对于拆迁纠纷涉诉信访案件的审查和化解的几点意见

1、对于拆迁合法有效性审查的问题。　　
    2008年之前，拆迁的主要法律依据只有2001年国务院颁布的《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称为《拆迁条例》），作为国务院的行政法规，并无权对公民私人房屋的征收进行规定，明显违反了《宪法》、《立法法》和《物权法》等的规定。因此，2008年修改的《城市房地产管理法》在总则中增加了一条规定：“为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；
征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定。”　　

1993年最高人民法院在给江苏省高院（1993）法民字第9号《关于适用城市房屋拆迁管理条例＞第十四条有关问题的复函》中明确将房屋拆迁补偿安置纠纷的性质界定为民事案件，各地法院参照此复函精神审理了大量的拆迁纠纷案件。但是，1996年最高人民法院法复（1996)12号《关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》废止了上述第9号复函，拆迁人与被拆迁人因房屋补偿、安置等问题发生争议，或者双方当事人达成协议后，一方或者双方当事人反悔，未经行政机关裁决，仅就房屋补偿、安置等问题，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当作为民事案件受理；
而公民、法人或其他组织对人民政府或者城市房屋主管行政机关依职权作出的有关房屋拆迁、补偿、安置等问题的裁决不服，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当作为行政案件受理。据此，各地法院对房屋拆迁纠纷的审理，大多采取下述两分法，第一，拆迁人与被拆迁人达成拆迁补偿安置协议之后，被拆迁人或房屋承租人在搬迁期限内拒绝搬迁或反悔的，拆迁人因此起诉的，作为民事案件审理；
第二，拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人及房屋承租人不能达成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门或人民政府裁决，当事人不服裁决向法院起诉的，作为行政案件处理。因此出现虽然同是拆迁案件，但由于是否达成拆迁补偿安置协议，以及是否经过行政裁决的不同，可能作为不同种诉讼来对待的现象。民事诉讼和行政诉讼的审理方式、判决种类不同，所得到的判决也可能是完全不同的，实践中也出现同类案件在不同法院的受理及审理情况不同。特别是对行政裁决提起的行政诉讼，由于我国行政附带民事诉讼制度的不完善，法院仅能对行政行为进行合法性审查，对民事纠纷不能作出判决，行政诉讼即便撤销或者确认行政裁决违法，拆迁补偿安置纠纷并没有得到完全解决。　　

国务院在　2011年1月21日　已经出台了新的《国有土地上房屋征收与补偿条例》，但法不溯及既往，还是要根据拆迁当时的法律，审查拆迁安置补偿合同的合法性和合理性。对于经审查认为根据判决当时的情况，存在程序或者合理性问题的，尽量用调解的方式化解矛盾。（介绍上海市拆迁纠纷涉诉信访案件的化解方法）　　

2、对于拆迁补偿纠纷案件处理中已经裁决先于执行的或补偿费过低、营业用房和住房使用性质不清等案件，不宜轻易启动再审程序，尽可能与党委政府部门沟通，以调解或和解的方法解决纠纷。　　

3、切实保护被拆迁人的合法权利。被拆迁人依法享有的货币补偿或者房屋安置的权利具有物权属性，在产生权利冲突时，应当认定被拆迁人权利优先于购房人、施工人和抵押权人。　　

（三）对于劳动争议纠纷案件审查和化解的几点意见　　

1、关于企业改制涉及的劳动争议案件的受理问题。　　

我院《关于关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》的司法解释，对案件的受理问题进行了较为明确的规定，但相当一部分法院，并未准确适用该司法解释。根据该解释，准确区分企业改制中因企业资产变化而引发的民事纠纷与因政府行政性调整、划转国有企业资产而引发的纠纷之间的差别，是人民法院适用司法解释时首先应注意的问题。司法解释第一条规定：“人民法院受理以下平等民事主体间在企业产权制度改造中发生的民事纠纷案件：（一）企业公司制改造中发生的民事纠纷；
（二）企业股份合作制改造中发生的民事纠纷；
（三）企业分立中发生的民事纠纷；
（四）债权转股权纠纷；
（五）国有小型企业出售合同纠纷；
（六）企业兼并合同纠纷；
（七）与企业改制相关的其他民事纠纷。”从中我们可以看出，与企业改制相关的民事纠纷案件是指平等民事主体间在企业产权制度改造过程中发生的民事纠纷案件。它是由两个构成要件组成，即一是纠纷发生在平等民事主体之间；
二是纠纷发生在企业产权制度改造过程中，或者纠纷的发生与企业改制后果密切相关。两个要件须同时具备，才能构成与企业改制相关的民事纠纷案件。企业改制形式多样，反映在人民法院受理案件上，必然以多种案由出现。但论其案件类型，均属于与企业改制相关的民事纠纷案件。

因为政府主管部门对企业国有资产进行行政性调整、划转，属于政府实施的行政行为，故因政府主管部门实施的行政行为而引起的纠纷，不属于民事纠纷。被调整、划转资产的国有企业如不服政府主管部门对其资产的处置，可以通过政府主管部门协调解决，也可以通过行政诉讼解决。因此，司法解释第三条规定，当事人以民事纠纷诉至人民法院的，人民法院不予受理。此类不予受理的案件主要反映在集体企业的改制上，法院不予受理引发了大量的集体访案件，因此，对于已经裁定不予受理的涉诉信访案件，还是要依靠党委政府化解矛盾，对于未受理的案件，要慎重受理，以免引发新的涉诉信访案件。　2010年9月13日　最高人民法院又公布并实施了《最高人民法院审理劳动争议争议案件若干问题的解释》（三），其中第二条明确规定：因企业自主进行改制引发的争议，人民法院应当受理。　　

2、对于超过申请仲裁时间的劳动争议案件的处理。　　

八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；
对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释二》第十三条规定：当事人能够证明在申请仲裁期间内具有下列情形之一的，人民法院应当认定申请仲裁期间中断：（一）向对方当事人主张权利；
（二）向有关部门请求权利救济；
（三）对方当事人同意履行义务。申请仲裁期间中断的，从对方当事人明确拒绝履行义务，或者有关部门作出处理决定或明确表示不予处理时起，申请仲裁期间重新计算。但从目前来访的情况看，很多案件并未严格按照上述规定进行审查处理。造成了很多因对不予受理裁定不服上访的案件。由于劳动争议案件的处理与一个人的生存的基础和水平有极大的关系，此类案件不予受理并不表示不属于涉诉信访案件，应当严格依照法律的规定审查处理这些案件，或者在立案审查时即进行诉讼外的调解，争取将案件以调解的方式解决纠纷。    　　

3、农民工追溯社会保险金的问题。　　

对于进城务工农民工，根据《中华人民法国农村土地承包法》第二十六条规定：“承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。”“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。” 　　

  对于农民工是否适用劳动法，是一个逐步进步的过程。劳动部1995年8月《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第四条规定：公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。　2003年3月20日　劳动和社会保障部办公厅（劳社厅函[2003]180号）答复最高人民法院民事审判第一庭《关于农民工适用劳动法律有关问题的复函》：凡与用人单位建立劳动关系的农民工（包括农民轮换工），应当适用《劳动法》。发生工伤事故的，应适用《企业职工工伤保险试行办法》（劳部发[1996]266号）。肇始于20世纪80年代、兴盛于90年代的农民工现象是我国从传统农业社会向工业社会转型所出现的特殊历史现象。农民离开田地、离开农村来到城镇打工成为“农民工”，由于我国现行法律缺乏对农民工法律主体地位的确认，使得农民工在劳资关系、社会保障方面的权益得不到应有的保护，产生了一系列的社会问题。农民工具有身份上的两重性。作为农民中的一个阶层，农民工拥有农民身份，通常还有土地或其他生产资料，同时从事第二、三产业以谋生存，他们与没有任何土地或其他生产资料的城镇劳动者毕竟有所区别，因为城镇劳动者的工资收人是他们维持生活的唯一来源，一旦失去工作则难以维持生存。因此，城镇劳动者需要养老保险、失业保险、住房公积金等等。但是对于农民工而言，他们失去了工作之后依然可以用土地维持自己的基本生存，而且在集体土地上可以建自己的住房，对于进人城市，他们基本是 “可进可退”，不像城镇劳动者除了工作之外别无出路和生存机会。这也造成了实践中用人单位为农民工缴纳社会保险时，许多农民工并不愿意。他们认为自己总有一天会返回农村，以后的养老也可依靠子女，缴纳养老保险等社会保险实际上减少了他们的收人。这种情况也给用人单位带来了很大的困扰。依据《劳动法》第2条和《劳动合同法》第2条有关适用范围和对象的规定中，都没有对农民工是否属于该法规定的“劳动者”范畴作出明确规定。如果按照字面上的理解，《劳动合同法》第2条规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织、国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行，确实也没有将农民工排除在外。而实践中也有一些规范性文件对农民工劳动纠纷的问题作出了专门规定，比如《国务院办公厅转发建设部等部门关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题意见的通知》[国办发 (2004)78号)第]2条规定，施工企业招收农民工，必须依照《劳动法》以及相关规定，与农民工签订劳动合同；
劳动部和社会保障部办公厅《关于农民工适用劳动法律有关问题的复函》（劳社厅函（2003）180号）规定，凡与用人单位建立劳动关系的农民工包括农民轮换工，应当适用《劳动法》，从这些规定、规范性文件上看，农民工应当属于劳　　

动法上的劳动者，享有与城镇职工一样的劳动者的权利，同样适用《劳动合同法》。　　

但是，在社会保险领域，对农民工采取特殊处理的方法，主要是基于其亦工亦农两重身份的考虑，以免在城镇劳动者与农民工拥有土地和生产资料有区别的情况下，却规定两者的法律地位和待遇完全一样，产生新的不平等。故在享受社会保险待遇的范围领域，允许农民工与城镇职工有所差别。农民工可以享受工伤、医疗保险以及失业之后一定的失业补助，对于养老保险、失业保险和住房公积金而言，目前他们是不享受的。我国正在建立农民养老保险制度，不久的将来，农民工同样能够在一定程度上享受养老保险。　　

4、关于用人单位运用劳务派遣合同规避劳动合同关系的问题。　　

举例：原审法院认定从1997年6月至　2000年8月1日　以及从2007年2月至2007年12月，这两个阶段申诉人的用工主体是被申诉人，而对于之间的　2000年8月1日　至2007年2月兴航公司被注销，原审法院则认为因申诉人与兴航公司签订有劳动合同，认定此期间申诉人的用工主体是兴航公司而非被申诉人。承办人认为虽然从形式上讲，从　2000年8月1日　至2007年2月兴航公司被注销期间，申诉人与兴航公司签订有劳动合同，但是从本案查明的事实来看，申诉人徐辉的真正用工主体应当是被申诉人上海航天信息研究所。理由如下：　　

1、申诉人虽与兴航公司签订有劳动合同，但在实际的合同履行中，作为用人单位的主要义务，即支付劳动者工资和为劳动者交纳社会保险费用却均由本案被申诉人上海航天信息研究所履行，申诉人徐辉从1997年6月被聘用到上海航天信息研究所工作以来，工作场所、工作岗位从未发生变化。依此可认定，被申诉人上海航天信息研究所是申诉人徐辉事实上的用工主体。　　

2、从兴航公司与被申诉人上海航天信息研究所的关系看，兴航公司是上海航天信息研究所的关联企业，上海航天信息研究所投资占兴航公司投资总额的90％，上海航天信息研究所的法定代表人柴庆澄也是兴航公司的法定代表人，兴航公司的办公场所也在上海航天信息研究所所内。　　

3、在申诉人徐辉与兴航公司的劳动合同履行期间，申诉人徐辉的工作证均是由被申诉人上海航天信息研究所发放，申诉人的退工单也是由上海航天信息研究所出具，兴航公司存续期间有自己的社保开户，但是申诉人徐辉的社会保险费用却一直是由被申诉人上海航天信息研究所交纳。　　

承办人认为被申诉人上海航天信息研究所为申诉人发有工作证，且在申诉人工作期间一直为其发放工资和缴纳社会保险费用，不能仅凭劳动合同这个形式要件来认定申诉人与兴航公司存在劳动关系，从本案查明的事实应当认定被申诉人上海航天信息研究所是申诉人的实际用工主体，申诉人在该单位已连续工作十年以上，申诉人要求被申诉人签订无固定期限的劳动合同与法有据，应予支持，原审处理不当发函上海高院处理。　　

5、【代签劳动合同的处理】　　

用人单位或他人代替劳动者签订劳动合同，用人单位有充分证据证明代签劳动合同经劳动者本人同意，或者劳动者知道或者应当知道劳动合同由他人代签而未反对的，不宜因代签而否认劳动合同的效力。　　

6、【竞业限制违约金调整的处理】　　

用人单位和劳动者在竞业限制条款中约定的违约金过分高于或者低于实际损失，劳动者或用人单位请求对违约金数额予以调整的，一般应酌情对违约金数额予以适当调整。　　

7、【加班工资计算基数的处理】　　

劳动者加班工资计算基数应掌握为劳动者应得的工资，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴、补贴等货币性收入。用人单位与劳动者明确约定奖金、津贴、补贴等项目不作为加班工资计算基数的，可以认定从其约定，但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。用人单位与劳动者未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资，但折算后正常工作时间工资低于当地最低工资标准或者计件工资的劳动定额明显不合理的除外。　　

8、【非法解除劳动合同的处理】　　

用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。目前的困难在于劳动者往往要求履行劳动合同。　　

9、【发包工程劳动争议的处理】　　

建设施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，一般不予支持，但劳动者可以请求实际施工人和发包人支付劳动报酬。　　

（四）对于土地承包合同涉诉信访案件审查和化解的几点意见。　　

1、严格执行物权法、农村土地承包法以及最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》等法律、司法解释相关规定，加大对违法收回、调整承包地等侵害土地承包经营权纠纷案件的审判力度。统筹协调维护土地承包经营权与促进土地承包经营权流转之间的关系，在充分保障农民土地承包经营各项权益的基础上，促进土地承包经营权有序、规范流转。　　

最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》等法律、司法解释的相关规定，加大对违法收回、调整承包地等侵害土地承包经营权，尤其是侵害农民工土地承包经营权各项权益纠纷案件的审判力度，切实维护农民土地承包经营各项权益。统筹协调维护土地承包经营权与促进土地承包经营权流转之间的关系。促进土地承包经营权流转，重要目标在于增加农民收入、提高农业发展水平和竞争力。要按照既有利于土地承包经营权有序流转和规范流转，也有利于农民土地承包各项合法权益充分保障的原则，切实审理好有关违反法律、国家政策规定，借土地承包经营权流转之名损害农民土地承包经营权的纠纷案件。　　

2、【集体成员资格】　　

对征地补偿费用分配等纠纷中涉及的集体成员资格界定问题，要在现行法律规定框架内，综合考虑当事人生产、生活关系状况、户口登记状况、农村土地对农民的基本生活保障功能等因素予以认定，并以其是否获得其他替代性基本生活保障为实质性要件，慎重、从严认定集体成员资格的丧失，最大限度地保护农民特别是妇女、儿童以及农民工等群体的合法权益。　　

3、【农村房屋买卖】　　

按照法律、行政法规的规定，认定农村集体土地包括宅基地上房屋的买卖合同效力；
法律、行政法规没有明确规定的，应当遵守国家政策。将宅基地上建造的房屋出卖给城镇居民、其他农村集体经济组织成员的，该房屋买卖合同应认定为无效，合同无效的损失应当按照当事人的过错进行分担，避免因比例严重失调导致当事人利益的显失平衡；
将房屋出售给本集体经济组织成员的，应当符合法律、行政法规和国家政策关于宅基地分配、使用条件的规定。　　

（五）对于人身损害赔偿纠纷涉诉信访案件的审查和化解的几点意见　　

1、关于鉴定结论的问题。　　

     很多的涉诉上访案件主要反映了的鉴定结论不公的问题，突出的反映在医疗损害赔偿案件上，2005年全国人大常委会颁布的《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）第3条规定了“人民法院……不得设立鉴定机构”，从而改变了法院“自鉴自审”问题，法院在鉴定适用制度中的“中立性”得到了维护，如果再继续完善专家辅助人制度，将会更有利于法官对鉴定结论的审查，最高人民法院于2007年颁布了《技术咨询、技术审核工作管理规定》。该《规定》第2条第2款、第11条、第23条分别规定：“司法辅助工作部门应审判、执行部门的要求，对送审案件中的鉴定文书、检验报告、勘验检查笔录、医疗资料、会计资料等技术性证据材料进行审查，提出审核意见……。”“技术审核主要解决具体案件中的鉴定方法、程序、结论、因果关系等问题，适用于以下情形：（一）当事人提出重新鉴定申请，法官需要明确是否有必要再次启动鉴定程序及启动何种程序的；
（二）多个鉴定结论不同或有矛盾，法官需要明确如何从科学角度取舍或采信鉴定结论的；
（三）需要明确鉴定结论对送审事项在科学上的证明意义的；
（四）其它需要技术审核的。”“审核意见书仅供法官、合议庭或审判委员会参考，不作为定案的依据，不对外公开。”此项规定确立了鉴定结论审查的新模式，该模式遭到了学界的批评。在司法的实际审判中，基本上采信了专家的鉴定的模式，但当事人认为，医学鉴定委员会大部分人员与医疗机构有千丝万缕的关系，鉴定的结论难以使当事人信服，因此，在当事人意思自治的原则下，异地鉴定不失为一种更为理性的鉴定方式。可在完善民事、行政诉讼证据制度所建立的专家辅助人制度的基础上，对于技术性较强的专业性案件引入专家陪审员直接参与审判作为鉴定结论审查模式的补充形式，通过庭审程序来确认鉴定结论的证据能力和证明力，构建具有中国特色的鉴定人、专家辅助人与专家陪审员“三位一体”的协助法官审查鉴定结论的模式。这种模式既符合现代审判模式的发展方向，也与我国司法鉴定制度的改革目标基本一致；
同时，也为司法鉴定制度改革完成后推进诉讼制度、证据制度的改革奠定基础。日前，我院民事诉讼法修改小组，就专家鉴定结论提出的修改意见为：鉴定意见。　　

各高级人民法院应结合司法鉴定工作中存在的问题，主动做好与当地省级司法行政管理部门的联系沟通工作，及时反映问题并提出解决问题的意见和建议。在委托鉴定前应对鉴定费用进行评估，在委托鉴定时，应提出明确的鉴定事项、目的和完成鉴定的时间要求并适时催办。发现鉴定程序和结论存在明显错误的，应督促鉴定机构和鉴定人进行复核修正并作出补充鉴定，经其复核仍未修正错误的，该鉴定结论不能作为认定案件事实的证据使用。　　

2、关于工伤保险赔偿与民事损害赔偿的相互关系
　　工伤保险与民事损害赔偿的关系，在审判实践中长期存在争论。从性质上看，工伤保险属于社会保险范畴，与私权救济性质的民事损害赔偿存在根本的差别。但是，由于工伤保险赔付是基于工伤事故的发生或者劳动者罹患职业病，与劳动安全事故或者劳动保护瑕疵等原因有关，因此，工伤事故在民法上被评价为民事侵权（例如雇主提供的机器爆炸）。这就产生了工伤保险赔偿与民事损害赔偿的竞合问题。对此问题的处理世界各国有四种模式：第一，工伤保险取代民事损害赔偿；
第二，受害人可以同时获得工伤保险待遇和民事损害赔偿，但劳动者个人需交纳高额保险费；
第三，受害人可以选择获得工伤保险待遇或者民事损害赔偿；
第四，民事损害赔偿与工伤保险待遇实行差额互补。鉴于工伤保险实行社会统筹和用人单位无过错责任，有利于受害人及时获得充分救济；
有利于企业摆脱高额赔付造成的困境，避免因行业风险过大导致竞争不利；
还有利于劳资关系和谐，避免劳资冲突和纠纷，因此，我们赞成用人单位通过缴纳工伤保险费的方式承担责任。这对用人单位和劳动者双方都有利。但如果劳动者遭受工伤，是由于第三人的侵权行为造成，第三人不能免除民事赔偿责任。实践中，应当遵循的是侵权人先行承担民事责任，工伤保险承担补充赔偿责任。第三人侵权給劳动者造成损害的，基于侵权过错责任原则，第三人应予赔偿，但同时，由于劳动者与用人单位存在事先的劳动合同关系，被确认工伤后，还可享有工伤保险待遇，也就是说，第三人侵权致工伤的劳动者可以获得民事侵权赔偿和工伤待遇赔偿双重救济。根据我国现行法律法规的规定，并不适用择一赔偿模式，但亦未明确有双重赔偿的规定，而大多规定在获得民事赔偿后，工伤待遇不重复计赔，这也是符合我国经济现状和社会实际情况的，如果允许双份赔偿，既加重了企业的负担，可能损害企业为社会服务的积极性，也与设立工伤保险法律制度之分摊风险的目的、宗旨不相符。同时可能造成不同工伤劳动者之间的利益不平衡。第三人侵权承担责任，工伤保险补充责任。