加强建设工程施工合同管理有效防范工程承包法律风险
时间：2023-04-24 08:20:06 来源：柠檬阅读网 本文已影响 人 
陈 雁
广东笃晟律师事务所，广东 惠州 516001
工程合同关系着合同双方的利益、权益，合同明确了双方在工程中的责任、义务等，并对双方进行法律约束。而在承担法律责任外，也是对双方的一种保护，有效、合理的合同能够规避大多数的合同纠纷，保障工程的顺利建设。
加强合同管理，防范工程承包法律风险，首先应当能够辨识合同中隐藏的风险，了解、掌握合同中隐藏风险的类型及引起这类风险的根本原因。而后通过针对性的措施进行处理，实现风险防范。建筑工程中的合同风险，一般分为三种类型，即经济、工程、管理风险。
（一）工程风险
建筑工程中，工程风险由四个因素引起：第一，若是业主无法完整提供工程环境、地质的资料，将会使建设难度增长，建设工期延长，同时给工程承包人造成额外的经济损耗；
第二，自然因素导致工期被延误，例如雷暴雨、大雪、大风等恶劣气候下，工程无法施工，工期被迫延长，造成额外经济损耗；
第三，工程设计图中存在的风险，工程设计图涵盖的内容较多，单凭检查无法排除全部风险，大多之后在施工中才会逐渐暴露，部分施工被修改、部分施工须返工等，造成人力、物力浪费，并且延长了工程建设工期；
第四，工程建设中，甲、乙双方围绕工程建设出现争议也是常见的事，例如施工技术分歧等，另外，施工材料、施工前准备、施工设备检查等未及时做到位，也会产生工程风险［1］。
（二）管理风险
建筑市场随着时代的发展竞争越发激烈，大多情况下时间便代表着经济效益，在这种分秒必争的环境中，工程承包人还未全面掌握招标文件中关键信息以及报价测算，便匆匆参与招投标活动，导致承包人没有根据自身的实际实力承接项目，若是中标很大概率将会面临经济风险。在合同签订环节中，也存有相应的问题，市场经济性质决定工程业主占据绝对的主导地位，若是在合同签订环节中，承包人不擅长洽谈或者没有商谈经验，未注意到合同中的文字游戏，便会使承包人在项目的一开始陷入不利之地。另外，由于工程承包人合同的管理组织没有健全的管理体系，便无法在合同分析、执行等方面展开有效监督管理。合同执行也未明确划分双方责任、义务等，导致合同执行处处受挫。部分的承包团队中还存在有管理水平低、项目负责人能力差、分包商选择不当等问题，都会给承包人造成经济损失［2］。
（三）经济风险
在市场利率浮动方面，政府会制定相关政策、文件，对利率浮动进行限制。而政府所下发的文件、政策会对工程建设所应用的材料产生影响。部分的合同检定采用固定式价格，未将市场材料价格波动因素考虑进去，这使得承包人担负着建筑材料市场价格浮动带来的经济风险。工程被迫停止这类事件在近些年频频发生，主要因素在于工程业主资金不足，未在约定时间内支付工程款项，导致工程建设因资金匮乏而中断，工程建设进度被影响。在工程量清单方面，承包人若没有全面分析工程量清单，及时提出清单中的问题、疏漏，也同样会面临经济风险［3］。
建筑工程合同管理可分为三个部分，即招投标管理、合同签订管理、合同执行管理，每个阶段内容不同，应用的管理措施也不同。
（一）招投标管理
招投标是现阶段建筑工程的一个关键环节，合同拟定的支撑数据大都来自于此，在此环节中合同的作用是补充、明确招标文件中的部分责任说明。故而在招投标活动中，应当充分掌握招标文件中的信息，首先判断招标文件的合法性。其次是收集、整理、分析工程量清单、工程建设环境等数据。再次结合市场现状，避免发包方在市场的主导地位过度推卸责任。最后，考量自身实力，决定是否参与招投标，在投标文件中对招标文件的实质性条款作出响应［4］。
（二）合同签订
合同签订环节中，承包人应当细致查看合同中各项条款，根据工程实况，分析合同风险，并实施针对性措施，保证合同签订的公平性。合同签订环节，应有专业合同管理人员负责，审查合同条款的严谨性、规范性等，根据招标信息逐条分析合同条款，修改责任不明确的条款，避免存在单方面约束条款，造成后续的合同责任纠纷。另外，谈判技巧对合同签订也有着较大的影响，参与合同谈判的人员需要有足够的经验，在合同条款商议中保持双方的责任、义务平衡，对于过于苛刻的条款进行反驳、纠正，尽可能规避承包风险［5］。
（三）合同执行
合同执行便是将合同条款一一实现。例如工程建设准备、竣工、工程验收等一系列内容，其中存在有大量风险。故而在合同实施中，应当根据工程实况，构建适用的管理制度，并做好交底工作，让项目管理相关人员也明晰合同条款。严格按照规定履行职责，对于地质、材料供应、施工重建等风险，积极落实针对性措施，避免风险造成过多损失。另外加强工程签订工作，树立优秀的风险、合同意识，保障合同的顺利执行。
（一）构建合同管理机制
合同是建筑工程项目、风险管理展开的依据。工程承包人应当有充足的风险意识，结合工程中遇到的风险，整理风险类型，并对引起风险的因素、风险造成影响程度、影响范围等进行探究。并且根据风险处理经验，在招投标活动及合同签订中，严谨分析各项合同条款，对风险进行切实管控。承包人应当建设完善合同管理机制，将合同管理贯彻生产全过程。明确相关管理职员的责任，从工程各环节展开合同管理，确保工作能够按预期推进［6］。
（二）加强施工合同管理
严谨审查招标文件，以招标文件为基础展开后续工作。招标文件中的条款都应受到重视，它明确了双方责任与义务。制定投标文件，以文件为根据参与投标，避免由于工程建设所需实力与自身相差过大，而无法执行合同。工程合同对工程双方都有法律约束作用，保障双方应有的权利，因此承包人不可一味地接受发包方所提出的各项无理条款，对自身产生经济压力、施工压力。并且对于合同中责任、义务不公平的条款，应当进行交涉，合理规避风险。
（三）做好交底工作
合同签订后，承包方合同管理人员应当与技术人员进行交底，明确合同中的各项技术相关条款。交底工作也是合同管理人员对于合同内容的一次再分析，对合同内容进行巩固，通过整理合同条款，在工程建设中能够时刻谨记应完成的合同责任，避免合同风险出现，造成经济损失。
（四）加强工程组织管理
建筑工程中大量占用资金的是材料，其次便是人力。建筑材料市场的价格浮动以及人力资源行情的变化，都直接关系着工程的投入成本。故而，市场行情动态成为管控合同风险的主要内容。在招投标环节中，承包人应当实时掌握材料市场变化，并根据变化规律进行报价，同时在购置材料时也应根据变化规律进行，尽可能减少材料市场价格浮动对自身带来的影响。并且对于大型工程来讲，其中存在的风险也较大，需承包者有着优秀的队伍，能够将风险应对措施确切落实，例如资金、技术、设备等方面，确保工程承包的经济效益［7］。
（五）借助法律手段
承包人在面对一些难以解决的风险时，可借助法律手段维护自身的正当权益。若出现合同纠纷、合同问题，以双方协商处理为主要解决方式。若协商处理无法找到双方矛盾间的平衡点，便须收集相关资料，在有效期内借助法律手段进行处理。工程建设中，部分发包商会以自身的主导地位，过度地压榨承包方，例如对于工程款项拖欠、忽略、不承认等，若是与发包商协商得不到结果，则应在证据充分条件上通过法律途径，维护自身的合法权益。
（六）建设高水平的合同管理人员队伍
建设高水平的合同管理人员队伍，可从这几个方面出发：第一，筛选合同管理人员，合同合理需要较高的专业水平，不但要有充足的专业知识，并且需要有一定的管理经验，熟悉合同管理中会遇到的相关法规；
第二，对现有人员展开培训，并倡导工作人员进行在职学习，在建筑市场快速发展，相关法律、法规等不断完善的背景下，尽可能为在职人员安排再教育的机会，持续提升其职业能力，这对于合同管理工作来讲尤为重要；
第三，选择职业能力较强的工作人员，安排其到相关院校中进行深造，委托培养这方面的高级专业技术人员；
第四，对合同管理人员实行岗位责任制，合同管理需要有严谨性、专业性，合同内容涉及较多领域，只有经过层层考核，取得资格的人员才可参与合同管理工作［8］。
（七）落实合同示范文本制度
落实合同示范文本制度，一方面可帮助承包方了解相关法律规定，促进合同的合法性、严谨性提高，并且还利于合同管理机构增加监督力度，合同执行力得到保障。国家相关部门下发的各类型建筑工程合同示范文本中，对合同双方的责任、义务等有明确说明，同时具备一定的可操作性，可有效避免合同出现疏漏，将合同纠纷扼杀在摇篮中，从而规避合同风险。因此，工程合同尽可能应用合同示范文本，保障合同的文本质量，若是因特别情况需要使用自行拟制的合同，需展开多次核查，避免其中存在问题、疏漏。
（八）构建组织网络
组织网络，即由上而下构建标准的合同管理部门，由专门合同管理人员负责，合同管理走向专业化、正规化，在此驱动力下逐渐蔓延至工程的各个环节、部门。承包方合同管理部门主要工作是：制定合同管理制度，监管所有合同的签订环节、执行环节；
加强其他工作人员合同意识，避免有人员利用合同漏洞进行不当操作；
参与工程合同纠纷的全过程等。合同管理人员的法律专业水平是硬性需求，这决定了管理部门的工作人员结构，以法务人员为核心，业务、管理人员为其次。
（一）落实索赔机制
索赔机制是承包方用以维护自身经济利益的有效方式，并且在我国建筑市场中应用较为广泛，索赔机制贯穿工程建设全过程。因此，工程建设中应当积极落实索赔机制，并管控合同在条例及索赔机制中，关于索赔的衡量标准、索赔依据，围绕这个进一步明确责任所属。关注合同条款中隐性、显性的索赔条件，在遭遇风险时，非自身因素造成的损失，应积极搜集证据，按照索赔机制提出应有的赔偿，控制在风险中的损失。
（二）专业分包
大型工程中，涉及的专业领域内容含量巨大，然而工作人员的实际经验与风险应对能力各不相同，故而项目承包人应当根据自身对风险的处理能力，展开专业分包，组建与自身属性相互弥补的分包队伍，共同承包某工程项目，共同施工、共同承担风险、共同面对建设压力。在选择分包队伍时，不仅要了解对方的工程建设实力，更要关注对方的市场口碑，协调好双方在承包工程中的责任与义务，实施动态监管，避免出现风险事件［9］。
（三）向第三方转移风险
推行工程担保制度是建筑工程合同中的一项保障性条款，通过推行工程担保制度，可有效规避风险。承包人根据相关的法律条令，向发包人索要工程款按时支付的保障函，这可有效避免工程款在约定时间内未到账，进而影响工程施工问题。此外，工程保险可把风险转换为数据，目前广泛应用的保险种类有工程险、责任险等，工程承包方应当全面了解这些保险，对其保护范围、保护力度、保护有效性等方式有明确认知，在出现工程事故时，能够通过保险来降低风险损失。
综上所述，在当前建筑市场中，工程项目承包方须掌握分辨合同风险的知识，并落实建设高水平的合同管理人员队伍、构建组织网络等风险防范措施，做好合同管理，避免合同纠纷，规避法律风险。
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