论恢复原状独立性之否定_恢复原状

　　摘要：恢复原状的各项具体功能在民法中可由绝对权请求权、不当得到返还和损害赔偿请求权共同承载，将恢复原状作为一种独立的民事责任承担方式的主张不能成立。民事责任归属于债的范畴，并以强制执行力为根本，区别于绝对权请求权；损害赔偿应成为民事责任体系的惟一方式，相应地，我国未来民法典只能保留恢复原状作为制度机能而不是手段来指导整个民事救济体系。
　　关键词：民事责任；恢复原状；损害赔偿；绝对权请求权
　　中图分类号：DF51
　　文献标识码：A DOI：10.3969／J.issn.1001―2397.2009.04.03
　　
　　一、问题的提出
　　
　　罗马法以降，损害赔偿一直都是侵权行为主要的甚至是惟一的民事责任方式，后来的法国民法继受了罗马法的民事责任体系，亦未改变这一传统。自《德国民法典》颁布以来，长于抽象思维的德国学者引领了民事责任体系复杂化和精细化的运动潮流，将“恢复原状”概念引入民事责任领域，与同时创设的物权请求权概念一起，极大地丰富了民事权利救济的手段，彰显了优遇受害人的立法宗旨。受德国法的影响，此后各国民法都在不同程度上吸纳了“恢复原状(回复原状)”这一术语，尽管这一术语在涵义和用法上不尽一致。“恢复原状”概念的提出，一方面为人们辨清各种权利救济方式的性质，确立独立的绝对权请求权制度提供了有力的帮助，但另一方面却引发了认识和理解上的混乱。关于恢复原状的确切内涵与制度价值，理论界与实务界始终未能达成共识，这直接影响了民事责任体系的科学性。本文认为，我国民法将恢复原状作为民事责任的一种独立形态的合理性值得怀疑，恢复原状的各种具体表现形式所对应的功能在民法中均有相应的制度来承载，单独设立恢复原状民事责任没有必要，相应地，传统民事责任体系也要做出改变。
　　
　　二、恢复原状的固有含义
　　　 (一)各国／地区立法例之比较考察 《德国民法典》第249条第1款“损害赔偿义务人必须恢复假如没有发生引起赔偿义务的情况所会存在的状态”之规定，确立了损害赔偿的原状回复主义(Naturalersatz，Naturalrestitution)。而在恢复原状不能实现完全的救济时，例外地允许金钱赔偿。德国首创性地引入恢复原状制度，主要是考虑到法律所保护的受害人的合法权益应首先是一种“保持或整体利益(Erhaltungs―oder Integritatsinteresse)”，然后才是所谓的“价值或金额利益(Welt―oder Summeninteresse)”。对于受害人而言，财产的整体价值无疑高于财产的金额价值，以恢复原状为原则就是为了维护这种利益优先性。更重要的是，在人格侵害等非财产损害领域，德国人同样坚持了恢复原状的适用。采取原状回复主义的还有我国台湾地区民法。其“民法典”第213条是原状回复主义的原则性规定，第196条和第195条则分别确认了恢复原状可适用于物的损害和名誉损害。需要特别注意的是，在我国台湾地区的民法中，回复原状的适用并不仅限于侵权法，它是统领整个民事责任领域的基本原则。在涉及无效法律行为(第113条)、合同解除(第259条)等法律关系回复原有状态的情形，法律都规定了回复原状的适用，只是回复原状的含义，多指返还财产、返还不当得利、损害赔偿等具体类型而已。
　　与之相对应的是日本民法。《日本民法典》第417条规定：“无特别的意思表示时，损害赔偿额以金钱算定。”第722条规定侵权行为的损害赔偿可准用第417条。这实际上确立了所谓的金钱赔偿主义(Geldersatz，Geldentschadigung)。但在特定情况下，恢复原状仍可作为权利救济的手段。《日本民法典》第723条规定可以判令采取恢复原状的适当处分来代替损害赔偿。另外，日本《不正当竞争防止法》第7条(恢复信用的措施)规定：“对因故意或者过失实施不正当竞争侵害了他人营业上的信用者，裁判所可以根据营业信用被侵害者的请求判令侵害营业信用者采取必要的措施恢复营业上的信用代替损害赔偿，或者同时判决损害赔偿。”这里规定的代替损害赔偿的“适当处分”、“必要的措施”一般是指道歉广告，而道歉广告是一种恢复原状的救济方法。采用相同立法例的还有《阿尔及利亚民法典》(第132条)。
　　总之，在那些使用恢复原状概念的国家，虽然恢复原状被广泛适用于民法各个领域，或直接作为损害赔偿的一种方式，或代指返还财产、恢复名誉等涉及绝对权请求权的具体救济方式，但各国均未将其作为一种独立的民事责任形态单独规定。
　　我国《民法通则》第134条规定：“承担民事责任的方式主要有：(一)停止侵害；(二)排除妨碍；(三)消除危险；(四)返还财产；(五)恢复原状；(六)修理、重作、更换；(七)赔偿损失；(八)支付违约金；(九)消除影响、恢复名誉；(十)赔礼道歉。”第134条作为我国民事责任的一般条款，确立了恢复原状的独立性地位，但对于恢复原状的具体含义则未明言，有待深究。《民法通则》第117条第2款规定：“损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。”按通说，这里的“恢复原状”可以解释为“将毁损的有体物修复如初”。这显然与“修理、重作、更换”方式存在重合之处。《合同法》第9r7条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”这里的“恢复原状”，往往又被解释为“原物的返还”，与“返还财产”方式产生冲突。由此可见，我国民法虽然规定了恢复原状的责任方式，但却未能廓清概念、厘清思路，在法律体系和概念上造成了一定的混乱，这也为将来重构我国民法典中的民事责任体系埋下了隐患。
　　(二)恢复原状的基本类型
　　恢复原状又称为回复原状，现代民法虽然几无例外地采用了这一术语，但在概念体系和制度运作上却没有一以贯之。实际上，各国民法都在不同层面上使用这一概念，并形成了以下几种基本类型：
　　1　将受损坏的有体物修复如初　此界定可谓恢复原状的最初的也是最基本的含义，它强调恢复原状就是对损坏物的技术性修复，使物的表征恢复到损害发生之前的状态，或由加害人(或受托修复人)的修复，或通过实物赔偿，皆无限制。例如，偿还与被毁损书籍同种之书籍，重新装配上破碎门窗玻璃，重建被撞倒之墙壁，将撞损的汽车交付车行修理等。我国《合同法》第223条第2款规定。承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。这里的恢复原状就是在这一意义上使用，国内学界至今仍以此为恢复原状之通说。
　　2　返还财产与不当得利此意义上之恢复原状，与我国《民法通则》第134条规定的“返还财产” 多有交叉，且可适用于不同的法律领域。在侵权法中，加害人无权占有权利人的有体物时，恢复原状就是指原物的返还，从权利的层面表述，则为所有物返还请求权；如果物在被占有期间产生了孳息，恢复原状还包含了原物产生孳息的返还，即所谓的不当得利返还请求权。在合同法中，涉及合同无效、合同解除、合同期满的恢复原状，也包括了返还财产和返还不当得利两种情形。
　　3　消除影响、恢复名誉、赔礼道歉在相当长的历史时期，恢复原状只适用于财产损害领域，但到了现代，由于精神损害赔偿的引入，恢复原状就被扩展到回复当事人的人格利益未受侵害时的状态。《日本民法典》第723条和我国台湾地区“民法典”第195条第1项都规定，名誉被侵害时受害人可以要求“回复名誉之适当处分”，学者将这一规定解释为恢复原状的损害赔偿方式在侵害名誉权领域的表现形式。
　　4　金钱支付　对损坏物的恢复原状，一般都由加害人或其受托修理人进行实际上的修复，但也可由受害人自行修复后再向加害人请求恢复原状之费用，恢复原状费用的支付即为金钱支付方式。此时费用请求权应属恢复原状而非金钱赔偿的范畴，因回复费用之请求权，旨在实现状态之完整，非权益价值上差额之计算之填补，与金钱赔偿为权益价值之填补乃属不同层次，在规范性质上宜认为仍属回复原状之评价范畴，更为妥当。我国台湾地区“民法典”第213条第3款“债权人得请求支付回复原状所必要之费用，以代回复原状”之规定，就表明特定情形下之金钱支付属于恢复原状之替代，与通常所说的金钱赔偿有本质的区别。
　　5　广义上的恢复原状此意义上之恢复原状，是指回复到当事人之间原来的法律关系状态，或者说回复到当事人双方未发生最近的特别结合关系时的状态。这是关于恢复原状最宽泛的定义，它包括上述四种基本类型的具体表现形态。为达致法律事实状态之恢复，允许当事人选择合适的方式，可谓是综合性的法律评价标准。因此，与其说广义上的恢复原状是权利救济的手段，不如说是权利救济的目的或功能。从我国《民法通则》、《合同法》的相关规定来看，我国民法上的恢复原状兼具了广义上之恢复原状与具体形态上之恢复原状的双重含义。
　　
　　三、对恢复原状民事责任独立地位的质疑
　　
　　由上可知，我国《民法通则》将恢复原状作为一种独立的民事责任承担方式来看待。几无疑问。法学上谓某一制度的独立性，主要标准有二：特有的制度功能及独立的调整范围。实则，无论就逻辑解释抑或价值解释而言，恢复原状之独立性均难以令人信服。笔者认为，传统解释论所坚持的恢复原状之制度价值，已被其他的民法制度剥离殆尽，为实现法典逻辑的顺畅和立法的简明，实无继续独立设置恢复原状制度的必要。
　　(一)责任形式的民法取舍
　　消除影响、恢复名誉和赔礼道歉作为恢复原状在人格损害领域的具体表现形式，在民法责任体系中的地位一直备受争议。虽然肯定的观点居多，但反对的声音却始终不绝于耳。有学者认为，这三种非财产责任形式具有不可强制执行的特点，容易导致这些责任流于形式而无法发挥责任的权利救济作用。还有学者认为，赔礼道歉是一种带有浓厚人身性与道德伦理色彩的强制措施，且不说赔礼道歉具有人身性和不可强制性特点，不符合民法责任可诉性的本质；就其存在本身而言，就是对民事责任只涉及财产责任原理的一种历史倒退。若强制一方赔礼道歉，则无异于保护一方的同时而伤害不愿赔礼道歉的另一方的人格权。事实上，赔礼道歉所需承载的伦理意义和社会意义，已经由法庭审判和判决书得到张扬，可将其公开发表以正视听；至于当事人的精神创伤，只能通过一定数额的赔偿加以抚慰，故赔礼道歉无须也不能作为侵权责任形式。在日本，为名誉、信用的恢复在报纸上登载谢罪广告的方法虽然也得到承认，但反对的意见认为，谢罪这一行为是伦理性判断、感情和意思的表露，对谢罪者本人是具有屈辱意味的行动，所以，命令谢罪广告不仅违反日本宪法第19条保障良心自由的规定，而且超出了作为近代社会中可以施加司法强制的事项范围。由此可见，这三种非财产责任形式本身的存在价值就值得怀疑，更勿论是否能够负载起恢复原状的制度功能了。
　　即便按照国内学界的通说，将恢复原状的范围限于对受损坏有体物的修复，从逻辑上看也不是无懈可击的。一般来说，修复损坏物有两种方式：实物赔偿方式与加害人修复方式。实物赔偿方式与金钱赔偿方式并无二异，其存在价值自不待言。加害人修复方式强调加害人通过修理、重作、更换或委托聘请他人修理、重作、更换等形式实现原状回复，本质上是对加害人人身和行为的强制。从民法的发展史来看，社会越进步，文明越发达，民事责任的财产色彩就越浓厚，人身强制和行为强制的观念就越淡薄。在涉及人身伤害或物的毁损的情况下，强制加害人修复无异于“被害人将自己或将自己受毁损的物偏偏交托给致害人(哪怕是仅将自己交托给由致害人延请的医生)，显然既不合乎目的性要求也不在可苛求的范围之内”。况且，责令加害人修复往往与其自身意愿相违背，加害人怠于修复或瑕疵修复自然难以避免，此时若又允许受害人请求损害赔偿，从资源配置和行为激励的角度看是效率低下的选择。如果说人格利益损害涉及人的尊严，法律出于优位性的考虑允许对加害人课加一定限度的行为强制责任还可以理解的话，那么仅仅牵涉到财产利益的物之毁损，则实在没有任何理由再课加行为责任了。因此，在物的损害领域适用财产强制责任才是理性的选择。
　　(二)责任形式的体系安排
　　倘若对恢复原状进行广义上的界定，我们可以发现，分解后的恢复原状的各种具体形态，在民法上都有相应的制度与其一一对应，在民事责任体系中设置独立的恢复原状只能是一种简单粗糙的重复规定。
　　1　恢复原状与损害赔偿　传统理论认为，作为侵权责任方式的恢复原状就是指对损坏物的技术修复，在性质上属于物权的保护方法，而损害赔偿则属于债权的保护方法。但从德国和我国台湾地区的立法例来看，恢复原状被都置于民法典的债编，作为损害赔偿的一种方式，显然不属于物权请求权的范畴。实际上，有体物遭受损坏，物权人可支配的财产价值就相应减少，即受害人受到了损失，如果该有体物被修复如初，物权人的损失就得到填补或部分得到补偿，在此意义上，恢复原状可谓是损害赔偿的一种特别方式而已。事实上。金钱赔偿与出资修理，对于加害人是一回事，两种请求权的结果均使加害人承受不利益。因此，恢复原状与损害赔偿只有形式区别而无实质区别。如果排除强制加害人修复这种非理性的行为责任形式，那么，恢复原状就只剩下实物赔偿的方式，而实物赔偿归属于损害赔偿的范畴，更是无可争议。可见，传统理论上的恢复原状完全可以为损害赔偿所涵盖。
　　2　恢复原状与返还财产、返还不当得利　返还财产，从请求权的角度观察，就是返还财产请求权， 这与德国法系的物的返还请求权同义。物的返还请求权属于物权请求权的一种，是实现“物权支配圆满性恢复”的重要保障。按照日本学者近江幸治的看法，近代民法上的物权请求权已经脱离了“责任”原理，成为纯粹的保障物权圆满对物支配的法律制度，即形成了保障物复原力的制度构成。以此为前提，则物权请求权的内容，必须以返还、排除之行为请求为基本。依大陆法系传统理论，作为民事责任独立形式的恢复原状属于债法的范畴，而返还财产则属于物权的范畴，二者的逻辑对接显得格格不入，因此，返还财产不能作为恢复原状的一种具体形态来对待。其次，恢复原状还常常会涉及不当得利返还。从罗马法开始，针对错误交付的返还，法律从对物的权利(in rem)和对人的权利(in personam)两方面进行思考。对物的权利后来演变成为了物权请求权，对人的权利则通过“无债因请求返还之诉(condictio sine causa)”发展了不当得利返还请求权。自19世纪以来，德国法学家把请求给付之诉变成了一种可普遍适用于不当得利的救济手段。不当得利返还由此成为了一种区别于损害赔偿的独立的民事责任形式，迄今仍为各国民法所沿用。所以，以返还方式实现原状恢复，完全可由物权请求权与不当得利返还请求权来实现，实无必要再进行重复设置。
　　3　恢复原状与消除影响、恢复名誉、赔礼道歉我们姑且不论消除影响、恢复名誉、赔礼道歉这三种救济方式是否应该取缔，即便予以保留，按其性质也不能归属于恢复原状范畴。我国台湾学者曾世雄认为，“回复名誉之适当处分”，性质上不是回复原状而是违法状态之排除，其理由是：第一，非财产上损害即痛苦，赔偿损害即在于使痛苦不再，痛苦一日不在，可为原有状态，也可为应有状态。因此，在非财产上损害，并无回复原有状态和回复应有状态的分别，也就无所谓回复应有状态，与回复原状之旨趣格格不入。第二，非财产上损害即人类感受之痛苦不因嗣后之不再痛苦而自始消灭，这一特性彻底排除回复原状之适用。如果不考虑赔礼道歉这种反文明的救济方式，那么消除影响、恢复名誉就应当被视为人格权的请求权，与本质上为债权请求权的民事责任形式严格区分开来。
　　由此可见，广义的恢复原状的调整范围完全可由损害赔偿、不当得利返还、绝对权请求权(物权请求权、人格权请求权)三项独立的民法制度进行周延性覆盖。把恢复原状纳入民事责任体系实不可取。
　　(三)责任形式的功能配置
　　恢复原状的独立性，以其具有独立之制度功能为前提，亦即使受害人的财产或人格恢复到未受侵害之前的状态。但事实上，任何真正意义上的“恢复原状”在客观上都是绝对不可能实现的。人身伤害造成受害人某个身体器官遭受器质性损毁时，无论医学多么昌明，也无论赔偿再多的金钱，受害人的损毁器官也不可能恢复到与受损前完全相同的状态，这显现出人身利益的不可回复性。再者，即便受害人身体器官并无物理损害，也不意味着受害人没有心理阴影和精神创伤，这些都是无可弥补的损害。对于名誉、信用等人格利益，一旦造成不良社会评价，便再难回复原有的状态。在财产损害领域，恢复原状同样是不可实现的。财产对于权利人之作用有二：满足作用和等价作用。满足作用(sat―isfactionsfunction)以满足权利人为目的，等价作用(Aequivelenffuncfion)以给与经济上与损害相等之价格为目的。现实告诉我们，再完善的权利救济措施也只能实现财产的等价作用。例如，被撞毁的汽车经修复虽然外貌完全恢复旧观，但这种事故车辆在法律往来中会遭遇不被信赖的尴尬，发生商业性减值(与技术性减值相对)。因此，车辆既已毁损，即便修复还原，外观与功能恢复如初，也已非原物。而且，就算加害^赔偿车辆的商业性价值与技术性价值的差额，也不能避免受害人使用车辆目的的落空。在此意义上，恢复原状可以说是苛刻的，并且永远不可实现的制度设计。既然恢复原状的规范功能始终无法真正圆满地实现，那么，从法律逻辑的角度看，设立或保留恢复原状制度的必要性就值得怀疑了。缺少了独立的制度功能，那独立的恢复原状就成了无本之木、无源之水，故我国未来民法典之应有立场，已不言自明。
　　
　　四、民事责任体系的重塑与恢复原状的制度定位
　　
　　(一)以损害赔偿为核心构筑现代民事责任体系
　　按照通说，民事责任本质上是二种债务，“其所谓责任实为一定义务之违反后的效力或延伸的义务，亦称为第二次义务。”在现代社会，作为权利救济手段的民事责任的最后依归是债，民事责任是债务的一种特殊存在形式。这种特殊性，集中表现在民事责任的强制执行性上。作为普通债务的第一次义务，意味着债权人可以要求债务人为一定的行为或不行为；而作为特殊债务的第二次义务，即民事责任，意味着债务人不履行第一次义务时，债权人可以向法院请求强制执行或承担财产责任。因此，民事责任必须是可以强制执行的，而且，更为重要的是。这种强制性只能是对债务人财产而不是人身的强制。就恢复原状民事责任而言，如果法院作出判决责令加害人于一定期限内修复被损坏的有体物，加害人不主动执行法院这一判决，法院不可能强制加害人主动修复该物，最终仍要通过金钱赔偿责任方式来替代给付。因此，鉴于责令加害人修复损坏物、赔礼道歉、恢复名誉等行为强制责任的不可执行性，容易导致此类民事责任形同虚设，将其纳入民事责任体系没有任何根据。
　　我国《民法通则》第134条关于承担民事责任方式的规定，存在的最大缺陷就在于忽视了民事责任归属于债法这一基本特性。事实上，停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉这几种方式，是物权、人格权、知识产权等绝对权保持或恢复其权利圆满状态所必须的，从本质上说是各绝对权的权利效力的延伸和变形，因此应当分别归属于各绝对权法的范畴。而狭义上的恢复原状即修复损坏物，如果特指要求加害人修复，则带有行为强制色彩，不具有可执行性，仍可归属于物权请求权的范畴。至于实物赔偿方式的恢复原状，则可纳入损害赔偿，作为民事责任的承担方式之一。综上，只要隶属于各绝对权，旨在维护绝对权效力圆满性的各种请求权，都应排除在民事责任体系之外，纳入民法典各实体权利体系。这样，真正意义上的民事责任承担方式只有两种：“损害赔偿”和“不当得利返还”。需要稍加解释的是，不当得利返还针对的是除原物返还之外的加害人获益的返还，它直接指向加害人的财产，以加害人的金钱给付为履行形式，因此其可强制执行性毋庸置疑。在现代英美法，越来越多的学者认为，损害赔偿只是“对不当行为的金钱给付”，除此以外没有任何特定的含义。因此，以不当得利(unjust en―richment)为基础的返还请求损害赔偿(restitutionary damages)被视作损害赔偿的一种子类型，与传统理 论上的补偿性损害赔偿、惩罚性损害赔偿(exeHlplary damages)一起，构筑了现代损害赔偿体系。从这一意义上说，不当得利返还与损害赔偿并没有实质性的区别，完全可以合而为一。在现代民法，损害赔偿功能的多元化，使得损害赔偿制度具备了前所未有的包容力，为民事责任体系的重塑奠定了基础。行文至此，我们可以得出这样的结论：在我国未来民法典中，以金钱给付为内容的损害赔偿应当成为惟一的民事责任承担方式，适用于整个民事领域。由此，民法典形成了绝对权请求权和损害赔偿请求权的权利救济二元结构，遵循“绝对权原权――绝对权请求权――损害赔偿请求权(民事责任)”的逻辑进路，并以具有强制执行力的损害赔偿作为最终的保障。
　　(二)作为制度机能的恢复原状
　　对恢复原状的概念细加辨析，否认其作为民事责任承担方式的独立性，有利于纯化民事责任体系，实现民法典的逻辑自洽。按照我们的构想，损害赔偿是承担民事责任的惟一方式，那原先作为民事责任承担方式之一的恢复原状是否仍有存在的必要?如果有必要，那应当如何定性和定位?这些都是需要解决的问题。传统民法理论将“尽量使受害人回复到与未受到损害相同的经济地位”作为侵权的损害赔偿制度的根本目的，或者表述为“尽量使受害人恢复到与受到损害前相同的状态”，这里虽然也使用恢复原状的概念，但准确地说，这里的恢复原状是指侵权行为法的制度机能或者说是制度作用。如果对此稍加扩展，所谓的恢复原状实际上就是民事责任要达到的结果或者是目的。在作这种原状恢复的操作时，基本的方式有金钱赔偿和恢复原状两种，如果选择了恢复原状这种方式，则返还财产、修理、重作、更换、损害赔偿、赔礼道歉等，都是可以利用的手段。因此，应当对作为制度目的的恢复原状和作为制度手段的恢复原状作出严格的区分。学理上常常将前者称为“原状回复”，将后者称为“原状恢复”。在实现民事责任承担方式单一化重构之后，作为手段的恢复原状显然已经不可能存在，其功能已由损害赔偿请求权和绝对权请求权共同分担。那保留下来的，只有作为制度机能的恢复原状或日原状回复了。问题是，这一层面的恢复原状，究竟仅仅是损害赔偿制度的机能还是整个民法权利救济制度的机能呢?笔者认为，恢复原状作为民事救济的基本理念，应当被视为民事权利救济的指导原则，换言之，恢复原状理念既可适用于损害赔偿请求权制度，也可适用于绝对权请求权制度。它倡导的是，民事权利的救济要确保其合理性，即救济的手段和程度必须保持在合理的限度之内，不偏不倚，不多不少，以回复受害人未受损害之原状为最终界限。在未来我国民法典的总则部分，关于恢复原状的条文可以考虑这样设计：“民事权利的救济，以恢复原状为基本原则，但法律另有规定的除外。”所谓的“另有规定”，通常仅指超过受害人损失的惩罚性损害赔偿。