关于公司走向规范化的路径 论量刑规范化的实现路径

　　摘 要：量刑是法官在遵循犯罪事实和刑法规范的基础上，运用自身经验和司法逻辑进行理性判断的过程，科学的量刑结果不可能完全整齐划一。电脑或数学量刑均无法代替法官自身经验和智慧。因此量刑规范化的实现，有赖于在立法完善的前提下，发挥和提高法官自身的司法智慧。
　　�关键词：量刑规范化;刑罚差异;均衡;经验
　　��中图分类号：DF613
　　文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2010.06.11��
　　前言
　　在我国，量刑规范化（量刑均衡的实现）几乎是与提升司法公信力、实现司法为民同时出现的一个话题。从司法实践中看，量刑规范化的实现，有助于化解社会矛盾，维护司法权威，凸显社会效果与法律效果的统一。而从法治的角度看，要实现量刑规范化，首先，整个量刑制度必须符合哲学精神、政治理论与法的基本原理，反映现代社会生活的道德伦理观，体现刑事法治的基本价值，全面论证整个制度建设的背景、意义与宏观思路；其次，量刑规范化的实现还须建立集实体法、程序法、组织法等规范要求与实践智慧于一体的有效机制；再次，量刑规范化的实现，还有赖于主审法官根据个案特殊情况，遵循认识规律，清晰展开自己的逻辑推理，并运用实践智慧裁量个案。因此，实现量刑规范化，不仅有助于解读法律与事实之间的关系，还有助于洞察主审法官的思维过程、具体表达方式，总结其活动规律，并探讨其背后的道德判断及价值取向。�
　　本文主要从刑罚差异性入手，具体分析刑罚裁量不均衡的原因，并通过分析刑罚裁量的理论根据、规则基础、技术范式，探讨如何实现量刑规范化。�
　　一、为什么不均衡
　　量刑，即刑罚的裁量，是主审法官根据个案具体情况，遵循认识规律，清晰展开自己的逻辑推理，对犯罪人所犯事实和其他情节，依法决定对其是否判处刑罚、判处何种刑罚、是否变更原判刑罚，或者适用何种非刑罚处置的活动。因此通过对影响量刑因素的分析，我们认为量刑不均衡的原因不外乎以下方面：�
　　（一）立法因素�
　　“立法是社会资源的第一次分配。”我国法治建设的所有缺陷，基本上都能从立法本身找到原因。有学者称：“法律的制定者是人不是神，法律不可能没有缺陷。”［1］在过去相当长的一段时期，人们曾对制定法寄予了很高期望，立法者也“试图对各种特殊而细微的实情开列出各种具体的，实际的解决办法，它的最终目的是想有效地为法官提供一个完整的办案依据，以便使法官在审理任何案件时都能得心应手地引律据典，同时又禁止法官对法律作任何解释”［2］。但司法实践一再证明，这种想法是不切实际的。因为“法律经常利用的日常用语与数理逻辑及科学性语言不同，它并不是外延明确的概念，而是多少具有弹性的表达方式，后者的可能意义在一定的波段宽度之间摇摆不定，端视该当的情况、指涉的事物、言说的脉络，在句中的位置以及用语的强调，而可能有不同的意涵。即使是较明确的概念，仍然经常包含一些本身欠缺明确界限的要素”［3］。“并没有什么法律规范能够总揽无遗甚至能够包括各种各样的、只是有可能产生的情况。人类的预见力还没有完善到可以可靠地预告一切可能产生的事这种程度，况且，人类所使用的语言也还没有完善到可以绝对明确地表达一切立法意图的境界。”［4］“认为成文刑法可以毫无漏洞，是天真的幻想；希望成文刑法毫无遗漏，是苛刻的要求。”［5］我国量刑不均衡，首先是制定法律时，不可能把具体量刑的幅度精准地规定下来，只能用大量“三到十年”、“三至七年”、“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”等大量赋予法官自由裁量权的立法规定，规定的宽泛性就为量刑不均衡埋下了伏笔。�
　　（二）司法因素�
　　量刑是司法的重要组成部分，量刑的差异必然要受到司法因素的影响。首先，要受刑罚目的不同认识的影响。有学者称，刑罚的适用受到各种主客观因素的影响，但法官在刑罚适用问题上的价值取向，即法官对国家设立刑罚的目的及作用的总体认识以及采取何种价值尺度和标准来具体衡量对一个案件判处的刑罚是否罚当其罪、罪刑相应，对保证刑罚适用的准确性、合理性，具有举足轻重的作用。可以说，刑罚适用的价值取向直接影响和决定着刑罚适用的准确性、合理性［6］。其次，受刑事政策的影响，量刑有时候具有很大的差异性。比如上世纪80年代初，由于中国社会治安状况严重恶化，各类暴力犯罪案件频频发生，人民生命财产受到严重威胁。为了有效遏制犯罪和保障人民生命财产安全，国家提出了“严打”、“从严从快”的刑事政策，在此背景下，量刑往往更多体现了“从严”。而当前，为了顺应建设和谐社会的需要，刑法理论界和实务部门纷纷提出了“宽严相济刑事政策”，一改过去那种力求“严惩”而忽视“宽容”或“谦抑”的价值取向，也就造成现在量刑结果比以往更加轻缓。此外，我国近几年来学术界讨论颇多的“刑事和解”、“检察官量刑建议”等刑事政策，也会在司法实践中影响量刑。再次，在司法过程中，量刑还会受到其他因素的影响，比如媒体舆论或民意、比如在公开审理重庆綦江虹桥垮塌案时，原县委书记张开科以证人身份出庭。上万群众自发签名要求将张送上法庭，后张以受贿罪和玩忽职守罪被判处无期徒刑。死刑案件中被害人有重大过错的等。�
　　(三)法官自身因素�
　　司法实践表明，对同一案件，不同的法官在事实认定上尽管能达成一致，但具体到量刑时，往往会存在各种差异。或许这里面存在许多原因，但绝不能排除主审法官之间的个人差异。因为任何人包括法官都是“喜爱和厌恶、偏好和偏见、本能、情感、习惯和信念的复合体”［7］。法官的具体情况，包括性别、年龄、经济收入、个人习惯、成长环境、生活经历、性格等都会在很大程度上决定着案件的量刑。美国曾对1914-1916年在纽约市治安法院审理的几千件轻微刑事案件进行了调查，结果发现“在送交一个法官处理的546个被控酗酒的人当中，他只释放了一人，而其他人全部被判有罪，即超过99%的人被认为有罪，而在另一位法官处理的671个被控酗酒的人中，有531人，即79%的人被判无罪。在扰乱秩序的案件中，一个法官释放了18%的人，而另外一个法官却释放了54%的人”［8］。出现这么大的差异不仅仅只是法官个人的因素，它与法官对法律的理解、被告人的具体情况也有很大关系，但我们不能否认在处理同类案件中，法官自身因素对量刑的影响。“法官的情绪、甚至早餐的味道，去法院上班途中的交通状况都可能影响到法官对当事人和证人证词的信赖程度。”［7］108此外，在一些侵犯性的决定权的犯罪案件中，由于性别的差异，男法官和女法官在量刑时往往也会存在较大的差异。�
　　二、几个异议：对现有几种量刑方法的检讨
　　在谈到如何规范量刑时，实务界和理论界均提出了自己的种种建议和方法，其中最具争议的莫过于“电脑量刑”和“数学量刑”两种。电脑量刑最初出现于山东淄博市淄川区人民法院制定的《量刑规范化实施细则》。有学者称，电脑辅助量刑软件系统的推行，一方面，使量刑方法比以前的“估堆”式量刑法更加科学，使因为量刑失衡问题上诉的情况大为减少，犯罪人多能认罪服法；另一方面，也节省了法官判案的时间和精力，提高了审判效率［9］。而数学量刑方法也可被称之为数学模型量刑方法，其基本特征是建立量刑的法律系统模型，从而使量刑结果能比较确定。主要步骤为：⑴建立问题的递层次结构；⑵构造两两比较判断矩阵；⑶由判断矩阵计算被比较元素相对权重；⑷计算各层元素的组合元素。经过上述一系列步骤，由计算机经过计算得出最终的具体的刑罚的量［10］。实际上,数学化量刑方法的基本原理和电脑量刑方法是基本一致的。这都是运用数学分析或实证研究的方法，探索如何将“犯罪的严重性、刑罚的严厉性、罪刑之间的均衡性等抽象的法律概念都经过复杂的‘操作化’处理变为可比的、可测量的数据或经验对应物”［11］。因此在实践中，它们的主要缺陷也很相似：（一）谈何公正：理论缺陷之一�
　　规范化量刑的公正不仅要体现量刑结果的公正，即实体公正。还要体现相对的独立量刑程序的公正，即程序公正。在量刑程序中，诉讼双方关注的焦点是可能影响量刑的各种情节，包括从重、从轻、减轻等情节。在这一过程中，控辩双方就是否存在这些情节进行举证、质证，并进行辩论。庭审法官则要在定罪的基础上，根据法庭调查发现的各种量刑情节，确定是否适用刑罚或者适用何种刑罚。如果一旦量刑全部数字化，其结果就会导致整个量刑程序如同虚设，因为一旦输入数值，就会立马得到一个肯定的结果。在这种情况下，辩护人不仅不会积极辩护，反而会消极对待，被告人的权利也就无法得到保障，整个庭审过程也就流于形式。其次，即便所有的结果能用数值表现出来，那么在运用死刑时，如何确定究竟是“死刑缓期两年执行”还是“死刑立即执行”呢？尽管有学者称，在死刑案件中，引入模糊数学，可以提高精准度［12］。但模糊数学本身是相对精准数学而言，一些参数（隶属值）的设置不可避免带有一定主观性。其实质只是提供了一种处理不肯定性和不精准性问题的新方法，和精准数学相反，其结果还是存在一定误差。如果一旦计算有误差，那又怎么弥补呢？死刑错误的不能弥补性决定了我们对这种量刑方法不得不慎重考虑。并且从常理来说，我们更不能仅用一套数学方法来决定别人的自由或者生命。�
　　（二）根据何在：理论缺陷之二�
　　我国现行《刑法》第61条规定：“对犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”这就决定了我国量刑是遵循
　　以事实为依据，以法律为准绳的原则。具体而言，就是要以犯罪人所犯之事作为处罚的客观依据，以罪犯再社会化替代罪犯改造。要体现报应与预防的统一。尽管有人借口“经济分析适应于说明全部人类行为”［13］，并以此来为数学量刑方法辩护。其实贝克尔的经济分析是建立在效用最大化、市场均衡和偏好稳定基础上，与所有的数学模型一样，它照样存在一定的偏差。而刑事法尤其是有关量刑理论作为一个应用理论，无论研究者以怎样的方法或理由来展开学术论证，稍有不慎就会无辜剥夺他人自由甚至生命。因此我们能否仅用一个数学模型（或者电脑软件）来决定别人的人身自由甚至生命呢？再者，用这些方法得出的结果在体现量刑根据时，又如何去阐述这一过程呢？恐怕还得借助主审法官的经验，才能真正做到“以法律为准绳”。“要在事实与具体规范之间贯通法律意义，除法理支持和逻辑思维外，法官个人与法律人群体的实践理性也显得相当重要，只是这一理性只有准确展现法律意义才不致出错。正因为如此，以法律为准绳有着相当重要的意义。”［14］最后，运用软件系统辅助法官量刑的做法尚未为法院系统所普遍认同，而数据公式更难以测算复杂的社会现象，执法者反而可能由此受制于机器而忽视本身审判经验的积累。特别是对那些思维清晰和个人经验老道的法律人来说，刑罚裁量被视为一种有创造性的活动，更多的时候，经验是取决于司法者的内在修养和历练。而这些不是依靠某套软件或者法学院几年的法律学习就能得到的。因此，认为用一套软件（或者数学方法）就能实现案件量刑公正而排斥经验的观点
　　往往是不可取的。�
　　（三）有何效果：实践异议之一�
　　电脑量刑或者数学方法量刑虽然在理论上存在诸多缺陷，但这并不妨碍它在一定范围内赢得人们青睐。因为这些缺点尚未完全暴露。然而，在量刑情节愈发复杂，量刑结果力求公正的今天，纯粹的数学量刑（或电脑量刑）也就走到了尽头。一些结果的不确定性给这种量刑方法带来了灭顶之灾。首先，在一些自由刑期计算时，如果某被告人被判处六个月有期徒刑，那么，他和被判处六个月拘役有什么区别呢？尽管在刑期上两者一样，但被判处有期徒刑的被告人，在以后有成为累犯的可能。因此，在“判处拘役六个月”和“判处有期徒刑六个月”之间如何取舍时，法官那充满了经验智慧的言语要比冷冰冰的数学计算结果更令人心服口服。其次，在数罪并罚的时候，如果当一被告人同时被判处管制、拘役、有期徒刑时，
　　应当说明，这一情况在理论上肯定会存在，但在司法实践中却不会出现。因为有经验的法官在遇见这一情况时 ，他肯定不会对同一被告人判处三种不同刑罚（仅指主刑），作为变通处理，他完全会把数种异种刑罚换算成同种刑罚，至于怎么换算，这完全就依赖于审判经验了。呆板的数学方法（或者电脑软件）又怎么对这三种不同刑罚具体实施并罚呢？并罚所体现的刑罚效果又如何得到体现呢？最后，在一些量刑情节或者刑事政策变化后，一些参数要予以修正，而一个参数的修正可能会引起更多参数的修正，甚至会导致需要重新建立一个数学模型或电脑软件。这不仅会浪费大量的时间和精力，效果也可能会适得其反。比如犯罪的构成要件、各种量刑情节要明确，对“情节严重”和“情节特别严重”要有区分。但在实践中，往往是刑法修正案制定
　　出来后，有关司法解释却并没有制定
　　出来，尤其是一些更加具体的规定各地高级人民法院还没有制定出来。在这种情况下，电脑所要求的数值就没法确定。于是在用电脑或数学方法量刑时，往往只能得出被告人有罪而无法适用何种刑罚的结果。�
　　（四）如何推广：实践异议之二�
　　首先，这些量刑方法缺乏客观性。量刑必须要以事实为根据，犯罪事实是一种客观存在，不管是电脑量刑，还是数学方法量刑都只是借助一定的手段反映这种客观存在，使之成为量定刑罚的基础。这些极其简化的量刑方法缺乏应有的客观性。因为量刑需要经验来指导，而经验的主观性决定了有些情节不可能一一量化。其次，这些量刑方法缺乏标准性。量刑是一种刑事司法活动，具有公正性与权威性，这种公正性与权威性又往往体现为一定的标准性。尽管它们从表面上看似乎以参数的形式表现出一定的标准。但正是这种“标准”导致了难以形成统一的量刑标准。因为我国各地经济文化发展水平的不一致，各地人文风俗的差异以及民族政策的不同对刑法在全国范围内的适用均有深刻影响，比如我国对少数民族实行的“两少一宽”政策，藏族地区长期存在的“赔命价”现象，这些政策和风俗毫无疑问会影响刑事法律在当地的适用，而这些，怎么能用数学方法计算呢。很难形成统一标准。再次，这种方法缺乏灵活性。司法是一门艺术，合理量刑不仅是利用司法智慧处理纠纷、调节利益的手段，更是实现公平正义的艺术。因此仅靠机械的数学函数是无法创造这一充满实践智慧的艺术的。有学者称，做法官的，对量刑的标准，也应该用艺术的灵敏感来衡量。酌情酌理，务使能恰到好处。当然，“美”是一种艺术，我们必须要用自己的智慧和审美眼光去仔细衡量，然后才可求得理想的公平［15］。正如有人指出，这种做法很大程度上使人们认为量刑就是刑的量化，这就大大降低了刑罚所应有的社会功能和价值。量刑真正需要解决的问题主要不是刑罚的计算问题，而是如何通过对影响刑罚的所有因素进行综合考量与平衡，最后得出的刑罚应当是反映了社会对犯罪报应、预防与制止以及矫治和解等诸需求的综合平衡。而如此复杂的过程是电脑这一程式化机器无法承担的［16］。总之，以上众多因素决定了它们这些先天不足而后天又无法弥补的量刑方法不可能得到推广。�
　　三、应当是怎样：实现量刑规范化的几点思考
　　因此，探索量刑方法的科学性和可操作性，建构一种新型的量刑方法以替代机械的数学方法对完成量刑任务和实现刑罚目的，以及解决当前量刑差异带来的负面影响，具有极其重要的意义。具体而言，我们应做好这三方面准备：�
　　（一）确定基准刑�
　　所谓基准刑，是针对具体犯罪而言，在不考虑各种法定和酌定量刑情节的前提下，根据基本犯罪事实的既遂状态所应判处的刑罚。基准刑是法官确定宣告刑的参照依据，有平衡个案量刑结果的作用。外国有学者称其是先于个案存在的对应犯罪事实和行为人因素的经验总结，是长期审判经验累积而成的“量刑变化值”［17］。确定基准刑的目的就是为了建立基准点量刑方法。当前这一方法在我国实务界和理论界均有论及。我国法院系统也普遍认同使用基准刑在规范量刑方面的作用。�
　　根据我国通说，基准点量刑方法，是指在相应法定刑的范围内，首先确定基准刑，然后再视案件有无从重从轻情节，并明确划分其轻重不同的档次，在已经确定的基准刑之上做上下浮动，最后得出该罪应当判处的刑罚。近年来在我国量刑司法实践中出现的规范量刑方法的探索主要也是对量刑基准的探索。例如江苏省姜堰市人民法院制定的《规范量刑指导意见》、江苏省泰州市中级人民法院制定的《刑事审判量刑指导意见》和江苏省高级人民法院制定的《量刑指导规则（试行）》的主要内容就是对量刑基准作出原则性的规定。尽管理论学界对基准刑量刑方法仍存有争议，但以基准刑为起点进行量刑的思路是值得肯定的。并且新试点的《人民法院量刑指导意见（试行）》也对基准刑做了肯定的评价：“确定基准刑是量刑过程的必经步骤，也是罪责刑相适应原则的必然要求。……对犯罪行为的社会危害性进行量化分析，确定基准刑，实际上就是对法定刑幅度进行合理细分。”［18］ �
　　量刑基准的作用是细化量刑层次和明确情节适用。德国学者认为“由行为人实现了的犯罪构成要件的刑罚幅度，为确定制裁指明了最初有约束力的方向”。“这就为（往往是很宽的）刑罚幅度提出了一个切入点问题，该问题之所以有意义，是因为只有从其出发始可确定加重处罚和减轻处罚的影响。”［19］ 换言之，“量刑的罪责与法官进行量刑的起点性行为构成有关，与那些在具体案件中对刑罚严厉程度有重大意义的全部因素有关”［20］。当前最高人民法院已经明确量刑方法是以定量分析为主，定性分析为辅。那么定量分析就不可避免地要求一个量刑参照点。而参照点的确定就要求首先有一个量刑基准。当然，基准刑的确定需要通过大量的实证分析研究才能得到。�
　　（二）在经验之中确定增减幅度�
　　“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”人类生活基本经验“允许我对他人设身处地，了解他们的体验。”［21］何况，法官首先是一个普通人，一个具有社会属性的人，他们拥有与我们这个类群相同的社会意识、价值取向、情感需求，拥有共同的语言思维方式和文化背景，这就决定了他们在追求量刑活动规律时，往往会依据自己的经验。事实上，量刑并不单单是按照制定好的刑事法规给予被告人刑期的过程，它更是扎根于现实生活的活的灵魂。量刑的过程也不可能只是单纯的逻辑推理演算，其结果能显现于一个个的判决书里。正如有学者说：“正义总是存在于个别的案件之中。”［22］因而，无须忌讳论及那些量刑活动中的人为因素 。“那些悖于逻辑和经验的文本要求往往发生在对基准刑的类型化概括，以及确定减轻加重构成对应的基准刑方面，这不仅表明指导者忽视基层司法经验难有正果，也暴露了划分法定刑等级的立法缺陷和量刑学说的苍白，进而对这些文本的去粗取精、去伪存真得有司法经验在场。”［23］因此，我们也要看到，在量刑均衡不可能精细到具体数字的情况下，人类社会的共同生活准则、社会心理基础或者“良心”正如有学生毕业前走上检察官岗位之前，问老师在以后的办案中，怎么才不会出现冤假错案，老师说只要对得起自己的良心即可。（参见：陈忠林�刑法散得集［M］�北京：法律出版社，2003：37�）仍能帮助法官说明量刑的理由。对此，著名社会学家韦伯也认为：“要认识凯撒，不一定成为凯撒。”［24］再者，在一些无法量化的量刑（比如到底是死刑缓期两年执行还是死刑立即执行）中，经验的说理能力可能比仅仅靠数学计算更能说服人。因此确定基准型后，刑罚增减的幅度完全可以依赖审判经验。�
　　（三）完善司法解释�
　　刑法的制定过程其实就是立法者面对纷繁复杂、五彩斑斓的社会现象进行高度抽象和概括的过程。但立法者基于自己认识能力和表达能力的不足，在对社会现象进行抽象和概括时，往往会存在一定的缺陷。现代语言学的原理告诉我们：“语言与其表达的事物是不可能完全一致的。”［25］在具体量刑幅度上，立法者不可能把每种罪名的量刑幅度精准地确定下来。于是为实现量刑均衡，就必须对刑法进行解释。“法律解释乃是法律适用之不可欠缺的前提，要得到妥当的法适用，必须有适当的法解释”［26］。主审法官在通过刑法解释获得为刑法适用大前提的刑法规范。并由此获得建立刑法条文与案件事实的对应关系，从而为正确量刑建立前提条件。其次，完善司法解释，还能约束、规范法官的行为，使其依法办事。“法律授予公权者的自由裁量权不能以不受约束的权力的方式加以表达，它应该充分明确地指明裁量权的范围及其行使方式，并顾及相关的合法目的，以及给个人足够的保障防止任意干涉。”［27］最后，刑法解释是作为与个案密切关联的应用性解释，它只有在个案中才能发生，带有很强的目的性。“它的目的并不是理解既存的文本，而是想成为一种法律实践的补救措施，以弥补法学理论体系里的某种缺陷和豁裂现象”［28］。具体到量刑解释而言，笔者建议，在目前的条件下不宜贸然推行全国范围内的统一协调的量刑规范化机制，在最高人民法院只是建立一个协调机制。各省、直辖市、自治区等地的高级人民法院在自己辖区内根据本地情况，建立由各中级人民法院积极参与为什么强调是中级人民法院参加，因为据笔者得知，很多高级人民法院，均没有审结过刑事一审案子，而量刑是与查清事实密不可分的。在查明事实的过程，中级人民法院主审法官能在复杂的案情中，能形成自己的内心确认，并且丰富自己的经验。而这点对量刑来说，又是至关重要的，所以中级人民法院法官们积极参与实证分析的效果可能会更明显一些。的试行规定。最后再由最高人民法院在全国范围内协调。结语
　　总之，量刑规范化的实现，依赖于在法律完善的基础上，法官们利用自身审判经验发挥自己的司法智慧。量刑是一门艺术，科学的量刑不仅体现了人类对自身认识的进步，还体现了整个社会的科学价值观念。这些，对构建整个和谐社会都有积极而又深远的影响。JS
　　
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　　The Approach to Realize the Normalization of Discretion in Sentencing:
　　From the Aspect of the Discrepancy of Criminal Penalty
　　TANG Long�piao
　　(Chongqing No.5 Intermediate People’s Court, Chongqing 400012, China)�Abstract:
　　Sentencing is a process in which a judge uses his own experiments and judicial logic to make rational judgment on the basis of criminal fact and criminal rules. It’s impossible to get the same result in sentencing. We can’t replace the experiment and wisdom of judges with computers and mathematical sentencing. However, the realization of the normalization of discretion in sentencing depends on the legislative improvement and the wisdom of judges.
　　�Key Words:normalization of discretion in sentencing; the discrepancy of criminal penalty; equity; experience
　　本文责任编辑：周玉芹