编辑型“用户创造内容”的合理使用认定

王依劼

（华东政法大学 知识产权学院，上海 200042）

随着互联网的发展，短视频逐渐进入公众视野，多方资本的涌入与商业变现模式的运作进一步促使其成为家喻户晓的社交与娱乐工具。如今，短视频行业增长势头依然迅猛，其背后潜藏的巨大商业价值吸引着越来越多人投身于短视频“创作”之中。然而，行业迅速发展也带来一系列监管问题，著作权侵权即为其中之一。所谓短视频乃是“用户创造内容”的一种表现形式，它泛指以任何形式由用户在网络上发表的文字、图片、音频、视频等内容［1］。从最初的静态文本上传到如今的动态化内容分享［2］,“用户创造内容”已经成为网络虚拟社区中不可或缺的组成部分。它的出现代表了互联网生态的变化，用户逐渐从“单纯的受众”转变为“受众兼内容提供者”［3］。“用户创造内容”分为三种类型，即完全复制型、用户原创型以及用户编辑型［3］,其中值得讨论的是编辑型“用户创造内容”，例如短视频剪辑与制作，音乐作品“重混”创作［4］、网络漫画二次创作［5］等，以上行为均存在对在先作品的使用，且往往未获得著作权人的授权，由此引发著作权侵权纠纷。

司法标准缺位导致纠纷的解决依赖于权利人的容忍或法官自由裁量［5］，导致其合法性始终处于不确定之中。据此，亟需厘清“用户创造内容”使用在先作品的行为是否构成我国著作权法中的合理使用，以促进司法实践的统一。

编辑型“用户创造内容”的特点使得相关著作权纠纷变得复杂，主要体现在两个方面。首先，编辑型“用户创造内容”的潜在创作主体广泛。互联网之去中心化、技术赋权［6］的特点为“用户创造内容”的兴起提供了良好的条件，第三方平台的涌现进一步降低了用户创作和传播内容的门槛，文化产业主体已经无法再垄断创作与传播技术［7］，人人都可能成为内容提供的生产者和提供者［8］。其次，“非专业性”是“用户创造内容”的特点之一［9］，经合组织以此将用户与传统媒体及大型公司相区分，突出其“非职业化”的特点，这意味着相当数量的用户创作目的只是分享信息、表达态度或寻求共鸣。诚然，越来越多的媒体和互联网运营商正在通过内容平台谋取流量和广告收益，而平台、经纪公司为了数据变现也会主动寻求与用户合作，不少用户在这样的发展趋势下逐步转化为职业内容创造者，但职业内容创造者的打造仍以众多的业余内容创造者为基础。例如，抖音平台短视频的产出模式即为“PGC（专业内容生产）+UGC（用户内容生产）”，前者用以满足用户对于优质视频的需求，而后者则用以保证内容的多样性［10］。可见，在用户产出的内容中，非职业化的部分仍然占据着不可忽视的地位。

而商业市场的扩大伴随的是法律风险的增加。编辑型“用户创造内容”在网络环境中的蓬勃发展为第三方平台带来新的商机，也丰富了公众自由表达的渠道，同时激励着文化传播与创新。从著作权人的视角看，“内容创造者”的行为具有受著作权控制的行为之外观，这些行为可能涉及对在先作品的改编和信息网络传播，从而构成著作权侵权；
但站在用户的立场上，上述行为是产出最终内容的必要环节。显然，一概认定编辑型“用户创造内容”构成侵权会扼杀其生命力。

对于编辑型“用户创造内容”而言，著作权法规定的单一授权许可机制实际上已经失灵，著作权法赋予了著作权人广泛的排他性权利，通常情况下对作品的利用必须获得著作权人的授权。从立法历史来看，著作权法的保护范围也呈持续扩张之势，表现为受保护客体不断增加、权利保护范围不断扩大、使用方式不断增多、权利保护期限不断延长等［11］。与此相对，使用者将受到诸多限制，凡是受专有权控制的行为都必须单独取得著作权人的许可。但数字网络技术的出现已经改变了著作权授权许可机制的运作基础。

一直以来，著作权法对专有权利所控制的行为存在两点预设，其一，诸如复制、汇编、展览、信息网络传播等受控制的行为都没有涉及作品内容的改变，改变作品内容同一性的行为必须符合更严格的授权许可要求，例如，创作演绎作品需要就改编行为获得授权，后续使用者利用演绎作品也需要取得原作品著作权人许可；
其二，著作权法仅规制数量有限且范围集中的权利人和使用者，这是由著作权法产生之初的特权性质所决定，同时，受制于过去的客观技术条件，作品与载体是不可分离的，这使得并非人人都有条件轻易获取作品。然而，编辑型“用户创造内容”并不符合以上两点预设。一方面，创作动机的多元化让使用者不再局限于原封不动地利用作品，例如众多恶搞类二次创作视频虽然保留了人物关系和基本故事架构，但都大幅改变了原作品故事情节，以达到讽刺、戏谑等效果；
另一方面，“全民众创”也意味着使用者的范围难以被预见和评估。在此情形下，如果要求用户对每一份将利用的素材追根溯源、对每一种专有权利范围内的行为都获得授权许可，则创作和传播新作品所要承受的交易成本无疑非常高，对于非职业化、弱利益驱动的创作者而言，这是对其积极性的扼杀；
从著作权人的角度看，要密切监控并及时发现互联网中对自己作品的侵权使用行为同样困难重重。综上所述，著作权法传统的单一授权许可模式难以成为编辑型“用户创造内容”提供合法化路径。

用户与著作权人完成授权许可所需的交易成本过高，阻碍了自愿许可协议的达成，市场失灵由此产生［12］；
交易条件缺乏稳定性也使得集体管理制度在“用户创造内容”问题上同样难以发挥作用［13］。诚然，合理使用制度的设计初衷与解决上述问题的目标相契合，这主要体现在两方面。一方面，合理使用制度本身所针对的正是后续作者为创作新作品而利用在先作品的问题［14］。通过将原作品的特定使用方式置于公共领域之内，合理使用制度降低了社会公众利用原作品的成本，从而实现作品资源的有效配置。另一方面，合理使用制度是以利益平衡为目标的制度设计。编辑型“用户创造内容”难以遵循单一授权许可模式的原因之一便是著作权人与利用者之间存在利益失衡。一方面，著作权人的专有权利覆盖面很广，从基础的复制、发行等行为到新兴的信息网络传播行为，从原作品到演绎作品，著作权人通过授权许可能够获得丰厚的经济利益，甚至还可通过技术措施进一步限制他人对其作品的使用；
另一方面，“用户创造内容”的部分成果同样符合著作权法促进社会文化发展的目标，却可能因著作权人对作品的垄断而无法创作，或者负担侵权风险。此时，在符合条件的前提下，借助合理使用条款来调整利益分配具有一定的合理性。

但值得注意的是，我国现行的合理使用制度在规制“用户创造内容”方面存在局限性。在2020年修正的《著作权法》尚未生效期间，法院对编辑型“用户创造内容”的司法裁判主要借助于“适当引用”条款以及《著作权法实施条例》第二十一条。现行《著作权法》生效后，法律依据的选择实际上只有形式上的变化。

而作为一种未经授权即可利用作品的特殊情形，“适当引用”本质上是对复制权的限制性规定［15］150。《安娜女王法》的序言部分即指出，该法案起草的目的是为了解决对作品进行印刷、再版和出版而产生的问题［16］。作为一种利益平衡的制度设计，合理使用制度产生之初也与复制权有着紧密联系。该制度肇始于英国判例法，当时的法官和学者致力于论证“节略”这一行为的合法性，并将被告所复制的数量或范围作为关键考虑因素。概言之，从历史发展来看，合理使用制度围绕复制行为展开。尽管现代著作权法所包含的合理使用行为已经延伸到播放、临摹、摄影等利用方式，我国《著作权法》规定的合理使用类型仍然以“直接使用作品”的行为为主［17］。

据此，“适当引用”条款涵盖的是“未改变作品内容”的行为，而编辑型“用户创造内容”由于可能涉及内容改变而已经超越了该条款所能规制的行为范围。即便将“适当引用”条款做扩大解释，判断“用户创造内容”能否适用该条款仍必须回答一系列问题，其中至少可以明确的是，并非所有编辑型“用户创造内容”都是为了介绍、评论或说明原作品本身，例如一些同人作品借助了原作品的角色撰写前传或后续，往往只是自由表达的需要［18］；
在引用的适当性方面，随着创作形式越发多样，在后作品的创作有时需要涉及原作品的大量元素或核心部分，而这已经超出了通常情况下的引用限度。如果被引用的内容所占比例过大，导致所谓的“引用”就是直接再现被引用作品的文艺美感，则并不符合“适当”的要求［19］。但对于诸如模仿讽刺作品这类特殊情形而言，就不可一概认定不符合“适当”的要求。可见，对编辑型“用户创造内容”而言，“适当引用”条款有其局限性，需要进一步完善我国现行合理使用制度以回应司法实践中的新问题。

现行《著作权法》在这方面做出了一些改变，其在第二十四条第一款完善了一般规定，并在第二款第十三项增加了“法律、行政法规规定的其他情形”，旨在基于“三步检验标准”构建开放的合理使用制度。然而，现行规定在突破立法封闭性方面有所保留，目前符合条件的“其他情形”主要是指《计算机保护条例》第十七条所规定的“反向工程合理使用”［15］293。结合我国著作权法领域的修法经验，无论是《著作权法》还是《著作权法实施条例》，修改的频率都较低，基本上每十年修改一次［20］。在这种情形下，我国的合理使用制度并未完全开放，在编辑型“用户创造内容”的规制问题上尚有力所不及之处。

受到最高人民法院发布的《意见》①参见《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用 推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》，http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2011-12/21/content_37879.htm.之影响，我国司法实践中已经出现了对“转换性使用”规则的直接借鉴，但缺乏上位的立法依据及统一的司法适用标准。为了更周全地规制编辑型“用户创造内容”，在我国引入“转换性使用”规则是必要的。具体而言，由于“适当引用”条款与“转换性使用”规则并不完全契合，可以在现行《著作权法》第二十四条的基础上构建更具独立性的“转换性使用”规则。

（一）“转换性使用”规则溯源

“转换性使用”这一概念最早由学者于1990年提出［21］，随后被Campbell v.Acuff-Rose Music案（以下简称Campbell 案）所认可，根据该案判决，“转换性使用”是指“以不同目的或方式使用作品，增加了新表达、新意义或新信息并由此改变了原作品”的行为①See Campbell v.Acuff-Rose Music,Inc., 510 U.S.569,579(1994).。在此之后，“转换性使用”规则逐渐在美国司法实践中得到普遍适用，甚至对合理使用的判断产生了“压倒性的影响”［22］。相关实证研究表明，截止到2017 年，美国的合理使用判决就接近百分之九十都运用了“转换性使用”判断方法［23］。该规则多被运用于照片、美术作品、文字作品和视听作品的版权纠纷中。典型的“转换性使用”案件以改变原作品表达内容为特征。例如，Campbell案的被告改变了原告音乐作品的词曲表达；
Seltzer v. Green Day 案的被告未经授权在巡演时使用了原告的画作作为其演出时的背景，改变了原告美术作品的色彩、对比度且增加了新元素。但由于缺乏对“转换性”的具体定义，该规则适用范围逐步扩大。Perfect 10 v.Amazon 案以及随后的谷歌图书系列案表明，未改变作品表达内容但改变其使用目的的行为也可能构成“转换性使用”。由此可见，“转换性使用”包含了“内容转换”和“目的转换”两种类型［24］。

该规则的优势在于，它给法官提供了相对细化的分析视角，不会像最初的合理使用“四要素”判断方法那样抽象且模糊。另一方面，“转换性使用”规则还使法官们重新开始重视“使用目的及方式”这一因素，进而改变了过分强调“市场影响”之重要性的司法实践［25］。在法院将“市场影响”作为判断合理使用的关键因素的情况下，未经授权对原作品进行的任何商业利用都会被推定为不构成合理使用。然而，实际上许多在后使用行为都是为了追求经济利益［26］，完全无利益驱动的使用行为是罕见的，过分强调“市场影响”会导致对合理使用的过度限制②See Perfect 10,Inc.v.Amazon.com,Inc,508 F.3d 1146(9th Cir.2007).Brennan,J,dissenting.。相比之下，“转换性使用”规则不再将“非商业性”奉为金科玉律，这更符合“全民众创”的网络生态。若仅因“商业性”就否定编辑型“用户创造内容”构成著作权例外的可能性，则目前许多第三方平台上盛行的“用户创造内容”可能都不具有合法性，在使用在先作品时用户仍然需要承担高昂的授权成本，如此一来，原本符合著作权法鼓励创作目标的“用户创造内容”就无法发挥其价值。

当然，该规则也曾遭受不少质疑。原本被包含于“使用目的与方式”这一要素中的“转换性使用”规则逐渐脱离了其所在的分析框架［27］，不断削弱“受保护作品性质”“作品被使用的数量及实质比例”“对潜在市场和价值的影响”这三个要素在合理使用判断中的重要性，甚至直接决定案件结果［28］，即如果某使用行为被认为是“转换性”的，则自然而然构成合理使用［29］，这使得司法裁判简单粗暴化；
不仅如此，该规则还引发了“转换性使用”与改编权的界限划分问题［30］。针对学界质疑，美国已有学者提出，在被告未经许可使用原告作品的行为能够被归为传统的合理使用情形时，法院无需再强行考虑“转换性使用”规则，而应坚持在传统“四要素”的基础上进行事实分析和法律适用，以此确保合理使用的基本四要素不被歪曲和过度扩张③See Harper&Row,Publishers,Inc.v.Nation Enters, 471 U.S.539,566(1985).。总体来看，美国版权法第107 条四要素综合判断的价值出现了回归的趋势［31］，“转换性使用”规则正在被纳入到更平衡的规则体系中。

（二）“转换性使用”规则的本土化

“转换性使用”规则的发展脉络表明，它并非颠覆合理使用传统规则的全新路径，而是为应对技术冲击所作出的新尝试，它自身的产生与完善都离不开传统的规则土壤。在我国引入“转换性使用”规则也应关注现行《著作权法》所确立的合理使用制度，回归到列举式立法框架之下。

为了避免“转换性使用”规则过度扩张导致专有权利的架空，编辑型“用户创造内容”必须符合现行《著作权法》第二十四条所确立的“三步检验法”。其中，“在下列情况”的用语表明合理使用仅限于该条所列举的法定情形，而两个“不得”即为“三步检验法”的后两步要求。有学者认为，作为一般条款内容的两个“不得”应当适用于法定类型之外的其他特定情形，法定类型本身应被视为已经符合了“三步检验法”［32］。但对我国《著作权法》进行这番解释实际上违背了《伯尔尼公约》对“三步检验法”第一步的要求，换言之，“某些特殊情形”要求例外的范围必须是已知和特别的［33］33，不允许任何具有普遍影响的广泛例外［34］43。因此，两个“不得”的要求应当是对法定列举情形的进一步限定［35］，也是保障原作品权利人与在后使用者之间利益平衡的重点［36］。

具体而言，构成“转换性使用”的编辑型“用户创造内容”不得与作品正常利用相抵触，也不得不合理地损害著作权人的利益。《伯尔尼公约》修订会议记录表明，第二步检验要求在后使用行为不得与著作权人的利益产生经济竞争［34］44。当然，并非一旦涉及到权利人的商业利益就必然影响其作品的正常利用。只有在剥夺权利人之重要或切实的商业利益时才不符合第二步检验的要求，如此才能避免架空著作权例外规定［33］47。接下来的第三步检验同样强调著作权人的利益，但它的独立存在表明，这一步检验所要排除的是即使在规范意义上不影响作品的正常利用却仍不能构成著作权例外的情形［37］685。实际上，任何权利的例外都会不可避免地损害权利人的利益。为了使该规范具有意义，应当将“合理”作为其限定词［37］687，而这意味着进一步的利益平衡。根据世贸组织裁决机构的解释，当例外或限制导致或可能导致著作权人不合理的收入减损时就属于“不合理地损害”［33］59。这实际上是将第二步与第三步检验做了相同解读，且标准更为严格。考虑到“众创”时代作品创作和利用方式的变革，有必要谨慎对待上述解释。著作权法强调以经济利益激励作品创作与传播，第二步检验已经对著作权人的经济利益提供了保障，第三步检验则应侧重于衡量原作品权利人与在后使用者的利益。举例而言，搜索引擎的存在助长了侵权作品的传播，致使著作权人利益受损，但考虑到社会公众因此享受到获取和筛选信息的便利，搜索引擎提供网页快照等服务的行为仍具有合理性［38］。实际上，编辑型“用户创造内容”所引出的既是文化政策问题也是产业政策问题，因此，应当从自由表达、新兴产业发展与在先作品权利人经济激励之平衡的角度去判断编辑型“用户创造内容”是否不合理地损害了著作权人的利益。需指出的是，上述“合理性”判断是一个动态过程，当制度或产业环境发生变化导致利益格局更新之后，第三步检验便可能产生不同的答案。

在具体规则设计上，由于大量的“用户创作”行为都建立在改动、调整或搬运他人作品元素的基础之上，可以将编辑型“用户创造内容”归纳为“改变原作品内容而在使用目的上倾向于与原作重合”的挪用艺术内容和“既改变原作品内容又改变原作品使用目的”的戏仿内容，这也与“转换性规则”所包含的“内容转换”“目的转换”两方面相契合。对于挪用艺术内容和戏仿内容，除了都改变了原作品内容这一点之外，两者的共同点还在于它们作为一种表达方式都充满主观性，以此为特点的编辑型“用户创造内容”往往不再遵循引用的“适当性”标准而是对在先作品进行大篇幅使用，据此，需要增加关于挪用艺术内容和戏仿内容的单独条款，以避免过度扩张“适当引用”条款的适用范围。鉴于现行《著作权法》已经改变了合理使用制度完全封闭式的立法模式，未来可以通过“其他法律、行政法规”对其做出规定。对此，已有学者建议在我国《著作权法》合理使用条款中增加对“滑稽模仿”［39］及“业余作者非营利性创作重混作品”［40］行为的规定。“重混”与编辑型“用户创造内容”“滑稽模仿”与“戏仿”［41］其实具有同义性。结合前文分析，无论是戏仿内容还是挪用艺术内容都不同于一般的评论、介绍或说明，它们以重构语境的方式对某些对象进行讽刺、批判甚至颠覆，可以说讽刺和批判正是编辑型“用户创造内容”所应受到保护的功能和价值。因此，增加“滑稽模仿”款项是可取的，但“营利性”或“商业性”的有无判断并不完全契合“三步检验法”的要求，只有使用行为剥夺了权利人的重大商业利益时才无法通过第二步检验，据此，应将“是否替代在先作品的著作权市场”作为判断标准。

技术进步和网络生态变化激发了“全民众创”的热情，“用户创造内容”也在不断地为社会带来红利。然而，编辑型“用户创造内容”由于其创作特性而在著作权市场中如履薄冰。不论是传统的版权授权模式，还是诸如在先许可协议、知识共享协议等解决手段都存在缺陷，而作为内在调整机制的合理使用制度同样面临着适用障碍。简言之，我国《著作权法》未能给以“改变作品内容”为特征的“用户创造内容”提供明晰的司法判断标准，这无益于相关著作权市场的良性发展。

为了厘清编辑型“用户创造内容”的法律地位，给短视频等互联网内容产业提供明确、统一的司法指引，引入“转换性使用”规则是必要的。在吸收美国司法经验教训的基础上，“转换性使用”规则本土化的合理路径应当是在坚持列举式立法框架、尊重现有规则的基础上新增法定条款。鉴于编辑型“用户创造内容”以改动、调整和搬运他人作品元素为特征，需将编辑型“用户创造内容”类型化，使不同的编辑型“用户创造内容”适用对应的规范。最后，本土化的“转换性使用”规则应通过三步检验，以达到专有权利与公共利益的平衡。

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