[刑事被害人过错的法律初探] 刑事被害人过错

　　【摘 要】传统的刑法理论重点关注犯罪人的行为，很少关注被害人，被害人自身的因素也较少被纳入到犯罪人的刑事责任确定过程中。而某种程度上被害人对犯罪结果的发生往往起着刺激和推动的作用。要充分认识被害人过错的基本特征，并能从主客观角度认定被害人过错。西方学界提出了对被害人进行刑法意义限制的“分担责任学说”和“应受谴责性降低学说”两个学说，我国应以后一学说为指导完善我国刑法及指导司法实践。
　　【关键词】刑事被害人；过错；完善
　　传统的刑法理论在分析犯罪所导致的结果时，往往重点关注的是犯罪人的行为，犯罪的行为手段和造成的损害结果确定其最终应承担的刑事责任，而很少关注作为与之联系紧密的对方——被害人，被害人自身的因素也较少被纳入到犯罪人的刑事责任确定过程中。随着犯罪学的深入研究，在对很多犯罪案件进行分析后可以看出，犯罪是在犯罪人与被害人的相互作用中完成的，某种程度上被害人对犯罪结果的发生往往起着刺激和推动的作用。在此种情况下，在对犯罪行为作出否定性评价的时候，是否应当降低对犯罪人的谴责程度？为了正确对犯罪人进行量刑并评价犯罪人的刑事责任，司法者如何认定被害人过错就成了一个很重要的问题。
　　一、刑事被害人过错概念和特征
　　刑事被害人，是目前学界对被害人普遍接受的一种定义，有些学者也称之为“犯罪被害人”，学界对被害人的界定往往从人身或财产受到损害，或承受危害结果，或正当权利或合法权益遭受侵害角度阐释刑事被害人的概念。随着时间的推移，人们对于被害人的概念也做了潜意识里的定向，在现在的社会生活中往往将被害人用于刑事案件中。综合看来刑事被害人是指在刑事犯罪中，人身权益、财产权益和其他权益受到犯罪行为直接侵害的公民、机关、团体、企事业单位等。
　　而过错本身在民法学概念中被广泛应用，直到1947年被尊称为“被害人学之父”的以色列法学家、律师门德尔松（Benjamin Mendelsohn）首先提出被害人学[1]之后，被害人的研究才被学界的逐渐重视并加以大力研究。从而对被害人过错有了逐渐明确的概念，并对其从刑法学和犯罪学上加以区分。被害人过错可被定义为：被害人出于故意或者过失，从而引发行为人相应地作出侵害被害人，并且能够影响到行为人刑事责任有无及程度的行为。
　　被害人过错是与犯罪人的行为或结果相关联的事实，也是法律和道德的否定性评价。被害人过错的主要特征有：过错的客观性、行为的不良性、自身的被害性、时间的确定性、和评价的基准性。[2]
　　1.过错的客观性
　　被害人过错表现为被害人的客观外在行为。这种行为客观上侵犯了社会或他人的合法权益，违反了法律或公共道德准则，从而有必要纳入刑法规范体系。[3]这种客观性，必须体现在犯罪行为结束之前，因而起到对犯罪行为的促进作用。
　　2.行为的不良性
　　所谓行为的不良性是指被害人的行为必须一种对社会公正秩序的违背，既可以是对法律、法规、有关规章制度的违反，也可能是对社会道德规范和习惯的违反。[4]在日常案件中，常常表现为应被谴责的，违反道德、习惯甚至民俗民风的行为，这种行为本身就具有对个人、群体甚至社会的侵犯性。
　　3.自身的被害性
　　这一特征主要体现在被害人的人身、财产等方面，因犯罪行为而遭受到的损害。这种损失必须是被害人自身的。如某甲对犯罪人有过错行为，但犯罪人对某甲以外的其他人实施了犯罪行为，这就不属于被害人过错。[5]
　　4.时间的确定性
　　被害人过错是被害人在犯罪人实施犯罪行为之前或之后的行为表现，有时因被害人的过错才导致了不良后果的即发，被害人过错虽然与犯罪行为不发生在同一时间段内，但与犯罪行为发生时间上总是紧密相连的，不是在犯罪行为发生之前就是在犯罪行为发生之后。[6]所以，时间上的确定，更容易认定被害人的行为是否为被害人过错。
　　5.评价的基准性
　　刑事被害人过错对刑罚使用上具有重要的评价意义，它不是无关紧要的既定事实，因为在刑法的罪责刑相适应原则中，对于罪、责、刑的相互适应做有明确且不可变动的规定，而被害人过错对于量刑又有着极端重要的的作用，不仅关系着刑罚轻重，更重要的是刑罚有无的问题。
　　二、刑事被害人过错的认定
　　对刑事被害人过错的认定应从以下几个方面进行：
　　1.刑事被害人过错的主体条件
　　要确定刑事被害人过错，首先应明确的是有哪些主体可以被适用，通过前文对刑事被害人过错的定义，很明显刑事被害人过错的承受者只能是刑事被害人本人。[7]因为在刑事案件中，如果是与被害人关系密切且又因其错误导致加害人施以加害被害人的行为的人，是不可能成为刑事被害人过错的主体的。从而，并不能在量刑裁决上，从轻或减轻处罚犯罪人。
　　2.刑事被害人过错行为的恶性
　　从对刑事被害人过错的定义来看，被害人过错必须具备一定的恶性，主要表现为：违反法律、法规、其他规章制度的规定，道德规范，公序良俗。但这种过错行为，并未达到犯罪的程度，只要求在情感上或者某些方面促进、激发犯罪人对被害人实施加害行为。因为，如果被害人的这种过错行为恶性突出，从而触犯相关法律法规构成犯罪的时候，“犯罪人”的“犯罪行为”可以用正当防卫理论加以解释。
　　3.刑事被害人过错的指向性
　　刑事被害人过错行为的指向表现在对犯罪人合法权益的侵害。但是这种指向性只能局限在犯罪人的合法权益，对于犯罪人的不合法权益，法律不予保护，所以，被害人并不存在过错，犯罪人不能因此得到法律的宽宥。[8]
　　4.刑事被害人过错与犯罪行为之间的因果联系
　　被害人的过错对犯罪结果的发生虽然不存在必然性，但过错行为是犯罪行为不可或缺的条件，对犯罪人犯意的产生和犯罪结果的发生起着刺激与促进作用，被害人侵犯与犯罪人相关利益的行为是客观存在的，对犯罪行为发生是引起和被引起的关系。我国刑法理论通说认为，危害行为具有引起危害结果发生的实在可能性，并且在一定条件下合乎规律地引起了危害结果发生，只有这两方面的统一，刑法因果关系才能成立。 　　三、刑事被害人过错对量刑产生影响的理论依据
　　犯罪学研究表明，犯罪人与被害人在存在互动型被害人过错的犯罪中，犯罪人与被害人既不是一种简单机械的“刺激反应”关系，也不是侵害与被害、主动与被动的静态关系，而是一种动态的、相互影响的、彼此作用的互动关系。[9]西方学界在研究犯罪学时，提出了对被害人进行刑法意义限制的学说：“分担责任学说”和“应受谴责性降低学说”。
　　1.分担责任理论
　　该理论提出：被害人过错导致被害人应承担责任，并由此影响犯罪人定罪量刑。在每一犯罪中都存在着一定的需要分配的“责任”总量，这一责任要么是完全分配给犯罪人，要么是在犯罪人与被害人之间按照一定比例进行分配。[10]换言之，就是将整个犯罪的责任进行量化，然后再将责任总量按照犯罪人、被害人、第三人或与犯罪有联系的相关人进行分配，并不是把整个犯罪的过错都归结于犯罪人。此种学说是在民事侵权中借鉴转换而来，所以，存在如下不适当性：
　　第一，混淆了民事责任形式与刑事责任形式。民事责任是存在于平等主体间因实施了民事违法行为，根据民法所承担的民事法律责任。而刑事责任是指犯罪人因其实施犯罪行为而应当承担的国家司法机关依照刑事法律对其犯罪行为及本人所作的否定评价和谴责。如果按照分担责任说的内涵，被害人就要从某种意义上来分担犯罪人应对国家承担的一部分责任，这与刑法的主旨相违背。
　　第二，逻辑上不能自洽。刑事责任的通常承担方式是刑罚，那么被害人所分担的责任也应该是刑罚，当被害人的过错是犯罪的过错时，承担刑罚是其犯罪的自然结果；但当被害人的过错是违法过错或道德过错时，被害人作为应受刑法保护的弱者，其本身并非刑法的直接评价对象，因此，在犯罪人与被害人之间分配刑事责任的命题是不成立。[11]
　　2.应受谴责性降低理论
　　针对“分担责任说”，英国学者马丁·瓦西克（Martin Wasik）提出又一全新学说，他认为，在许多案件中被害人往往可能通过拦截、袭击、辱骂犯罪人等方式首先挑起冲突，激化矛盾，对犯罪的发生确实具有推波助澜的作用，甚至是犯罪发生的关键原因。在这些情节中，犯罪人与被害人的作用相互交织，二者在客观上都存在过错，最终谁沦落为犯罪人，谁成为受害者，具有很大的偶然性。[12]瓦西克还认为，“被害人在犯罪行为发生之前的行为，不论其是否应该受到谴责，只要该行为促使了犯罪人实施犯罪行为，那么犯罪人主观上应受谴责性就应该从轻予以评价。尽管存在着对公民面对挑衅时应该保持自我克制的强烈的期待的愿望，但是一旦人们面对这类行为而丧失自我控制时，在一定程度上说，这是可以理解与情有可原的”。[13]
　　这种理论，从情感和可行性上对刑事被害人过错与刑事责任进行了合理的联系。我们认为，犯罪人应承担的刑事责任由犯罪的客观危害结果与行为人的主观恶性共同决定，当犯罪既成事实，其客观危害结果已成定局，对行为人主观恶性的考量就显得至关重要，应受谴责性降低理论揭示了被害人过错对犯罪人主观恶性的影响。[14]
　　在互动理论学说中，“分担责任说”的可行性与实际意义并不大，相反的，“应受谴责性降低说”则更能够阐释被害人过错案件中，犯罪人刑事责任与被害人过错此消彼长的关系。“应受谴责性降低说”准确地反映出被害人过错影响刑事责任的原理。
　　四、我国对刑事被害人过错的法律规制现状及完善
　　目前，我国现行刑法并未对刑事被害人过错做出明确的有关规定，只零散的体现在总则的部分条款或分则的一些罪名当中。刑法总则将被害人过错作为影响犯罪人量刑的一个酌定情节。刑法分则中，特别是在互动性比较明显的暴力犯罪如故意杀人罪、故意伤害罪、过失杀人罪、过失伤害罪、交通肇事罪、强奸罪、绑架罪等等恶性极强的暴力犯罪中都有体现。但不难看出，我国刑事立法对于刑事被害人过错无明确表述或零星规定，尤其在分则中，仅仅将刑事被害人过错列为酌定量刑情节加以运用，缺乏对其系统性、明确性的阐释和类化处理，忽视了被害人在整个刑事案件中所处的特殊地位。同时立法将刑事被害人过错作为了酌定量刑情节，而我国法律又赋予了法官极大的自由裁量权，这就使得在司法实践中，基层法院与中级法院之间、中级法院与高级法院之间、各基层法院之间、各中级法院之间、各高级法院之间存在各自的裁量标准，造成案情相似却审判结果却大相径庭的情况，使得被害人过错作为酌定量刑情节在刑事审判中使用大打折扣。
　　完善刑事被害人过错应从以下几方面入手：
　　（一）认定标准
　　笔者认为，作为影响量刑定刑的重要因素，确定是否为被害人过错的标准是最重要的，只有标准达到统一，才能够对其加以更熟练的运用。学术界与司法实务对被害人过错的界定，虽然存在着一定的分歧，但是有着基本的共同点，都认可被害人行为与犯罪案件产生之间的关联性。[15]
　　首先，被害人的过错行为必须达到足以导致犯罪人实施犯罪行为的标准。从定义可以看出，被害人过错在整个刑事案件中的作用是刺激、激化犯罪人实施犯罪行为或因其过错使得犯罪结果扩大化。所以应就刑事被害人过错建立统一的确定标准，这样既可以在判断时对此类案件加以框架，又可以在司法实践中，将法官的自由裁量权加以限制，真正做到量刑与被害人过错之间产生最直接的联系。
　　其次，确定被害人过错的严重程度。可以结合被害人过错在司法实践中的表现将其分为三种形式:其一是违背公序良俗或道德规范的行为，被害人先行实施的该行为激发了被告人的犯意并实施了犯罪；其二是一般违法的行为，被害人先行的一般违法行为首先侵害了被告人的合法权益，被告人为维护自己合法权益而对被害人实施犯罪；其三是被害人本身实施的犯罪行为。[16]
　　（二）立法模式
　　从国外对刑事被害人过错的立法中，我们可以找到许多益于我国刑事被害人过错制度构建的启示。
　　第一，在刑法总则中，将刑事被害人过错列为一种刑法原则。可在刑法第4条后加入：由于被害人的违反法律法规、违反道德规范、违反公序良俗的，在情感上对犯罪人做出了刺激、挑衅、侮辱人格等行为，被害人应承担其过错责任。这样，可以做到在总则中，有明确的原则性、指导性的规范。 　　第二，在刑法分则中，特定具体罪名加入因被害人过错而构成的酌定情节，并且在刑期上加以体现，并根据被害人过错行为的性质、过错的程度和作用大小划分不同量刑档次并将其法定化，从而避免司法实践中适用被害人过错量刑情节的随意性，完善我国被害人过错制度的立法。[17]这样一来，总则和分则就构成了前后呼应，完整的刑事被害人过错制度体系。
　　（三）司法实践
　　对于我国刑事司法实践，长期是“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，并追求客观真实反映。所以在刑事被害人过错制度上，更应如此。
　　第一，发布指导性案例。被害人过错在审判实践中常见多发、用语模糊、认识迥异，迫切需要最高人民法院发布相关的指导性案例。刑事审判参考已经公布了一些涉及被害人过错的案例，但主要针对的是认定标准和死刑适用的问题。笔者建议，以后发布案例可以更多地涉及争议情形的认定，例如，刑法意义上被害人过错、互殴中被害人过错等；判决书的撰写，包括被害人过错证据的采信、被害人过错认定的说理；对裁判影响的精确化，包括被害人过错的从宽幅度、对附带民事诉讼的影响等。[18]
　　第二，按照《刑事诉讼法》第43条规定，公、检、法机关在收集证据时，不仅要收集犯罪嫌疑人、被告人有罪，罪重的证据，同时也要收集其无罪、罪轻的证据，但是由于现阶段我国刑法对刑事被害人过错无相关规定，所以是否包括关于被害人有过错的证据就变得值得讨论。笔者认为，刑法在做出修改的同时，刑事诉讼法的修改和实施办法也应同步进行。公、检机关在收集犯罪嫌疑人、被告人相关证据的同时，也应注重对刑事被害人过错证据的收集。这样，两方证据才能真正组成案件的全部证据体系，在维护国家、公众利益和刑事被害人合法权益的同时兼顾犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
　　五、结束语
　　研究的目的在于应用，我们探讨被害人过错在刑法学中的意义就是在于在实践中的正确认定，不是法律要对被害人进行责难，而是准确评价犯罪人的刑事责任，以维护司法公正，实现罪责刑相适应。对被害人过错进行合理的界定是研究其对量刑影响的前提和基础，在人权保障受到高度重视的现代社会，每一个人的权利都应受到应有的尊重，每一个人的权利都应该有相应的法律予以保护。
　　参考文献：
　　[1][15]徐福生:《刑事政策学》中国民主法治出版社2006年版,第432页
　　[2]马燕:《犯罪预防中的被害人过错制度》法律在线北京师范大学法学院100875第30页
　　[3][4]夏莹:《论犯罪被害人的过错》十堰职业技术学院学报2010年第23卷第5期第49页
　　[5]崔建华:《论犯罪被害过错制度的构建》,法律适用2007年第9期总第258期,第38页
　　[6]崔建华:《论犯罪被害过错制度的构建》,法律适用2007年第9期总第258期,第38页
　　[7]谢祎青:《刑事被害人过错初论》华东政法大学专业学位硕士学位论文2010年10月第21页
　　[8]赵焕春:《刑事被害人过错制度研究》中国政法大学硕士学位论文2010年3月第14页
　　[9]黄奉文:《论刑事被害人过错对量刑的影响》湘潭大学硕士学位论文2010年5月8日第12页
　　[10]陈开欢:《被害人过错及其刑法意义探究》法制与社会,2010年5月(下)法学研究第14页
　　[11]黄奉文:《论刑事被害人过错对量刑的影响》湘潭大学硕士学位论文2010年5月8日第13页
　　[12]Martin Wasik.:Crime Seriousness and the Offender-Victim Relationship in Sentencing[A].In Andrew Ashworth and MartinWasik(ed.),Fundamentals of Sentencing Theory[C].Oxford:Clarendon Press,1998.转引自陈旭文.西方国家被害人过错的刑法意义[J].江南大学学报人文社科版,2004:1.
　　[13]Martin Wasik.:Crime Seriousness and the Offender-Victim Relationship in Sentencing[A].In Andrew Ashworth and MartinWasik(ed.),Fundamentals of Sentencing Theory[C].Oxford:Clarendon Press,1998.转引自陈旭文.西方国家被害人过错的刑法意义[J].江南大学学报人文社科版,2004:1.
　　[14]黄奉文:《论刑事被害人过错对量刑的影响》湘潭大学硕士学位论文2010年5月8日第15页
　　[16]魏娜:《刑事被害人过错研究》西南政法大学硕士学位毕业论文2009年4月第17页
　　[17]夏莹:《论犯罪被害人的过错》载于《十堰职业技术学院学报》2010年10月第23卷第5期第50页
　　[18]罗灿:《刑法三元结构模式下被害人过错的认定与适用—以遣返人身权利命案为视角》载于《中国刑事法杂志》2011年2月20日2011年02期第22页
　　作者简介：
　　田润苏，现就读于杭州电子科技大学人文与法学院法学专业。
　　陈伟华，杭州电子科技大学人文与法学院教师。