论行政许可的设定

    法治是人类文明与发展的基本标志，依法治国、建设社会主义法治国家作为党领导人民治理过肩的基本方略，已被明确载人我国宪法之中。从法治的基本原理上讲，依法治国的核心是依法行政，建设法治国家的关键在于建设法治政府。自20世纪80年代以来，我国先后制定了《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政复议法》四部规范政府共同行为的重要法律，也标志着我国推进依法行政，建设法治政府的序幕已经拉开。而2004年7月1日起实施的《中华人民共和国行政许可法》（以下简称行政许可法）无疑的我们民主与法制建设的一件大事，将对我国政府工作走上依法行政的轨道产生重大而深远的影响。行政许可法的公布实施，对于保护公民、法人和其他组织的合法权益，深化行政审批制度改革，推进行政管理体制改革，从源头上预防和治理腐败，保障和监督行政机关有效实施行政管理都有着重大的意义。由于行政许可的设定是行政许可制度的核心和关键，行政许可作为一项重要的行政权利，直接涉及到公民、法人和其他组织的合法权益，事关政府职能的转变和社会主义市场经济的发展。目前我国行政许可呈现出多、繁、滥、乱的特点，几乎所有的行政部门都在为自己设定许可，而且有的许可主体还发生重叠，在一个事项上有多个行政主体设定许可，以许可争权，以许可扩权、以许可滥权。如果对行政许可的设定理解不透，将直接影响行政许可权的实施。笔者从《行政许可法》和行政法对行政许可设定所要遵循的原则以及法律规定的设定行政许可事项的特点进行论述，目的是使得行政机关在实施许可行政行为时要做到依法许可，其观点有不当之处望批评指正。　　

一、《行政许可法》对设定行政许可的原则规定　　

行政许可是行政主体应行政相对方的申请，通过颁发许可证、执照等形式，依法赋予行政相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的行政行为①。行政许可的设定是国家有权机关根据法定权限和法定程序创设行政许可规范的活动。行政许可的设定是一种创制性的立法行为。　　

由于行政许可是现代国家行政管理的重要手段，在起着积极作用的同时，也存在着消极作用。因此，设定行政许可时应遵循的原则。我国《行政许可法》第11条规定：“设定行政许可，应当遵循经济和社会发展规律，有利于发挥公民、法人和其他组织的积极性、主动性，维护公共利益和社会秩序，促进经济、社会和生态环境协调发展。”此条是对设定行政许可的指导原则的法律规定，准确把握了行政许可的特性，反映了现代国家对于政府通过许可手段介入社会经济事物的基本态度。　　

“权力是一种公共资源” ②。因此，在行使权力时一定要遵循必要的原则，根据此条的规定，《行政许可法》对行政机关在行使行政许可的设定时，明确规定了四条法律原则：　　

1、遵循经济和社会发展规律原则。规律是事物内在关系的本质反映。因此，行政许可的设定与经济和社会的发展程度直接相关，特定领域行政许可的设定始终不能脱离特定的经济发展水平与社会的发展程度。随着经济的发展和科学技术的进步，政府的行政管理领域不断扩大，职能不断增加，作为管理和控制社会重要手段的行政许可得到了更多地运用，从而引起了以立法设定行政许可的必要性。比如：在我国的社会发展早期，政府只需要对酒类销售等少数领域进行许可控制，而在现代社会，随着无线电通信技术的出现和网络技术的运用，需要对网络的设立，广播电视进行许可控制；
在自然资源开发利用方面，由再早的只需要对盐进行特许经营，而随着现代社会物质发展和科学技术的提高，以及资源的减少，出现了对水资源的利用，矿产资源的开发，核工业等方面的许可管理。这些都说明了只有尊重经济和社会发展规律来设定才能收到良好的管理效果，否则必然会造成设定的许可与现实生活的脱节，既增加了行政执法成本浪费国家有限的管理资源，也会使设立的许可如形同虚设，不能真正发挥管理作用，造成制度的无效。这就要求考虑是否设定行政许可，要确定清楚政府与市场、权力与权利、成本与效益的关系。　　

2、有利于发挥公民、法人和其他组织的积极性和主动性原则。行政许可作为一项公权力，它的行使不可避免地会影响公民、法人和其他组织的权利。设定行政许可本身并非目的，而只是为更好地发挥行政管理相对人的创造条件。许可设定合理，会有效地分配社会资源，为所有的社会成员创造一个施展才智的空间，进而提高整个社会的生活质量。如国家对法人登记制度的设立就是有效集中社会的人力、物力资源，増长了人们创造财富的能力。许可不当，将在很大程度上一直人们才智的发挥，打击其从事生产创造的积极性和主动性，形成“万马齐暗”的可悲局面，造成社会资源和人力资源的无端浪费，最终影响整个人类文明的发展与进步。在我国大多数地区长期存在的地方保护主义现象，就是因为地方政府基于本地而违法设置许可的结果，该种许可的设定由于违反了市场竞争的基本原则，不但阻碍了对外地生产者自由贸易意志的实现，同事也抑制了本地生产者提高生产技术，増张竞争能力的积极性，形成了一种双方受损的局面。因此，在立法设定行政许可时，必须考虑如何平衡公共利益的有效实现，与保障社会成员从事生产活动的积极性、主动性之间的关系，使得二者的有机统一。　　

3、维护公共利益和社会秩序原则。生活在社会中的人们，主观上都有一种不受任何约束的愿望，以使自己“充分自由”地安排生产生活。但由于人们注定要在与他人的互惠交往中才能在保证基本生存需要的同时，进一步提高生活质量，维护人性尊严。因此，人们在从事各种活动时，除个人的利益考虑之外，还需要顾及社会公共利益的实现和稳定，这也是各国行政立法之所以要设定行政许可所追求的目的。人们在对有益于自身的生产劳动时，也会伴随着一定的危险，如爆炸物品的生产、储存、运输、销售以及使用，化学物品的生产、运输经营和使用，机动车的驾驶等。这些活动不仅关系到从事该活动的社会成员本人，还直接关系到其他社会成员的生命、财产的安全。一旦失去有效的管理与控制，轻则导致社会秩序的失控，重则造成重大的人身伤亡和财产的损失。基于此，在考虑注意行政许可时，一定要注意保障公共利益和社会秩序目的的实现。　　

4、促进经济、社会和生态环境的协调发展原则。坚持经济、社会和生态环境协调发展是全面建设小康社会的重要目标。在社会的发展中，除了要注意经济内部的协调发展以外，还要注意经济与社会、生态环境的协调发展，三者是相辅相成，相互促进；
只注意经济的发展，不注意社会事业、生态环境的建设，不注意公共卫生体系的建设，不注意社会治安综合治理建设以及社会分配制度的优化，经济也就无法健康快速发展，社会可持续发展的局面就无法形成。因此，设定行政许可时，必须注意评估是否有利于经济、社会和生态环境的协调发展，凡是妨碍三者协调发展的，就不应当设定行政许可，有利于促进三者协调发展的，可以设定行政许可加以解决。　　

二、行政法对设定行政许可的原则规定　　

设定行政许可时必须遵循《行政许可法》第11条规定的法律原则同时，还应当遵循行政法规定的原则：　　

1、行政许可的合法原则。为了防止行政机关滥用权利为本地区、本部门利益而随意设定行政许可，影响政府职能的转变和社会主义市场经济的发展，侵犯公民、法人和其他组织的合法权益。设定行政许可应当遵循合法原则，合法原则是指行政许可的设定范围、权限、条件、标准、程序、法律后果等都必须符合法律的规定，不能同法律相抵触，合法原则要求做到：　　

（1）、依据要合法。设定行政许可必须要符合《行政许可法》中法律规范的要求，也就是说只有法律、行政法规和国务院有普遍约束力的决定（以国务院总理令的形式发布的）可以设定行政许可，地方性法规和地方性规章设定行政许可必须在法律、行政法规规定的条件内来设定。国务院的部门规章以及依法不享有规章制定权的地方人民政府和其他机关制定的规范性文件一律不得设定行政许可，这也是《行政许可法》的最大亮点，彰显了我国依法行政的力度。　　

（2）、权限要合法。《行政许可法》第14条至第17条对各类机关以及法律文件能设定与不能设定行政许可事项作出了明确规定。对《行政许可法》允许设定行政许可事项，法律可以设定任何行政许可，尚未制定法律的，行政法规可以设定许可，必要时国务院可以采取发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性的行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。尚未制定法律和行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；
尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区和直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提交本级人民代表大会及其常委会制定地方性法规。地方性法规和省、自治区和直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或其他组织的资格、资质的行政许可；
不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该象征辛苦作出具体规定。法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；
对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。　　

（3）、形式要合法。行政许可的设定还必须依照法律规定的形式要求作出。《行政许可法》第18条规定：“设定行政许可，应当规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限。”　　

2、适度原则。行政许可的适度原则，要求尊重经济和社会发展规律，充分发挥市场机制，社会机制的作用，调动自然人、法人或者其他组织的主动性、积极性。在行政许可设定时，必须在分析研究政府职能的基础上评判设定行政许可的必要性。行政许可的必要性判断标准有三个：　　

（1）、政府不要“越位”，不该政府管的事，政府一定不要管，交由市场主体、中介机构去管；
　　

（2）、政府不要“缺位”，该政府管的事，政府一定要管；
　　

（3）、政府不要“扰民”，该政府管的是，在保证管好的前提下，手续、程序越简单越好，以方便百姓方便基层。　　

因此，在研究行政许可设定之前应该集中力量探讨政府职能的科学定位，科学划分政府与市场，政府与社会，政府与个人之间的职能范围。　　

3、公开、公平、公正原则。《行政许可法》第5条第1款明确规定：“设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则。”行政公开是公民宪法所赋予知情权在行政中的具体体现，对于容易滋生腐败的行政许可权而言“阳光是最好的防腐剂”，因此，设定行政许可应当增加透明度，保障行政管理相对人的知情权。在设定行政许可领域，行政公开的内容主要表现为：一是拟设定行政许可的法律草案、法规草案、规章草案，起草单位应当采取听证会、讨论会等形式听取意见，并向制定机关说明设定行政许可的必要性，对经济和社会可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况；
二是有关行政许可所有规定都应当公开，未经公布的规定一律不得作为实施行政许可的依据；
三是行政机关应当将法律、法规、规章规定的有关行政许可的事项、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书、示范书文本等在办公场所公示。申请人要求行政机关对公示内容予以说明、解释的，行政机关应当予以说明、解释，提供准确可靠的信息。　　

公平公正原则是现代行政法治的基本原则之一，是指排除可能造成偏见的因素，使之公平地对待相对人或相对人各方，合理行使裁量权的原则③。“公”要求行政机关行使行政权以无偏私为要旨；
“正”要求行政机关行使行政权时对所有人一视同仁，没有偏心④。行政许可设定的公平公正原则是指设定行政许可必须符合自然公正的要求，确认和保护机会平等，具体表现在：一是立法机关在设定行政许可时，应当公正地分配行政主体与行政相对人的权利义务，保持二者的权利义务的平衡；
二是设定行政许可应当赋予行政相对人同等的权利义务；
三是行政主体应当平等对待所以行政相对人，不得歧视，否则应当承担相应的法律责任；
四是公平公正原则除了要求实体上的公平公正之外，也要求程序上公平公正。　　

4、便民原则。便民原则要求设定行政许可应当体现人文关怀，多从方便行政过来相对人权行使的角度考虑问题，减少环节，简化程序，提高行政效率，加强行政机关的服务理念，便民原则有着丰富的内容，笔者这里就不展开论述了。　　

5、责任原则。行政许可设定的责任原则是法治行政的必然要求，法治行政要求行政主体必须对自己的权力行为负责，维护行政权力与责任的统一性，《行政许可法》第71条的规定就是对行政行为责任的明确规定。　　

三、《行政许可法》对设定行政许可事项的规定　　

我国《行政许可法》第12条规定：“下列事项可以设定行政许可：（1）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；
（2）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；
（3）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；
（4）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；
（5）企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；
（6）法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。”此条是法律对关于设定行政许可事项的具体规定，在实践中我们要注意上述六类许可的特点。　　

1、直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予批准事项的许可。这类许可是实践中运用最广泛的行政许可，主要功能是防止危险，保障安全，保护环境，为好秩序。其主要特点是：（1）它是对相对人行使法定权利或从事法律禁止但附条件的活动许可；
（2）一般没有数量限制；
（3）行政机关实施这些行政许可的自由裁量权受到限制；
（4）能否取得许可与申请人自身条件有关；
（5）取得的许可不得转让。　　

2、有限自然资源开发利用，公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利事项的许可。这类许可的功能是合理配置、利用现有资源，防止利用资源中的无序状态。其主要特点是：（1）申请人在获得许可时，通常需要支付一定的费用，以平衡受益人与未受益人之间的利益关系，特别是有关自然资源开发与利用方面的许可，公共资源的配置许可应当收取费用，行政许可事项可以在被许可人和符合的公民、法人或者其他组织之间依法转让、继承；
（2）由于资源的稀缺性，这类许可一般有数量限制；
（3）行政机关实施行政许可一般有自由裁量权；
（3）申请人获得这类许可要承担一定的公益义务；
（4）这类许可与民事合同发生竞合，即行政主体一方面代表国家以自然资源和公共资源所有者的身份向申请人颁发许可，而准许申请人从事利用自然资源和公共资源的活动，另一方面也可以说是以特定的民事主体身份转让民事权利。　　

3、提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉，特殊条件或者特殊技能等资格、资质事项的许可。这类许可的作用主要是提高从业水平或者某种技能，信誉。其主要特点是：（1）这种许可事项限于为公众直接提供服务的特定职业、行业，并直接关系到公共利益；
（2）从事这些职业或行业要具有特殊信誉、特殊条件或者特殊技能，并且需要国家统一规定；
（3）这类资格、资质的授予，通过考试、考核方式确立，并根据考试、考核结果决定是否许可；
（4）资格、资质的许可与申请人的身份相关，不能转让、继承；
（5）行政机关实施这类许可一般没有自由裁量权。　　

4、直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定事项的许可。按照法律的规定这类行政许可概括为核准，主要功能是为了防止危险，保障安全。通常被认为是对物的许可，实质是对物的所有人支配和使用该物的一种许可。如：对电梯进行检测，颁发合格证的行政行为，表面上看是检验电梯是否安全、合格，而实质是允许所有权人使用该电梯。这类许可的特点是：（1）以对物的检验、检测和检疫为依据决定是否许可，行政机关没有自由裁量权；
（2）以既定的技术规范和技术标准为依据，没有数量限制；
（3）这种许可与被许可人有一定的独立性，被鉴定物合格，在其所有权发生转变时，对该物品的许可仍然有效；
（4）这种许可的实质是许可该物的所有权人使用、销售该物品。这里需要注意的是此类许可的范围与第1类许可事项既有区别又有联系，这两类许可的共同点都是准予申请人从事某种活动；
区别是第1类许可事项侧重于特定的活动，并且这种活动不与特定的物联系起来；
而本类的许可事项，虽然最终也是准许申请人从事某种活动，但这种活动是与特定的物联系起来的。　　

5、企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格事项的许可。这类事项的许可通常被称为登记。其主要特点是：（1）未经合法登记取得特定主体资格或者身份就从事相应的经济、社会活动的非法的；
（2）没有数量的限制，凡是符合法定许可条件和许可标准的许可申请都应准予登记；
（3）行政机关实施这类许可没有自由裁量权；
（4）对申请材料一般采取形式审查的方式，通常可以当场作出是否准予登记的决定。在《行政许可法》中，把此类需要确定主体资格的事前登记纳入的到许可的适用范围上来，而把其他的事后登记排除于许可的适用范围之外。如房屋产权登记、车辆登记、抵押登记以及结婚登记等。　　

6、法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。法律作出这样的规定，不仅仅是具有兜底条款的性质，最重要的是具有限制行政许可设定范围的性质。这一规定主要有三个目的：（1）现行法律、行政法规可以设定行政许可的其他事项无法在这里列举穷尽，因而现行法律、行政法规在对其他行政许可事项的规定仍然保留、有效；
（2）以后的法律、行政法规可以根据实际情况在《行政许可法》明确规定的5种列举行政许可事项之外设定其他行政许可事项；
（3）地方性法规、地方性规章、国务院决定都不得设定上述5类行政许可事项之外的行政许可，已经设定的，要予以清理。　　

注 释：　　

①罗豪才主编《行政法学》，北京大学出版社 1996年版，第175页。　　

②孙笑侠《法的现象与观念》，群众出版社1995年版，第144页。　　

③应松年《行政法学新论》，中国方正出版社，1998年版，第512页。　　

④章剑生《论行政公正原则》，载《商法研究》2001年第5期，第86页。