依法查处违法违规网站等。2012年3月，国家互联网信息办公室责成有关地方网络管理部门进行严肃查处，电信管理部门依法对梅州视窗网、兴宁528论坛、东阳热线、E京网等16家造谣、传谣，疏于管理造成恶劣社会影响的网站予以关闭。
　　◆2012年4月16日，《人民日报》刊登了近年来在社会上产生严重后果的十起网络谣言案例，网络谣言的危害不容小觑。
　　网络传谣要承担的责任
　　◆温春玲　 江西省南昌市西湖区人民检察院副检察长
　　随着技术的快速发展，网络一方面给人们的生活提供了迅速获取信息的方便，促进了经济社会的发展，但也为谣言的快速传播提供渠道。一些谣言和有害信息在网络上肆意传播，严重扰乱社会秩序、影响社会稳定、危害社会诚信，甚至引起社会恐慌。毫不夸张的说，当前网络谣言已成为社会公害、网络“毒瘤”，不仅使善良的人们受骗上当，影响正常社会生活，而且严重干扰正常的网络传播秩序，直接危及到互联网的健康发展，危害极大。
　　互联网时代，人们的表达更自由，表达方式更多元。但公民享受自由的同时必须承担相应的责任。言论自由，是宪法赋予每一个公民的神圣权利，也是政治文明和社会民主的重要标志。著名思想家哈耶克说过：“坚信个人自由的时代，始终亦是崇尚个人责任的时代。”宪法规定了公民言论自由的权利，同时也规定公民在行使这些自由和权利时，必须遵守宪法和法律，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法自由和权利。在互联网技术高度发达的今天，人们可以在网络世界里自由地发表观点，在互联网上发表的言论由于介质的不同，与传统意义上的“言论”有所不同，其影响力更为广泛。表达自由权利的不当行使，尤其在网络上散步、传播谣言的行为，轻则侵害其他公民的合法权益，重则影响国家的稳定。因此，公民在网络上行使表达自由的权利时也应当承认基本权利的受制约性。从宪法学意义上说，这种制约包括了内在制约和外在制约两个方面。内在制约要求一个人对言论自由的行使不得侵犯他人的权利与名誉，也就是说不能构成对他人的隐私权、人格尊严等自由权利的侵犯。外在制约要求公民行使自己权利时不得危害国家安全、公共秩序或道德，公民个人利益必须服从国家、社会和集体的利益。在网络时代，公民行使权利的领域扩大了，同时所承担的义务也增加了。所以，在互联网上行使自己权利之前，一定要清楚行使权利的界限，避免做出侵害国家、集体和他人合法利益的行为。而事实上，公民本来就应当依法行使自己的权利，行使权利不能损害他人的利益。不论是在现实世界还是虚拟世界里，只有每个人都正确地行使自己的权利，人与人之间才会减少敌意和伤害，社会才能和谐进步。
　　虚拟世界改变了传统的权利和义务观念，很多人觉得在网络上发表的言论即使是编造的谣言也是不用负责的，事实并非如此。随着互联网功能的扩展，公众无论是处理个人事务还是公务都已经高度依赖互联网来完成，这些事项通过网络来处理和传统途径处理的法律意义是一样的。在网络上发表言论和文章也同样具有相应的法律意义。在网络上，加强言论的自律性固然重用，但更应强调他律性。让传谣者承担相应的法律责任和后果是加强他律性的重要途径。如果在网络上散步谣言侵犯了公民个人的名誉权或者侵犯了法人的商誉，尚不构成犯罪的，应当依照我国民法通则的规定，承担相应的民事责任。承担民事责任的方式有停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉及赔偿损失等。如果在网络上散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的，或者公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的，尚不构成犯罪的，要依据《治安管理处罚法》等规定承担行政责任，行政机关应当依法给予行为人拘留、罚款等行政处罚。如果散布、传播谣言，故意对他人进行人身攻击和诋毁，公然进行侮辱诽谤构成犯罪的，要以侮辱、诽谤罪追究行为人的刑事责任。如果在网络上捏造并散布虚假事实，损害他人的商业信誉、商品信誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，要以损害商业信誉、商品信誉罪追究行为人的刑事责任。如果在网络上编造、故意传播足以使社会公众产生恐慌心理，致使工作、生产、营业、教学和科研活动无法正常进行，引起社会秩序混乱的信息，要以编造、故意传播虚假恐怖信息罪追究行为人的刑事责任。
　　互联网被称为人类最伟大的发明之一，它推动着社会进步，每个人都应该用积极的方式保障互联网的良性发展。在互联网上传播信息时，自由和责任是密不可分的，公民在传播信息时应承担起相应的社会责任，须在法律允许的框架内发表评论和传播信息。网民应当共同维护和谐的网上环境，拒绝谣言，理性思考，文明表达。
　　网络谣言刑法规制的冷思考
　　◆冉巨火　 中国应用法学研究所与中国社会科学院
　　法学研究所联合招收博士后研究人员
　　西北政法大学行政法学院副教授 　　一、惩治网络谣言的观点
　　勿庸讳言，我们生活的国家是一个拥有重刑主义传统的国度。诚如储槐植先生所言，在中国传统历史文化中，“刑法是镇压之法。刑法受到统治者的特别关注则是理所当然。加之中国古代长期处于自然经济状态，商品交易在整体国民经济中只占微弱地位，民商法不得发展。这样，中国自古以来的漫长岁月中刑法在法律体系中一直居于中心地位。‘乱世用重典’自然成为历代当政者的治国经验。据史学界说，中国社会古来乱世长于盛世。所以，刑法优位和重典优位就成为中国法制的传统。”因此，面对汹涌的网络谣言，人们最先想到的可能是动用刑罚这一手段，以加大对网络谣言的打击力度。
　　如于志刚教授指出，传统刑法中用于制裁网络谣言的罪名体系过于简单，仅有三个罪名可供制裁两类谣言：首先，诽谤罪(含侮辱罪)。用以制裁针对特定个人发布网络谣言，损坏其声誉情节严重的行为。其次，损害商业信誉、商品声誉罪。用以制裁针对某一特定公司、企业及其产品发布网络谣言，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为。再次，编造、故意传播虚假恐怖信息罪。用以制裁针对不特定个人、单位、产品发布网络谣言，意在制造社会恐怖情绪，扰乱社会秩序，情节严重的行为。
　　如此一来，就使得部分网络谣言行为的刑法规制出现空缺。首先，行为人针对非特定个人、单位、产品等的谣言，无论后果多么严重，只要谣言没有被定性为“虚假恐怖信息”，就无法进入刑法的打击半径；其次，行为人单纯针对特定人群而非不特定个人的造谣、传谣行为无法制裁；再次，针对不特定单位，或者是不属于任何一个单位的某一类产品，或者任何其他类型的造谣、传谣行为无法制裁。网络谣言刑法规制空缺的存在使得网络谣言违法成本偏低，司法实践中多数网络谣言制造者往往以行政拘留或者公开道歉而告终，无形中使得网络谣言愈演愈烈。
　　因此，于教授主张在网络背景下，制裁谣言的罪名体系应当及时予以完善，具体方向是：修订“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”，将这一罪名的适用范围予以扩大，从仅仅制裁“编造、故意传播”虚假的“恐怖信息”，扩展到制裁“编造、故意传播”所有的“严重危害社会秩序和国家利益”虚假信息。于教授认为，此种扩展的立法依据是客观存在的。其理由是：“在针对特定个人的诽谤罪、侮辱罪之中，如果诽谤、侮辱行为已经‘严重危害社会秩序和国家利益’，则诽谤罪、侮辱罪由‘告诉才处理犯罪’转化为‘公诉犯罪’；那么，在针对不特定人群、单位、产品等的谣言之中，如果谣言客观上已经‘严重危害社会秩序和国家利益’，则对于这一谣言的制裁由行政制裁提升为刑事制裁，应当是可以接受的。”
　　二、正确发挥刑法功能
　　首先，这一观点过于夸大了刑罚的威慑功能。必须承认，刑罚具有威慑功能，这种威慑既包括对犯罪人本人的个别威慑，也包括对犯罪人以外的人的一般威慑。某种意义上，刑法一般预防目的的实现主要是通过刑罚的威慑功能的发挥而得以实现的。即通过建立、健全罪刑体系和对犯罪人适用刑罚，向社会成员宣告：任何人犯罪都将受到刑罚处罚，并从中感受到剥夺性痛苦，从而对社会成员起到警戒与抑制作用，增强其规范意识，使其不敢进而不愿实施犯罪。前述已及，我们国家是一个拥有重刑主义传统的国度。从最早的“刑不可知，则威不可测”到后来的“铸刑书于国鼎”其中延续悠远的一个思想就是以刑罚来威吓民众，达到“以刑去刑，刑去事成”的目的。及至今日，这种传统思想仍然有其影响力。然而需要注意的是，刑罚的威慑功能虽然有用，但却也有限。刑罚的威慑功能并不是一幅包治百病的灵丹妙药。对此，菲利早就指出，刑罚的效力很有限这一结论是事实强加给我们的，在犯罪现象产生和增长的时候，立法者、法学家和公众只想到容易但也容易引起错觉的补救办法，想到刑法典或新的镇压性法令。但是，即使这种方法有效（很可疑），它也难免具有使人们忽视尽管更困难但却更有效的预防性和社会性的补救办法。刑罚只是社会用以自卫的次要手段，医治犯罪疾患的手段应当适应导致犯罪产生的实际因素。“对于社会弊病，我们要寻求社会的治疗方法。”对网络谣言不加管制是危险的，但过于倚重刑罚手段却是更加令人恐怖的。现实生活中，网络谣言的产生除了个别别有用心的人是恶意利用网络这一现代媒体制造谣言，实现自己不可告人的犯罪目的外，更多的的网民之所以乐衷于传播谣言其深层次的原因在于公众缺乏权威、客观、公正的信息获知渠道。必须承认，表面上我们生活在一个信息爆炸的时代，但权威信息发布的渠道不仅过于单一，而且速度过于缓慢，再加上主流媒体公信力的下降，这一切都为网络谣言的泛滥提供了土壤。正因为如此，笔者认为网络谣言的治理从长远来看，既要重打更要重疏。“谣言止于智者”，面对汹涌的网络谣言，如何让公众在第一时间内成为“智者”或许是政府当下更应该做的事情。亦即，面对网络谣言的肆虐，政府应建立及时的社会信息分享机制，唯此才可能让其迅速得以平息。正所谓扬汤止沸不如釜底抽薪!过于倚重刑罚的威慑功能来治理网络谣言只能治标不能治本。
　　其次，这一观点过于夸大了刑法的法益保护机能。刑法的机能是指刑法现实与可能发挥的作用，包括显在的机能与潜在的机能。一般认为刑法具有两大机能，即法益保护机能与人权保障机能。所谓法益保护机能，是指刑法具有保护法益不受犯罪行为侵害与威胁的机能。所谓人权保障机能，是指刑法具有保障公民个人人权不受国家刑罚权不当侵害的机能。刑法的法益保护机能主要依靠刑罚的宣示与适用来实现，而人权保障机能则主要依赖限制刑罚的适用而实现。易言之，刑罚的适用与保护法益成正比，与人权保障成反比。如何既最大限度地保护法益，又最大限度地保障人权就成为刑法理论研究中的一道难题。对此，笔者同意张明楷教授的观点。刑法在一个国家的法律体系中处于补充法、后盾法、保障法的地位，必须具有谦抑性。只有当制造、散布网络谣言的行为达到下列条件时才能作为犯罪论处：一是这种行为不管从哪个角度而言，对法益的侵犯性都非常严重，而且绝大多数人不能容忍，并主张以刑法进行规制；二是适用其他制裁方法不足以抑制这种行为，不足以保护法益；三是运用刑法处罚这种行为，不会导致禁止对社会有利的行为，不会使国民的自由受到不合理的限制；四是对这种行为能够在刑法上进行客观的认定和公平的处理；五是运用刑法处罚这种行为能够获得预防或抑制该行为的效果。 　　言论自由是文明各国宪法规定的公民权利之一，但言论自由并不意味着没有任何界限。言论自由的行使何时属于公民权利的范畴，何时需要纳入刑法规制内容确需刑法学家们的智慧。在笔者看来，既然言论自由属于公民一项重要的宪法权利在纳入刑法规制时必须谨慎，要知“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”立法者既然只针对网络谣言规定了上述三项罪名，这就意味着其他网络谣言行为对法益的侵害性并不大，无需运用刑罚手段予以规制。此其一。其二，如前所述，对网络谣言的治理疏比打效果要更为明显，政府建立及时的社会信息分享机制足以抑制这种行为，保护法益。其三，以诽谤、侮辱行为严重危害社会秩序和国家利益即转化为公诉犯罪为由，进而主张针对不特定人群、单位、产品等的网络谣言严重危害社会秩序和国家利益，也应由行政制裁提升为刑事制裁无疑是一种立法上的类推，可能会使国民正当的言论自由附带受到不合理的限制。其四，相对于传统媒体而言，网络传播的信息量更大、速度更快、范围更广。面对肆虐的网络谣言，人们根本无法识别谣言与真相的区别。如上所述，除了制造者外，数量众多的网民之所以传播谣言在于他们传播时无法了解事实的真相，这就使得网络谣言传播的刑事打击缺乏现实基础。更何况从证据法的角度而言很难认定谣言传播者所造成的后果，这就使得网络谣言的刑事打击存在取证困难的问题。其五，“防民之口，甚于防川，川壅而溃，伤人必多，民亦如之。是故为川者，决之使导；为民者，宣之使言。”过于重视以刑罚为手段来加大对网络谣言的打击力度往往并不能够获得理想中的预防或抑制该行为的效果，有时甚至会起到反面的作用。
　　最后，必须说明的是，笔者主张对网络谣言的刑法规制进行冷思考并不意味着对网络谣言的法益侵害性视而不见。网络世界虽然是一种虚拟空间，但网络言论自由与现实世界中的言论自由并无二致，其发表仍需依法而为，构成犯罪的，理当承担刑事责任。实际上，除了上述三个罪名外，不排除个别别有用心的人利用网络谣言发动民众实施危害国家安全的行为。对此，符合刑法规定的煽动分裂国家罪、煽动颠覆国家政权罪犯罪构成的，自然应当追究其刑事责任。但言论自由毕竟属于公民的宪法权利之一，不加思考地盲目动用刑法来扩大其打击范围，完全是一种威慑主义的刑法观，不符合当代刑法的人权保障机能，理当为我们所弃!
　　“网络造谣”行为的认定及刑法规制
　　◆周清水　 河南省郑州市二七区人民检察院
　　◆张东舟　 河南省郑州市二七区人民检察院
　　“网上发帖”本来是公民行使言论自由的表现，我们不能因为网络造谣行为会给个人、社会与国家带来一定的危害就因噎废食，全面禁止公民的任何“发帖”行为，但是，自由总是存在一定的限度，那就是任何行使自由的行为都不能侵犯他人的正当权益、不得扰乱正当的社会秩序，更不得损害国家的安全与利益。因此，对于“网络造谣”行为必须予以整治，注重对“网络造谣”行为的打击力度，尤其是对于可能造成严重后果的造谣行为，应通过刑法的规制，利用刑事手段加大“网络造谣”行为的打击力度。但是，在整治过程中应正确区分网络造谣行为与言论自由的界限，防止借打击网络造谣行为限制公民的正当的言论自由。
　　一、“网络造谣”行为的认定
　　网络世界给我们出了一道难题：一方面是它给我们的言论自由带来了更大的方便，缩短了发言者与受众者的时空距离，另一方面也为造谣者提供了很好的传播途径，使谣言就像长了翅膀的鸟儿，可以满天飞舞，影响范围更大。网络造谣应成为我们打击的对象，然而造谣与言论自由只有一步之遥，我们如何认定网络造谣与言论自由的界限就显得至关重要。笔者认为，认定发贴人是否构成网络造谣还是属于一般的言论，至少应从以下三个方面作出判断：
　　（一）行为人的动机或者主观意图
　　主观意图是判断网民是否构成造谣的重要依据，判断是否属于造谣行为，首先要看其是否有故意的动机。造谣的目的就是要迷惑不明真相的人，造成坏的影响，达到诋毁别人、制造混乱，自己从中达到某种不可告人的目的。对于不知内容真假，而发帖或者转帖的，即使后来经过查证内容失实，也不能认定为“网络造谣”，因为“网络造谣”属于故意行为，对于过失给他人带来损失的可以通过民事途径予以解决，而不宜认定为“网络造谣”予以行政或者刑事处罚。仅仅是为了吸引公众眼球，即使内容存在虚假，只要不会对他人、社会或者国家造成一定损害，也不宜认定为网络造谣。例如，有网友在网上发贴说“杰克逊没有死，死的那个是假的”，这只是一个普通公民想要就某个议题引起网民注意，为达到“吸引眼球”的目的而运用的一种方式或策略。即使一些网民会信以为真，甚至以讹传讹，但这种信息仅仅属于一种玩笑性质，很难说明具有什么实质的危害性和危险性，我们不能凭此就认定行为人属于造谣行为，应该予以处罚禁止。
　　（二）编造的内容与造谣的对象
　　首先，造谣的内容必须是捏造的事实。捏造是指无中生有，凭空制造虚假事实。捏造的事实必须是有损对他人的社会评价或者对社会秩序、国家政权带来混乱与冲击的具有某种程度的具体内容的事实。对于发帖内容基本属实，仅仅在某些方面具有夸大情节的一般不宜认定造谣，或者缺少具体内容，无法使他人作出判断结论的也不宜认定为“网络造谣”，例如网上发帖称“某某人是坏人或者贪污犯”，但是却缺少具体的内容，使受众者无从判断其真实性，同时也不会仅仅根据空洞的一句话而真的认为某某就是“坏人”或者“贪污犯”。其次，要看造谣的对象。网络贴子指向的对象是公权力机关还是非公权力机关，或者是普通民众，认定的标准应有所区别。如果造谣对象仅仅是一名普通民众，那么，只要查实发帖内容确系捏造并且会给被造谣者带来危害就可以认定为网络造谣。但如果造谣对象是公权力机关，在认定时应采取谨慎态度。因为每个公民都享有宪法规定的批评权，公权力机关相对于普通公民而言处于相对强势地位，由于信息上的不对称，这种批评可能出错或言过其实，但是，在一个民众享有广泛民主的国家里，作为政府而言，对公民的错误批评应该具有起码的宽容性和容忍度。只要编造内容不会对政府造成实质性的损害，并且作为很容易接近媒体的公权力机关，只要站出来声明一下就能够轻易避免实质性伤害的，就不应该轻易认定为“网络造谣”。 　　（三）损害结果
　　一个国家之所以需要对某种行为从法律上作出禁止性的规定，是因为该行为是一种带来社会危害性的行为。我们之所以要对“网络造谣”行为予以打击，就是因为该行为会给他人、社会、国家带来一定的危害。认定“网络造谣”，一是要看谣言是否造成明显而即刻的危险。明显而即刻危险(clear and present danger)是美国保护或限制言论自由的重要原则。美国最高法院法官霍姆斯在其判决中指出:在剧院高呼起火而引起恐慌的言论，会引发明显而即刻的危险，这种情况下才不受宪法保护。同样通过网络发布虚假内容，即使还没有出现现实的危害，但是如果任其发展下去，这种现实危害马上就会来临，就说明网络造谣造成了明显而即刻的危险；二是看造谣行为或谣言是否造成了直接损害。对于通过网络编造虚假内容进行传播，能够给他人、社会或者国家带来现实危害的行为，只要主观上具有故意行为，就可以认定为“网络造谣”。在很多方面，是否造成了直接损害，也是断定其是否构成刑事犯罪的最重要的标准。
　　二、“网络造谣”行为的刑法规制
　　（一）司法惩治
　　“网络造谣”是一种危害社会的行为，刑法只会对具有严重危害性的造谣行为予以规制和打击，这是刑法的谦抑性决定的，因此，对于危害性较小的网络造谣行为，只需要采用行政处罚手段进行行政打击即可，但是，对于情节严重的造谣行为，还应该充分利用刑罚手段进行刑事打击，才能真正起到一定的预防作用。当前，我国《刑法》对于造谣行为的规制主要体现在以下方面，当然《刑法》的规定并非专门针对“网络造谣”行为，但是，“网络造谣”与一般的造谣仅仅在于造谣方式的不同，仍然应该接受刑法的调整与约束。
　　行为人造谣对象为公民个人时，行为人捏造事实，对他人进行诽谤，如果出现严重情节，应根据《刑法》264条规定的诽谤罪进行惩处。该罪属于告诉才处理的自诉案件，一般情况下，应由受害人决定是否启动司法程序对造谣者进行刑事处罚，但是，当对个人诽谤行为严重危害社会秩序和国家利益，应由司法机关直接启动司法程序对造谣者进行刑事惩处。
　　行为人的造谣行为侵犯国家安全，对颠覆国家政权、推翻社会主义制度造成危险的，应按照《刑法》第105条规定的煽动颠覆国家政权罪对行为人定罪处罚。
　　行为人通过网络编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息，扰乱证券、期货交易市场，造成严重后果的，应按照《刑法》第181条规定的编造并传播证券、期货交易虚假信息罪定罪处罚。
　　行为人通过网络捏造并且散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，应按照《刑法》第221条规定的损害商业信誉、商品声誉罪定罪处罚。
　　（二）立法规制
　　当行为人的造谣行为将会对稳定的社会秩序明显带来较大混乱时，应该对行为人如何处罚？这是值得思考的问题。
　　我国《刑法修正案（三）》规定：投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质，或者编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处五年以下有期徒刑。该条款的罪名是投放虚假危险物质罪和编造、故意传播虚假恐怖信息罪。因此，当行为人的造谣内容或者传播造谣的内容属于恐怖虚假信息时，应按照编造、故意传播虚假恐怖信息罪定罪处罚。但是，当行为人编造或者传播的内容尽管虚假但不属于恐怖信息，然而却对社会秩序造成严重混乱时，在当前的刑法条款中很难找到对应的适用条款。根据罪刑法定原则，目前情况下，除去对行为人进行行政处罚外，刑事手段对此还无能为力。但是，从犯罪的特征看，严重的社会危害性是犯罪的本质特征。该行为与上述刑法已经规定的犯罪相比较，行为人的造谣行为严重扰乱了社会管理秩序，对公众心理带来较大恐慌，具有更大的社会危害性，该行为具有入罪进行刑事处罚的必要性。因此，笔者建议完善刑事立法，增加相关惩治条款。刑法可以参照编造、故意传播虚假恐怖信息罪定罪的规定，增设罪名，罪名可以定为“编造、故意传播虚假信息扰乱社会秩序罪。”即对于编造的谣言不属于恐怖信息，但明显严重扰乱社会秩序的，可以按照编造、故意传播虚假信息扰乱社会秩序罪定罪处罚。对于最近因为在互联网上编造、传播所谓“军车进京、北京出事”等内容被拘留的6名在网上造谣者，现有证据条件下，很难说明其主观上具有危害国家安全的故意，但是，其主观上应该认识到这种造谣行为很容易给当前稳定的社会秩序带来混乱，如果我们从刑事立法的角度对当前的刑法条款完善后，完全可以依据“编造、故意传播虚假信息扰乱社会秩序罪”对其刑事处罚。
　　社会管理创新视域下网络谣言的防治
　　◆丁　珊　 中国政法大学政治与公共管理学院
　　网络时代，信息传播速度快速性、使用者匿名性、海量信息易检性，谣言的刺激性、重复性和爆发性等特点极易导致网民的传播和参与讨论。在一个“人人都是自媒体”的时代，如何减少谣言的产生、控制谣言的传播，不仅考验网络的自净能力，考验网民的自辨能力，更考验政府的执行力。
　　一、社会失范引发网络造谣
　　网络是虚拟空间，但网络造谣并不是虚拟的，其产生的不利影响却给人们的现实生活造成了不便。很多谣言制造者了解网络用户的心理，利用网站管理的漏洞进行谣言散播。虽说谣言十分短命，但在其散播过程中已经造成了不利影响且难以消除。
　　从社会学的角度来说，网络造谣往往是社会失范导致的。社会失范是指社会规范的缺失、含混或者社会规范变化多端以致不能给社会成员提供指导的社会情景。中国现在正处于转型时期，价值观的多元化导致社会规范的不确定，从而使公众处于一种含混不清的价值观之下。网络的冲击，信息的多元化影响使得公众无法认定一个统一的道德标准和大致一致的价值理念。而这样就给网络谣言传播者一个机会使其可以通过刺激的言论完成一次谣言的广泛传播。
　　在社会失范的微观角度来说，人们不认同规范、不遵守规范、破坏规范，旧时代的观念已土崩瓦解，但新时代的观念还没有完全建立好，在思想动荡的环境中，给造谣者可乘之机，破坏规范的形成。从现实例子中可知，造谣者习惯于利用人们“仇富、仇官”的态度和“社会道德缺失”的误解来进行网络谣言的制作。而这样的谣言往往使得网民信以为真导致谣言能够更广泛地传播。 　　对网民这样的广泛群体中，作为一个虚拟的群体，群体中的个人不同于现实中的个人，造谣者敢于将在现实生活中不敢做、不能做的事转移到网络中。网络的匿名性给造谣者提供了一个屏障，敢于挑战社会的公序良俗，给社会的治理造成极大危害。群体中的个人一方面根据自身被公众所掩盖的特点大肆制作谣言，另一方面，利用群体心理中个人理智丧失的缺陷传播谣言。
　　但也应注意到，造谣并不一定造成坏的影响，而是谣言的传播和更多人信以为真才真正导致恶劣结果的产生，造成社会的无秩序。人类社会总是在长期的有序和短期的无序构成，而当下网络中无序的增多，深层次的原因是社会不满力量的积蓄。对于公众——这个庞大的群体，形成了集体式的公众情绪。在公众情绪的庇护下，群体中个人的责任感和理智推理能力会消失，导致欲望的宣泄。
　　总之，“乌合之众”的产生，起于造谣者对公众心理的利用，发展于公众“自媒体”的传播与渲染，而最终应该结束于理智推理的结果和真相的出现。社会失范导致的造谣，理应由社会规范再创来协调，在社会管理中更应从社会的大视角来防治网络造谣。
　　二、网络传播导致谣言四起
　　网络传播作为一种传播方式，自互联网普及以来每个人都享受到其带来的便利，方便、快捷、信息海量、搜索简易等优势使其为更多大众所接受。但同时这个虚拟世界也给社会管理带来了不便，网络犯罪无法定位、网络治理无法推广，而对于网络谣言而言，更加无法对造谣者予以惩罚。新兴技术的发展使得传统的社会治理方式不能有效防范社会失范问题。
　　在谣言传播的理论角度，奥尔波特和博斯特曼曾提出一个谣言公式：R=i×a×1/c。其中R表示谣言流行的强度和广度，i表示该信息对某一群体的重要性，a表示该信息或证据的模糊性，c表示参与者的判断能力，即公众对相关信息越重视、信息越模糊、参与传播者的判断性越差，谣言的传播就越为广泛和深入。
　　套用该公式，也能更好地解释为什么在政治事件里人们对于流传的未经官方公开证实或被官方所辟谣的信息仍然有强烈的好奇心；而在抢盐风波里因事件重大关系到自身利益导致个人失去理智；“非典”时期的恐慌；网络的“仇富”心理等。
　　从社会的角度看新的传媒技术带来的网络造谣治理难题，参与者对与自身相关问题的关注无可厚非，参与者的判断能力受到其在群体中个体的匿名特点和短暂狂热所影响也是在所难免，而如何让网络环境公开信息交流无障碍，才是值得关注的要点。
　　三、社会多方控制网络谣言
　　政府对信息管理的传统方式主要是监管媒体和信息发布人。而进入互联网时代，尤其是微博的发展以后，“自媒体”给政府的管理带来了信息通道过多、信息发布人过多且匿名难以追究责任等难题。针对新型的传播方式，政府也要转变思路来应对问题，以达到管理创新的要求。
　　在对网络问题进行处理前，政府首先要对自身的建设进行发问：网民的言论是否超越了自由言论的边界，政府自身信息公开程度是否达到消除谣言的水平。前者是对网络谣言的判定，后者是对政府工作的自我鉴定。我国宪法规定公民拥有自由言论的权利，这在各国都是认同的，但如何界定公民在网上的所表达的是自由言论还是谣言？这样的界定是立法工作无法控制的，但行政却可以灵活应对。另一方面，政府及其职能部门将“公开透明作为常态，不公开作为特例”又成为了政府控制网络谣言的一个先决条件。在前文中提到，网络谣言往往产生于人们知情权的不满足从而导致对谣言的轻信。破除“乌合之众”的咒语，前提就是要信息透明公开快速准确，才能极大压缩谣言生存空间。
　　但对于自由言论边界的价值判断成为一个为公众所认同的理念时，政府对自身信息公开有了充分信心时，网络谣言的“温床“就已经被破坏掉一半了。接下来才是从技术层面对网络谣言进行防控。很多学者建议微博实名制，就是从社会管理创新的技术层面进行路径选择的。在网络言论的传播中，出于一定恶意的造谣者借助网络匿名性进行谣言散播，其犯罪成本过低而使其肆无忌惮。施行实名制计划能有效地提高其犯罪成本减少其犯罪可能性，而对政府而言，在新型信息管理中能有效控制造谣者的行为，较少网络垃圾信息不良信息对网络环境的破坏。另一方面对于谣言的传播的有意或无意的群体而言，也消解了《乌合之众》中提到的“个人在群体里渺小得不被他人所发现而对个人的行为不负责”的现象，使谣言传播的路径被去除。
　　社会管理并不仅仅是政府的职能，社会上其他主体也具备的自身管理的只能。在社会管理网络环境时，一个不能忽视的主体是网络公司。作为网络言论平台的提供者，同时也担负着净化网络环境、减少网络谣言的义务。同时，网络公司的义务还有保护网民的个人信息不被泄露。网络公司利用自己的技术力量可以在一定程度上减少谣言的传播，但同样要坚持“言论自由”的原则，不能否认自由言论的重要意义，仅针对恶意的网络谣言。
　　作为网络信息传播的第三方，网民不仅是受众，也是传播者。在社会治理上，也离不开网民的自身识别能力。如何识别谣言和信息、理智判断信息真实性、处理因谣言受到的损害都是网民在逐步实践中能学到的。
　　四、小结
　　网络谣言的产生是和社会的急速转型有联系的，社会失范导致的造谣行为在很大程度上又影响了网络真正有意义的信息传播途径。而网络这样的环境又会使得谣言的传播能够迅速影响群体心理，造成不可估计的损失。在对网络谣言进行防治时，更重要的是价值观的维护和社会规范的逐步建立，同时以法律、技术等多方面对网络环境治理进行辅助，才能有效地减少谣言的产生。
　　我们也要认识到，在当下公信力缺乏和信息高度不对称的环境下，完全消除谣言是不可能的，重要的是在法律的框架内让让言论在市场上被甄别被选择，才能在大环境下减少谣言滋生蔓延的土壤。对于政府和其他主体而言，仍旧是任重而道远，但我们相信，一个和谐社会的建立不仅是需要社会协调，仍需要公众参与，才能在最大程度减少网络造谣的行为。
　　重温霍姆斯
　　◆刘　哲　 北京市高级人民法院
　　美国最高法院法官奥利费·温德尔·霍姆斯在判决中曾指出：“对言论自由作最严格的保护，也不会容忍一个人在未着火的戏院中妄呼起火，引起惊慌”。正因此，我国刑法也规定了编造、故意传播虚假恐怖信息罪（刑法291条之一），另外与虚假信息有关的犯罪，还有煽动分裂国家罪（刑法103条第2款）、煽动颠覆国家政权罪（刑法105条第2款），战时造谣扰乱军心罪（刑法378条），诽谤罪（刑法246条，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外）。以上罪名构成了我国刑法惩治虚假信息犯罪的基本结构。这种结构的核心要素是国家利益和社会公共利益，这一点在任何国家都是需要重点保护的，霍姆斯已经清楚表达。我们今天重温霍姆斯的意义有三： 　　一是国家利益和社会公共利益具有普世价值，不可侵犯。国家利益和社会公共利益是国家和社会赖以生存的根本利益，舍此则无法维系，而这些利益说穿了也是每一个社会成员的根本利益。虽然是根本利益，但是未必与每一个成员的个体利益完全吻合，甚至与个别社会成员的利益存在冲突，这也是犯罪产生的一个重要原因。一般的犯罪从外观上来看是一种反社会的行为，抢劫、杀人、强奸等等，由于作为自然犯，其违法性公众早有认识，即使对于一些法定犯，比如非法经营、非法集资，随着经济生活的发展，公众的印象也逐渐深刻。但是与虚假信息有关的犯罪，由于缺少外在的行为性，容易使公众降低对其严重性的判断。事实上，虚假信息的制造和传播也是一种刑法意义上的行为，具有明显的客观性，与单纯的主观思想存在区别。而其本身的社会危害性也不容小觑，比如霍姆斯所言的“戏院妄呼起火”极容易造成踩踏，从而危及不特定多数人的生命、健康，其危害性从某种意义上并不低于故意伤害、故意杀人的行为，这是生活的一般经验，这也是刑法需要规制的重要原因。“戏院”仅能容纳百人、千人，其危害性尚且需要规则，而煽动分裂国家、煽动颠覆国家政权威胁到亿万人的利益则更不用说。国家和政权既是具体的，也是抽象的，既有国家运转的物质载体，如行政机关等，也有维系国家的精神载体，如政治制度、尊严、荣誉、信用等等，但是这些都是国家的有机组成部分，都属于国家利益的范畴，都不容侵犯。国家利益之所以重要，在于其涉及到亿万同胞的根本利益，从这个意义上说国家利益是牵一发而动全身的利益，因此应当严格规则。这是一条基本的法律经验，古已有之，各国通行，很多国家保留的仅有死刑条款都集中在国家利益领域。
　　二是对虚假信息类犯罪的刑罚规制，有着严格的依据和结构。刑法对虚假信息的规制有三重结构，一是个人法益，比如没有严重危害到社会秩序和国家利益的诽谤罪；二是社会法益，比如已经严重危害到社会秩序和国家利益的诽谤罪，编造、故意传播虚假恐怖信息罪等；三是国家法益，比如煽动分裂国家罪、煽动颠覆国家政权罪，战时造谣扰乱军心罪等。可以说三个层级的社会危害性是层层递进的，这也是法益的重要性程度差异决定的，司法机关的执法行为自然以此为依据。这种区别和依据是法益的实质性，而不是表面的犯罪对象，针对个人法益的诽谤罪属于告诉才处理，但是编造、故意传播虚假恐怖信息罪、煽动分裂国家罪、煽动颠覆国家政权罪以及严重危害到社会秩序和国家利益的诽谤罪都可能通过以编造个人的虚假信息的方式予以实施，因此犯罪对象不是本质区别，并非针对个人的虚假信息就仅仅是诽谤罪，而可能构成上述各罪，判断的依据应当是法益。而从另一个角度说，也并非针对领导干部的虚假信息就一定是严重危害到社会秩序和国家利益的诽谤罪，甚至其他更严重的罪行，还是要看虚假信息的内容，是否侵犯到了其他法益。刑法结构的目的在于系统地规则犯罪，实现罪刑相适应，实现秩序和自由的平衡。我们对刑法结构的分析和了解，有利于对犯罪分化处理，实现打击犯罪和保障权利的结合。
　　三是宽严相济的刑事政策依然适用。立法已经为虚假信息犯罪设定了一定的层级结构，这是一个一般性的法律原则，执法者需要时时遵守，但是宽严相济的基本刑事政策也应当坚持，因为虚假信息类犯罪与其他犯罪一样，司法机关都需要同时运用打击和分化的策略。根据立法已经设定的层级结构和现阶段的社会形势，应当将针对国家利益和社会公共利益的虚假信息犯罪，尤其是那些危害到国家主权、政权稳定和公共基本秩序的虚假信息犯罪作为重点予以打击，对于介于个人法益与社会法益之间的犯罪行为要慎重对待，对于仅针对个人法益的犯罪行为可以从宽处理，当宽则宽、当严则严。在此基础上，还要注意把握严重犯罪中的从宽情节和轻微犯罪的从严情节，做到严中有宽、宽中有严。