[鉴定与司法鉴定概念的引入及其演进研究] 关于司法鉴定

【摘要】本文结合史料，对汉语和我国法律中的“鉴定”与“司法鉴定”两个词语的来源与演变进行了回顾和分
析。同时，还对鉴定一词当初引入法律和司法鉴定法律界定产生的历史和现实意义进行了初步阐述。
【关键词】鉴定；
司法鉴定；
立法进程；
法律界定
【中图分类号】D918．9
【文献标识码】A
【文章编号】1007—9297(2007)02—0148—14
Study on the source and the developtment of the definition of identification and forensic authentication in Chi．
nese language and law．WANG Shi-fan．The Higher People s Court ofGansu Province．Lan zhou 730010 一
【Abstract】 On the foundation of the historical data，this article intmduces the source and the development of the
definition of identification and forensic authentication in Chinese language and law．Then it discusses the significance an d
influence by transplan ting tl1ose two words into Chinese law for￡be first time．
【Key Words】Identification，Forensic Authentication，the Definition of law
在现代法律意义上，鉴定(或鉴定结论)是重要
的证据形式和证明方法之一．已经得到学界广泛认
同。而从法律条文中的“鉴定”衍生出来的“司法鉴
定”，伴随着近十年理论界、实务界的热烈讨论，也已
经成为普通大众耳熟能详的“热点”法学词语之一。
近年来，对于“鉴定”、“司法鉴定”各方面的论述发展
很快，数量也十分庞大。这些论述或长篇巨制而高屋
建瓴，或短小精悍却观点精辟，为建设具有我国特色
适应我国社会主义法制需要的司法鉴定新体制做出
了许多有益的探索。但在仔细学习、研究这些论述的
过程中，却也发现对于“鉴定”、“司法鉴定”这两个基
本而重要的概念，其从何而来，又经过了怎样的演
变，相关立法经历了怎样的曲折过程．相关概念的法
律界定又具有怎样的历史和现实意义等等方面却很
少见到较系统的研究，这不能不说令人感觉非常遗
憾。本文的目的就是在这方面作一些探索，以期抛砖
引玉。
一
、汉语中“鉴定”一词的来源和法律引入的意
义与影响
(一)汉语中“鉴定”一词的来源
“鉴定”一词．现在基本上已经是现代汉语较常
用的普通词语之一。在现实生活中，无论上学、工作
还是日常生活之中，常能遇到“个人(自我)鉴定”、
“组织鉴定”、“科研成果鉴定”、“产品质量鉴定”、“伪
钞鉴定”、“书画、文物鉴定”、“工伤鉴定”、“医疗事故
鉴定”和“职业技能鉴定”等词汇。一些热点新闻事
件，如歌手涉嫌“抄袭”的事件中，也有“简谱鉴定”等
等。而在诉讼、仲裁等法律事务中。涉及的各种科学
技术鉴定，如“法医学鉴定”、“司法精神病学鉴定”、
“物证鉴定”、“DNA鉴定”、“指纹鉴定”、“痕迹鉴定”
等等更是比比皆是，不胜枚举。全国人大内务司法委
员会《关于司法鉴定问题的调研报告》在论及司法鉴
定的范围和种类时指出．如果按照凡是为诉讼活动
服务的鉴定都属于司法鉴定这一认识，据有关专家
统计 司法鉴定至少包括28类，1000多个学科。①因
此，可以看出，在当今的汉语语境中，无论是法律事
务，还是非法律事务中，“鉴定”一词都被经常使用
着。
[作者简介]王世凡(1964一)，男，藏族，甘肃文县人，大学本科，副主任法医师，一级法官，主要研究方向：司法鉴定理论、诉讼证
据审核。Tel：+86—931—8532193；
E—mail：wangshifan66@163．com
① 全国人大内务司法委员会：《关于司法鉴定问题的调研报告》，载《中国人大}2002年第14期。对于诉讼中涉及的鉴定种类，
笔者曾撰文总结，认为可以分为26类。参见：王世凡：《我国诉讼证据鉴定制度的现状与思考》，载《甘肃审判}1997年第12
期。该文的原稿《我国司法鉴定制度的现状与思考》，20O0年初在互联网上发表，现已被多家专业网站或论文网站收藏。至
于将涉诉鉴定分为28类，最早见于：杜志淳、沈敏：《试论我国司法鉴定机构制度(上)》，载《中国司法鉴定)2001年第2期。
法律与医学杂志2007年第14卷(第2期)
“鉴定”一词虽然在现代汉语中已经广泛使用．
但其准确的起源和广泛流传演变的途径却已经很难
查考。从笔者接触到的资料来看，“鉴定”一词最早应
该出现在光绪十三年(1887年)黄遵宪的《日本国
志》一书。黄遵宪是中国日本近代法的第一个翻译者
和研究者，也是第一个输入日本法的中国人。日本从
我国唐朝起。到明治初年．一直输入我国的古代法律
来制定本国法律。明治十三年(1887年)颁布《治罪
法》和《刑法》(当今日本通称其为《旧刑法》，以与20
世纪初期颁布的《刑法》相区别)，正式抛弃我国的古
代法传统，转而采用西方法。日本的《治罪法》和旧
《刑法》，由于依照法国法而制定，因而使用一套新的
法律语言。因为中国是日本的文化母国，日文中存在
的大量汉字．导致新的法律语言的汉字化。这就为黄
遵宪(当然也包括后来者)“拿取”这套语言，提供了
极为方便的条件：有些新词直接使用，有些词稍做改
造便予使用。《日本国志》中的《刑法志》实际上就是
日本明治十三年(1887年)颁布的《治罪法》和《刑
法》两部仿照法国法而制定的新法的逐条汉译和他
自己的一些注释。在汉译时。黄氏直接套用了大量日
译法学用语，这之中就包括从《治罪法》中套用的“鉴
定”一词。①由于古代汉语似乎没有将“鉴”“定”二字
连用的做法．与现代意义上的鉴定活动相类似的活
动一般称为“检”、“验”或“检验”②因此，基本可以认
定现代汉语中的“鉴定”一词应该是从日语翻译而
来。
(二)法律中引入“鉴定”一词的起源
在考察“鉴定”一词何时开始引入我国法律时，
笔者发现，邹明理教授称：“1906年《大清刑事民事
诉讼法(草案)》对鉴定问题做出规定，但这部法典未
获得批准”。③贾静涛教授称：“1907年。清政府颁布
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了由修律大臣沈家本所修订的《大清新刑律》，其中
吸收了不少近代各国法典的内容．值得注意的是有
关鉴定人的规定‘鉴定人，以自己的学识或特技于审
判厅鉴别事物，凭判定者也。例如医师、理化学者判
定加害者的健康状态(有无精神病)或有无血痕之
类。凡审判官于法学行动所不能及之处。必须有特别
学识或技术的人为之补助，即可命之为鉴定人。”’④
但仔细查阅以上所提到的法律文本和法制史方面的
相关资料，却发现前述两种提法均有不准确的地方。
根据资料，《大清刑事民事诉讼法(草案)》的确
完成于光绪三十二年(1906年)，后来也确实由于种
种原因未被清廷批准颁布。⑤但笔者经过逐条查阅
法律文本全文，⑥并未发现其中有对鉴定问题的任
何规定。尤志安教授也在其著作中称：“(《各级审判
厅试办章程》)在证据制度上，保留了《刑事民事诉讼
法》中有关证人作证的规定，同时增加了关于鉴定制
度的规定。”⑦而对于《大清新刑律》，法制史方面的
著作基本上都称，公布于宣统二年十-fl二十五日．
即1911年1月25日。⑧同时。笔者逐条查阅该法律
文本全文，⑨发现与鉴定、鉴定人有关的只有一条．
即第一八一条，全文为：“依法令于司法或行政公署
为证人．而为虚伪之陈述者。处二等至四等有期徒
刑。依法令于司法或行政公署为鉴定人、通译人。而
为虚伪之鉴定、通译者，亦同。犯前二项之罪，未至确
定审判而自白者，得免除其刑。”查阅贾静涛教授著
作中给出的注解，资料来源是：“刑律(光绪三十三
年)．大清光绪新法令·宣统元年版”。结合法制史资
料，《大清新刑律》的制定过程经过了一个曲折的历
程。光绪三十二年(1906年)，修订法律馆聘日本法
学博士冈田朝太郎在法律学堂主讲刑法，兼任调查
员，协助考订刑法草案。光绪三十三年(1907年)完
① 李贵连：《2O世纪初期的中国法学(上)》，载《中外法学)1997年第5期。
② 如成书于1247年，影响中国司法鉴定活动六百余年，公认现存最早的系统法医学著作，宋代伟大的法医学家宋慈编撰的
《洗冤集录》一书中就是如此，有“检”、“验”以及“检验”等称谓。最著名的就是宋慈在该书序言中就写下的“狱事莫重于大
辟，大辟莫重于初情，初情莫重于检验。”的名句。
③ 邹明理主编：《我国现行司法鉴定制度研究》，法律出版社2001年5月版，第9页。
④ 贾静涛著：《世界法医学与法科学史》，北京：科学出版社，2000年5月版，第274页。
⑤ 郭成伟等著：《清末民初刑诉法典化研究》，北京：中国人民公安大学出版社2006年4月版，第248~255页
⑥ 《大清法规大全》第11卷。
⑦ 尤志安著：《清末刑事司法改革研究》，中国人民公安大学出版社，2Oo4年8月版，第97页。
⑧ 叶孝信主编：《中国法制史》(新编本)，北京大学出版社1996年lO月版，第372页。
⑨ 《清新刑律》宣统二年十二月二十五日(1911年1月25日)，载：西北政法学院法制史教研室编印：《中国近代史资料选辑
(1840—1949)》第2辑，1985年2月，第95—156页。
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成初稿。由清廷发交宪政编查馆分送内外衙门签注。
遭到纷纷非难，不得不折中修正。宣统元年(1910
年)清廷下诏将修正稿送资政院讨论，又爆发了激烈
的争论，意见无法统一。但是光绪末年拟定的“筹备
宪政清单”已宣布了新刑律颁布的年限。无可拖延，
清廷只好将它公布，“以备实行”。①笔者分析，贾静
涛教授看到的版本，可能正是光绪三十三年(1907
年)发交内外衙门签注的“初稿”，而引述的那段文字
可能是法律修订者为了方便各衙门官员了解“鉴定
人”这一新名词所作的文字说明。因为从正式公布的
法律文本来看，其立法技术和法律语言基本接近近
现代法律。因此在法律条文中似乎不应该出现这类
说明性的表述文字。
实际上。经过笔者认真查阅资料， 比对法律文
本。发现最早在正式颁布的法律中出现“鉴定”一词
的。应该是于光绪三十三年十月二十九日(1907年
12月4日)颁布的《各级审判厅试办章程》(以下简
称：《试办章程》)。②在该法中，涉及鉴定活动的规定
共有9条：第10条规定：“审判官承审案件，应行回
避之原因如下：⋯⋯ 四、审判官于该案曾为证人、鉴
定人者．．．⋯·”；
第24条规定：“凡公判案件，因证人、
鉴定人供述不实。或本系重罪受理时错认为轻罪者，
或由轻罪发觉其他重罪者。均由审判官移送预审。”
第74条规定：“凡诉讼上有必须鉴定。始能得其事实
之真相者，用鉴定人。”第75条规定：“鉴定人由审判
官选用，不论本国人或外国人，凡有一定学识经验及
技能者，均得为之。但民事得由两造指名，呈请选
用。”第76条规定：“鉴定人于鉴定后，须作确实鉴定
书，并负其责任。”第77条规定：“凡有下列之原因者
不得为证人或鉴定人：一、与原告或被告为亲属者；

二、未成丁者；
三、有心疾或疯癫者；
四、曾受刑者。”
第93条规定：“证人到厅费。每次银五钱。鉴定人到
厅费，每次银五钱以上、五两以下，由审判官酌定。”
第94条规定：“前条人等住所在十里以外者。每五里
加川资银一钱。火车、轮船已通或末通之处。其JlI资
法律与医学杂志2007年第14卷(第2期)
照实数核算。”第95条规定：“前条人等每日旅费五
钱，但可视其身分酌量加增。”这些应该是“鉴定”一
词正式成为我国法律专门术语的肇端。
(三)法律中“鉴定”一词的渊源和引入的意义
对于《试办章程》中“鉴定”一词的渊源，我们可
以从其产生的历史背景来考察。这部法律产生于清
末修律的过程中。1902年，风雨飘摇中的清政府于
内外交困下以光绪皇帝名义颁布修律上谕：“现在通
商交涉事宜繁多，著派沈家本、伍廷芳将现行一切律
例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟
议，务期中外通行，有裨治理”，③成立了负责修改法
律的专门机构“修订法律馆”和“宪政编查馆”。在修
律之初。沈家本与同为修律大臣的伍廷芳先从翻译
外国良法人手。用重金广揽翻译人才翻译德、日、英、
美、法等资本主义强国的民、刑、诉讼、国籍等各法，
为着手修律做准备。短期内他们就翻译了多个国家
的数十部法律及法学著作，而且“不但数量上大大超
过前期。质量上也是前期翻译所无法比拟的”。④在
这些翻译的基础上，1906年，在当时的修律大臣沈
家本主持下完成了《大清刑事民事诉讼法(草案)》、
《试办章程》等法律的起草工作。由于在制定这些法
律时，广泛吸收世界各国，特别是日本法学名词，⑤
还邀请日本专家参与起草工作，而当时日本的法律
(如《治罪法》等)中已有“鉴定”(汉字)一词，且已被
国人翻译引进。因此可以推断我国法律中的“鉴定”
一词，其渊源应该是日本法学词语。
对于《试办章程》中引入“鉴定”一词的意义，可
以从我国法制发展史和司法鉴定制度发展史两方面
来进行考察。从法制发展史上来看，以制定颁布《试
办章程》等法律为代表的清末修律在我国法制发展
史上具有十分重要的意义，它奠定了我国近代法制
的基础，基本上完成了古代法制向近代法制的转变。
在司法制度上，清末修律改变了沿用两千年的“诸法
合体”的基本法典的编制原则，明确了实体法与程序
法、刑法与民法、商法的分工，编订了法院组织法，编
① 叶孝信主编：《中国法制史》(新编本)，北京大学出版社1996年1O月版，第372页。
② 《各级审判厅试办章程》光绪三十三年十月二十九日(1907年12月4日)，载：西北政法学院法制史教研室编印：《中国近代
史资料选辑(1840—1949)》第3辑，1985年2月，第11—28页。
③ 《大清光绪新法令》第1册，商务印书馆1909年版，第7页。
④ 陈浩：《百年回眸谁与功—— 记清末修律大臣沈家本与(大清新刑律)》，载《书屋)2005年第2期。
⑤ 在2O世纪初年的法律改革中，主持者沈家本曾指出：“今日法律之名词，其学说之最新者，大抵出于西方而译自东国”。参
见：《沈寄移先生遗书．寄移文存》卷四。
法律与医学杂志2007年第14卷(第2期)
颁了若干行政法规，形成了近代法律体系的雏形。①
在司法体制、机制方面，通过《试办章程》等为代表的
一系列从体制到程序全面变革传统审判制度的法律
的制定颁布，使我国司法制度在传统狱、讼分理的基
础上，开始实行崭新的民、刑庭告诉，分别审理制度；

审判机关与检察机关得以在一定程度上独立于行政
机构之外司法；
新式的回避、告诉制度也进一步完备
和规范。在《试办章程》颁行前后，民、刑合一的《大清
刑事民事诉讼法(草案)》以及民、刑分立的《大清刑
事诉讼律(草案)》也先后拟就，虽因种种原因未能颁
行，但其所确立的审判独立、公开审理、控审分离、控
辩平等原则等内容仍被其后继的南京临时政府、北
洋政府和国民政府所遵循和沿用。②甚至，在1949
年后，这个时期确立的一些现代诉讼原则也在一些
法律制订的过程中得到部分遵循和体现。
而从《试办章程》的主要内容和性质来看，根据
当时法部奏折，拟定《试办章程》的主要内容是：“以
总纲居首，释民刑之定义；
次审判通则，明司法之权
能；
次诉讼通则，详呈诉之方法；
次检察通则，尽补助
作用；
而以附则终之，定实行之期间。凡为五章，每章
之中，自分节目，都为一百二十条。”③《试办章程》的
具体章目是：第一章，总纲。第二章，审判通则，分为
八节：第一节审级、第二节管辖、第三节回避、第四节
厅票、第五节预审、第六节公判、第七节判决之执行
和第八节协助。第三章，诉讼，分为六节：第一节起
诉、第二节上诉、第三节证人鉴定人、第四节管收、第
五节保释和第六节讼费。第四章，各级检察厅通则。
第五章，附则。从法律名称的字面上看，《试办章程》
应该是一部法院组织法，但从当时法部的奏折和该
法的具体章目来看，就会发现其内容大部分是规范
诉讼行为的，尤其是章目中第二章“审判通则”和第
三章“诉讼”，其篇幅占据整部法律的绝大部分，法规
全篇为120条，这两章就有93条之多。而如果仔细
阅读该法全文，更能够很容易感觉到其具有的浓烈
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的诉讼法色彩，因此也被誉为“实际是清末惟一正式
公布的具有近代诉讼法性质的法规”。④同时，由于
在该法确立了民事刑事案件分理制度、回避制度、预
审制度、公开审判制度、诉讼代理制度、证人鉴定人
证据制度、检察厅及检察官制度等等于我国传统狱
讼中没有的新制度，因此，有学者也认为，该法正式
的颁布和适用，标志着我国现代化新司法体系的诞
生。在近代中国法制文明发展史上具有极其重要意
义。⑤正是因为《试办章程》具有这些进步之处，它的
颁布大大推动了我国诉讼制度近代化的进程，并且
尽管后来清政府很快覆灭，但该法并未被废止。中华
民国成立后，《试办章程》仍被援用。其后，于民国二
年十月、四年二月、四年十月、四年十二月、九年一
月、十年二月又进行修订，一直实行到民国十年《刑
事诉讼条例》和《刑事诉讼律》颁布实施为止。⑥
从这样的背景来考察，我们可以很容易地发现，
“鉴定”一词的引人，与适应当时司法制度、体制和机
制等变革的需要有很大关系，即目的应该是设计一
种配套的新的证据制度。
对于《试办章程》中各项进步之处，相关的论述
较多，⑦但惟独对于在这部法律中出现的鉴定制度，
则是一带而过，语焉不详。涉及该法在我国司法鉴定
制度发展中的意义，更是无人论及。笔者认为，从我
国司法鉴定制度发展史来看，《试办章程》同样具有
划时代的意义— —标志着在法律制度层面实现了由
古代检验制度向现代鉴定制度的重大跨越。主要理
由如下：
第一，该法第一次确立了法官与鉴定人在身份
上的“审鉴(检)分离”制度，改变了检验人(鉴定人)
在诉讼活动中的法律地位。根据我国司法鉴定史研
究学者的观点，与现代鉴定活动类似的活动在我国
古代被称为检验。从史料记载的情况来看，我国涉及
诉讼的检验活动可以追溯到先秦时期。从那时起到
清末两千年多年漫长的历史进程中，虽然朝代更迭
① 叶孝信主编：《中国法制史》(新编本)，北京大学出版社1996年10月版，第379—380页。
② 郭成伟：《中国近代刑事诉讼制度变革研究(1895—1928)序》，载《中国近代刑事诉讼制度变革研究(1895—1928))，北京大学
出版社20o4年版。
③ 《法部奏酌拟各级审判厅试办章程折》，载西北政法学院法制史教研室编印：《中国近代法制史资料选辑》(1840—1949)第3
辑。1985年2月。第9页。
④ 朱勇主编：《中国法制通史》(第9卷)，北京：法律出版社1999年版，第296页。
⑤ 郭成伟等著：《清末民初刑诉法典化研究》，北京：中国人民公安大学出版社2006年4月版，第262页
⑥ 尤志安著：《清末刑事司法改革研究》，中国人民公安大学出版社，2004年8月版，第97页。
⑦ 尤志安著：《清末刑事司法改革研究》，中国人民公安大学出版社，2004年8月版，第97页。
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不断，但基本都沿循了行政、司法合一的制度，由各
级行政长官兼领审判权。检验活动也始终与审判权
紧密地联系在一起。由各级行政长官或其授权的官
吏亲自实施或在他们主持监督下进行，完全体现为
一种司法审判职能。因此，“审鉴(检)合一”是我国古
代检验制度的一个重要特色。《试办章程》第10条明
确规定曾为本案“鉴定人”的“审判官”应当回避，即
确立了“审判官”与“鉴定人”在身份上的“审鉴(检)
分离”，说明鉴定人在诉讼活动中的法律地位已经由
原来的审判主持者转变为诉讼参与人之一。另根据
《试办章程》文本设计，将与鉴定有关的规定放在第
三章第三节“证人鉴定人”之内，并在规定不得担任
的原因(第77条)、应获到厅费(第93条)、川资(第
94条)、旅费(第95条)以及供述不实追究法律责任
(第24条)等方面时都将两者并列在一起进行规范。
显然。在当初的法律设计者眼里，在诉讼活动中，鉴
定人与证人类似或鉴定人实际上就是一种特殊的证
人。这些在我国法律史上都是第一次。从某种意义上
讲。这两方面的改变，应该是由古代检验制度向现代
鉴定制度重大跨越最核心的标志。
第二。该法第一次明确了鉴定人需具备专业技
术能力资格。根据史料记载，我国古代狱讼中从事检
验活动是各级行政长官或其指派的下属官吏的本职
工作。而这些官吏的选拔、任用，通常主要是考察其
“文韬武略”而非检验技术专长。因此，可以说，在我
国古代，从事检验的资格与是否具备专业技术能力
无关，而主要是看其是否担任某一级行政长官。《试
办章程》第75条规定鉴定人“不论本国人或外国人，
凡有一定学识经验及技能者，均得为之。”第一次提
出了鉴定人必须是“有一定学识经验及技能者”，也
即对担任鉴定人的专业技术能力提出了明确要求，
对于其他则别无要求，甚至“不论本国人或外国人”。
这一规定．无疑是对我国传统司法制度的一个重大
突破。
第三．该法第一次确立了全面鉴定制度。从我国
古代一些历史文化典籍等史料记载的情况来看，我
国古代检验活动涉及项目和范围都比较广泛，但直
到宋代，才从法律层面明确确立了检验制度，即在司
法活动中，遇到某些情况必须进行检验。北宋真宗咸
平三年(1000年)十月诏令规定：“今后杀伤公事，在
县委尉，在州委司理参军。如缺正官，差以次官。”①
① 《宋会要》．刑法6-1．检验．见《宋会要辑稿》第170册。
② 《宋会要》．刑法6-1．检验．见《宋会要辑稿》第170册。
法律与医学杂志2007年第14卷(第2期)
宋绍兴三十二年(1162年)进一步规定：“检验之官，
州差司理，县差尉，以次差丞、薄监当；
若皆缺，则须
县令自行。”②即对人身伤亡案件，必须进行检验，这
是法律规定，也是相关行政官员的职责。这种情况，
基本上一直沿循到清末都改变不大。根据《试办章
程》第74条的规定：“凡诉讼上有必须鉴定，始能得
其事实之真相者，用鉴定人。”很明显，《试办章程》对
鉴定事项的规定。远远要大于“杀伤公事”，即只要需
要“一定学识经验及技能”，“始能得其事实之真相
者”均必须进行鉴定。因此，可以看出《试办章程》在
法律层面确立了全面鉴定制度，应是对我国传统司
法制度的一项重要完善。
第四。该法第一次对刑事鉴定和民事鉴定做出
了初步区别，鉴定理论的近代化初现端倪。根据现代
司法鉴定理论，由于不同性质的诉讼涉及的实体法
事实、程序法事实，调查取证主体，举证责任，证明责
任承担主体，证明标准严格程度等等均有所不同，相
应地诉讼中涉及的“专门性问题”的性质和内容以及
提请(申请)、决定、委托的主体、鉴定结论的审查判
断主体。鉴定实施过程中鉴定人对被鉴定人或物的
检查、检验权限，鉴定人虚假鉴定后可能面临的责任
性质等均有所不同，所以按照诉讼性质，鉴定可分为
刑事诉讼鉴定、民事诉讼鉴定、行政诉讼司法鉴定和
自行鉴定等。《试办章程》第75条规定：“鉴定人由审
判官选用，不论本国人或外国人，凡有一定学识经验
及技能者，均得为之。但民事得由两造指名，呈请选
用。”显然，在当时的立法者设计鉴定制度的时候，已
经初步认识到了刑事诉讼鉴定与民事诉讼鉴定的区
别。
第五，该法完善了鉴定结论报告方式和内容，实
现了由量变到质变的飞跃。从秦简《封诊式》中的“爰
书”，宋代的验状、验尸格目和检验正背人形图，元代
的检验法式，到清代的尸格、尸图和检骨图格等等可
以得知，我国从先秦时期始一直到清末，历代法律都
对检验结果的报告格式和内容有较明确的规定。虽
然仔细比对这些检验结果报告的格式和内容，可以
发现它们经历了从概略到具体，从简单到繁复，从单
纯文字到图文结合等的变化发展，但以现代眼光来
审看这些“检验报告”，它们总体上仍类似现代司法
鉴定中的检查笔录或勘验笔录，即主要强调客观、全
面地记录检验者直接观察到的各种事物和现象。因
法律与医学杂志2007年第14卷(第2期)
此。这些变化发展基本上是属于“量变”的范畴。而从
《试办章程》第76条规定“鉴定人于鉴定后，须作确
实鉴定书，并负其责任。”而不是要求其“据实填写尸
格、尸图和检骨图格”，显然，对鉴定结论的报告方式
和内容提出了新的要求，即不仅要求客观记录检验
所见。而且还需要运用科学理论对这些“检验所见”
进行分析、鉴别和判断。这个变化很显然应该属于一
种质的飞跃。这些规定，显然也是对我国传统司法制
度相关内容的重要完善。
(四)法律中引入“鉴定”一词对当时和后世的影
响
随着《试办章程》正式引入了“鉴定”一词，很快
得到学术界的响应。1908年，留日学生王佑、杨鸿通
两人合译Et本石JiI贞吉所著《实用法医学》时，就将
译作改名《东西各国刑事民事检验鉴定讲义》，成为
当时少有的几本现代法医学参考书之一。①自此以
后。“鉴定”一词即被不同时期的立法者、学术界和实
务界普遍接纳。如随后于宣统二年(1910年)完成的
被称为“中国历史上首部独立的刑事诉讼法典草案
和民事诉讼法典草案”的《大清刑事诉讼律(草案)》
和《大清民事诉讼法(草案)》、民国十年(1921年)颁
布的被誉为“我国中央政府正式颁行的第一部刑事
诉讼法典和民事诉讼法法典”②的《刑事诉讼条例》
和《民事诉讼条例》、民国十七年(1928年)颁布的
《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》等法典中，虽然在鉴
定制度的细化方面有了一些变化，但关于“鉴定”的
基本涵义却基本上始终一一贯之。即基本上都保持
了“鉴定”一词最早被引入法律时主要的涵义：(1)在
诉讼中。遇有需要专门知识和技术才能查明案件事
实时，必须进行鉴定；
(2)鉴定的作用或目的，是为了
· 153 ·
和国民事诉讼法》(试行)颁布，1991年修正后正式
颁布)第72条规定：“人民法院对专门性问题认为需
要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；
没有法定鉴
定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”《中华
人民共和国行政诉讼法》(1989年)第35条规定：
“在诉讼过程中。人民法院认为对专门性问题需要鉴
定的，应当交由法定部门鉴定，没有法定鉴定部门
的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”《中华人民共
和国仲裁法》(1994年)第44条规定：“仲裁庭对专
门问题认为需要鉴定的。可以交由当事人约定的鉴
定部门鉴定．也可以由仲裁庭指定的鉴定部门鉴
定。”《中华人民共和国交通安全法}(2003年)第72
条第3款规定：“对当事人的生理、精神状况等专业
性较强的检验。公安机关交通管理部门应当委托专
门机构进行鉴定。鉴定结论应当由鉴定人签名。”《中
华人民共和国治安处罚法》(2o05年)第90条规定：
“为了查明案情。需要解决案件中有争议的专门性问
题的。应当指派或者聘请具有专门知识的人员进行
鉴定；
鉴定人鉴定后，应当写出鉴定意见，并且签
名。”等等法律和不可胜数的以“鉴定”为主题词的论
文、论著。
(五)现实生活中“鉴定”一词的词义
从前面的介绍可以看出，汉语中的“鉴定”一词，
最早是1887年从Et语翻译引进的法学词汇，并于
1907年l2月4 Et通过当时的法律《各级审判厅试
办章程》正式吸纳为我国法律专门术语，随后即被历
代立法者、学术界和实务界广泛接受，现行法律条文
和法学著作仍然在广泛使用。这样一个法律专门术
语。从何时开始。以及为何要突破法学的界限广泛渗
透到了社会生活的各个方面。几成现代汉语中普通
补充法官在审判时法学知识之外的专业技术知识， 常用 语，原因不详。但这样广泛渗透的结果，就使
以协助其查明案件事实；
(3)鉴定人必须由具有专门 现代 语中“鉴定”一词的词义发生了一定的衍变。
知识和技能的人担任；
等等。(~ (1999年缩印本)上的解释为：“鉴定：鉴别评
时至今13，在现行的相关法律和法学著作中，仍 定，确定优劣真伪0 99；
《现代汉语词典》(修订版)的解
然在广泛使用“鉴定”一词，而且其主要意思仍然与 释为：f‘鉴定：(1)鉴别与评定(人的优缺点)；
(2)评定
当初引入时基本相似。如《中华人民共和国刑事诉讼 人的佛缺点的文字；
(3)辨别并确定事物的真伪、优
法》(1979年颁布，1996年修正)第119条规定：“为 劣等。f’透过这些解释，可以看出，在现代汉语中，“鉴
了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时 定”一饲I ，已远非法律专门术语，其内涵和外延已经
候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。，，《中 被显舞扩大。
华人民共和国民事诉讼法》(1982年以《中华人民共 、“司法鉴定”一词的引入、概念演进和立法历程
① 何颂跃：《民国时期我国的法医学》，载《中华医史杂志)1990年第3 。
② 张晋藩主编：《中国司法制度史》，北京：人民法院出版社，2004年6月f版，第500页，第502页。
· 154 ·
在汉语中与“鉴定”相关的另一个词是“司法鉴
定”。单从字面上看，“司法鉴定”似乎比“鉴定”一词
更接近司法或法律事务，但现实的情况却是。“司法
鉴定”一词从汉语中初次出现到正式引入法律整整
用了50年时间。远远超过“鉴定”一词所用的20年。
而且在这50年中，“司法鉴定”一词，或较长时间处
于语焉不详、意思朦胧的状态，或忽然又成为学术
界、实务界乃至社会大众广泛讨论和关注的“热点”
法学词语，讨论过程更是争议不断，相互间难以说
服，直至导致严重的法律冲突。
(一)1955~1979年—— 汉语中“司法鉴定”一词
的引入及其最初的命运
与“鉴定”一词引入汉语时即为法学词语不同。
汉语中“司法鉴定”一词，最初是出现在鉴定研究机
构名称中。我国最早而且在相当长的时期也是最主
要的鉴定教学、检案和科学研究机构，是我国现代法
医学创始人林几教授受命于1932年8月1日在上
海创建的“司法行政部法医研究所”。1949年6月，
上海解放后。上海市军管会将该所附属于上海市人
民法院。1951年10月，该所又改为华东军政委员会
司法部直接领导的“华东司法部法医研究所”。1953
年8月。“华东司法部法医研究所”改为“最高人民法
院华东分院法医研究所”。1955年7月。“最高人民
法院华东分院法医研究所”改为“中央司法部法医研
究所”，同时又成立“司法鉴定科学研究所”，承担法
医学和刑事技术的检验鉴定工作。①这是汉语中第
一次出现“司法鉴定”一词。后来，1959年4月28
日。在“左”倾错误思想的影响下，第二届全国人大一
次会议通过《关于撤销司法部、监察部的决议》，司法
部被撤销。②同年冬，“司法部法医研究所”和“司法
鉴定研究所”合并为“公安部刑事技术研究所”。1960
年秋，“法医研究所”、“司法鉴定研究所”以及“公安
部刑事技术研究所”均被撤销。③至此，“司法鉴定”
法律与医学杂志2007年第14卷(第2期)
一词从我国司法体系中完全消失。直到十一届三中
全会之后，1979年9月13日，第五届全国人大常委
会第十一次会议决定：“为了适用社会主义法制建设
的需要，加强司法行政工作，设立司法部”，司法部被
恢复设立。尔后司法部委托华东政法学院在上海开
始恢复建立“司法鉴定科学技术研究所”，于1983年
经国家科委批准才正式复建。全称为“司法部司法鉴
定科学技术研究所”。④这是“司法鉴定”一词第二次
正式出现。此后，这个研究所长期存在并持续发展，
在较长时期里成为全国惟一冠以“司法鉴定”的国家
部委级科研、鉴定机构。并于2003年被司法部确定
为国家司法鉴定人继续教育基地。
对于前述1955年7月设立的“司法鉴定科学研
究所”，据徐立根教授介绍．是“学习前苏联司法部的
经验”，而汉语中“司法鉴定”一词也是“从俄文翻译
过来的”。⑤金光正教授也介绍说，“司法鉴定科学研
究所”成立之初曾有前苏联专家在该所主持培训工
作。⑥通过这些介绍可以得知。汉语中的“司法鉴定”
一词，应该是从俄文翻译引进的。
从前面的历史回顾可以看出，“司法鉴定”一词
从首次翻译引进到从我国司法体系中完全消失仅仅
持续了短短的4年多时间。而其再次正式出现，期间
间隔了大约23年。这个演变过程，实际上也基本反
映了我国司法鉴定事业在那个特殊的历史年代遭受
的多舛命运，即在较长时期司法鉴定工作处于主管
机关不确定、机构设置不稳定、机构性质不明确以及
后来直接受到“左”倾错误思想的冲击而被迫撤销等
等这样极不正常的状态。在这样的状态下，连正常的
检案和科研工作都无法保证．对于“司法鉴定”概念
的研究只能是一种“奢望”。因此，在“司法鉴定”一词
引入汉语相当长的时间里对其概念都未见有任何论
述。
(二)1979-1997年—— “司法鉴定”定义的出现
及其相对平静期
① 陈康颐著：《应用法医学总论》，群众出版社1995年版，第314～319页。
② 中华人民共和国第二届全国人民代表大会第一次会议：《关于撤销司法部、监察部的决议》，载《人民日报)1959年4月29
日第2版。
③ 郑钟璇：《应用现代科学技术加强司法鉴定工作》，载《法学》，1984年第l1期；
前引① 陈康颐书，第318页。其后，公安部鉴
定研究机构的演变过程是：1972年12月6日，国务院批准公安部成立公安部126所，1984年，更名为公安部第二研究所
(又称公安部刑事科学技术研究所)。1996年1月11日，经公安部党委研究决定，并报中央编制委员会办公室批准，以公安
部第二研究所为基础正式成立公安部物证鉴定中心。
④ 金光正：《必须加强司法鉴定工作》，载《政法论坛》，1985年第4期。
⑤ 徐立根：《对我国鉴定制度中几个问题的研究》，载《刑事技术)2005年第4期。
⑥ 金光正主编：《司法鉴定学》，中国政法大学出版社2001年9月修订版．第32页
法律与医学杂志2007年第14卷(第2期)
我国最早对“司法鉴定”一词做出定义的是一些
工具书：1979年版《辞海》的定义是：“司法鉴定：运
用科学技术或其他专门知识对案件有关的事实(如
死亡原因、伤害程度等)所进行的鉴别和判断。有法
医鉴定、化学鉴定、会计鉴定、指纹鉴定、书法鉴定
等。”1982年9月上海社会科学院法学研究所编译
的“国外法学知识译丛”之《刑事侦查与司法鉴定》翻
译了《苏联大百科全书》第2版第48卷412～413页，
其中就包括“司法鉴定”条目：“司法鉴定是鉴定人为
了获得侦查机关或法院所需要的证明，对刑事案件
或民事案件的有关案情的事实进行研究。凡科学、技
术、文学、艺术各个部门涉及司法方面的问题都可以
进行司法鉴定。鉴定人的鉴定意见，即鉴定人根据他
运用专门知识所做出的结论，与证人的陈述、被告的
个人申诉以及物证、书面证明等，同样都是司法证据
之一(俄罗斯苏维埃社会主义共和国刑事诉讼法典
第58条)。由鉴定人作过鉴定意见的事实，像一切证
据一样，还需由侦查人员和法院连同收集到的其他
一切有关案件的证据加以综合鉴定(俄罗斯苏维埃
社会主义共和国刑事诉讼法典第3篇第298条)。苏
维埃诉讼法在以下两方面使双方当事人都享有广泛
的权利：声请鉴定人回避和要求利害关系人参加预
审或审判阶段的司法鉴定(俄罗斯苏维埃社会主义
共和国刑事诉讼法典第43、48、169、174条)。根据苏
联最高法院全会的解释．民事诉讼中的司法鉴定应
按照刑事诉讼中相同的规则进行。为了在某些最常
用的司法鉴定类型方面(如医学鉴定、精神病学鉴
定、刑事鉴定、账册鉴定)制定出较好的科学研究方
法，在苏联建立了国家鉴定机关网。”①
在此之后，还有其他一些工具书对“司法鉴定”
作过界定：如1982年版《中国医学百科全书(法医学
卷)》的定义为：“司法机关在侦查和审判各种案件
中，会遇见许多专门性问题，这些问题不是侦查人员
与审判人员都能解决的，这时，侦查员或审判员就要
把同案件有关的检体(人或物)，委托具有专门知识
和经验的人员进行检查，提供证据，做出结论。以帮
助司法机关办案，这就是司法鉴定。”1984年版《中
国大百科全书(法学卷)》的定义为：“司法鉴定(judi．
cial expertise)：诉讼进程中侦查、审判机关为了查明
案情，就案件中某些专门性问题，包括可疑的或有争
· 155 ·
议的某种物证或书证，委托国家鉴定机关或指定具
有专门知识和技术的人，依照法定程序进行甄别和
判断。包括刑事技术鉴定和为解决民事争议而进行
的鉴定。”1984年版《法学词典(增订版)》的定义为：
“司法机关为了查明案情．运用科学技术或其他专门
知识，对案件中的有关事物所作的鉴别与判断。”
随后我国第一批司法鉴定学科专著问世．其中
也有对“司法鉴定”一词的定义．如：1988年5月金
光正主编《司法鉴定学》的定义为：“司法鉴定即在侦
查或审判等诉讼程序中．对案件自身情节或处理各
种证据所涉及的某些专门知识性问题，聘请或指派
有关专家进行的检验过程和评断。”②1993年12月
最高人民法院技术局法医处编《司法鉴定概论》的定
义为：“司法鉴定是指在诉讼过程中，侦察、审判机关
为了查明案情，就案件中某些专门性问题，委托国家
鉴定机关或指定具有专门知识技能的人依照法定程
序所作的鉴别和判断。通常进行的司法鉴定有法医
学鉴定、司法精神病鉴定、司法会计鉴定、司法化学
鉴定、司法物理学鉴定和犯罪侦察学鉴定。”③
在这个阶段．很集中地出现这些定义，应该与
1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次
会议审议通过了新中国第一部刑事诉讼法典《中华
人民共和国刑事诉讼法》，1982年3月8日第五届
全国人民代表大会常务委员会第22次会议审议通
过了新中国第一部民事诉讼法典《中华人民共和国
民事诉讼法(试行)》有直接关系。《中华人民共和国
刑事诉讼法》第88条规定：“为了查明案情，需要解
决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有
专门知识的人进行鉴定。”第109条规定：“人民法院
在必要的时候，可以进行勘验、检查、搜查、扣押和鉴
定。”《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》第63条
规定：“人民法院需要解决专门性问题时．有关部门
有义务按照人民法院的通知．指派有专业知识的人
进行鉴定。鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件
材料，询问当事人、证人。鉴定人应当提出书面鉴定
结论，在鉴定书上签名或者盖章，并由鉴定人所在单
位加盖公章，证明鉴定人身份。”这是新中国法律第
一次对侦查活动、审判活动中的鉴定做出规范。将这
些法条与前述各种定义进行对比，可以很容易地发
现，虽然那些定义在文字表述上有一些差别．但内涵
① 上海社会科学院法学研究所编译：《刑事侦查与司法鉴定》，知识出版社1982年9月版，第194～195页。
② 金光正主编：《司法鉴定学》，中国政法大学出版社2001年9月修订版，第8页。
③ 最高人民法院技术局法医处编：《司法鉴定概论》，人民法院出版社1993年版，第1页。
· 156 ·
却基本一致。即基本上都是对这些法条的字面学理
解释。
尽管在这个阶段也有学者对“司法鉴定”一词本
身表示了质疑，认为：“我国刑事诉讼法第二编第二
章第六节的标题是鉴定，不是司法鉴定，在标题下面
的条文中有鉴定、补充鉴定、重新鉴定和鉴定结论，
没有司法鉴定字样。这司法两字是外行人加上去的。
完全不符合法律规定。”①但总体的情况是，在此阶
段对“司法鉴定”一词争议很少。或者甚至可以说在
学术界谈论的都很少。据笔者检索资料，在正式期
刊，涉及“司法鉴定”法学基础理论②方面的论文，
1984年、1985年各有1篇，⑧此后直到1994年甚至
再没有这方面的论文发表。“人们对(司法部司法鉴
定科学技术研究所之中的)司法鉴定这个用语并没
有发现有什么不合适。只知道它是指司法部主管的
鉴定机构。”④而在鉴定实务中，除了司法精神病学
鉴定有时称为“精神疾病司法鉴定”之外，其他各种
鉴定基本上均以所属学科命名，如法医学鉴定、文件
检验、物证检验等等，而绝少有以“司法鉴定”命名
的。因此，在较长时期，“司法鉴定”一词一直处于意
思朦胧的平静期。
(三)1998-2004年— — 学术讨论逐渐热列。意
见对立明显。未能形成共识
进入上世纪90年代以后。关于“司法鉴定”的讨
论逐渐开始热闹。先是在1994年，北京大学司法鉴
定室召开关于建议统一使用“司法鉴定学”学科名称
的论证会，对学科名称进行了论证。⑤紧接着，1995
年、1996年开始逐渐有学者撰文对我国司法鉴定制
度、体制和机制等进行反思和提出相关鉴定立法建
议。⑥这之后随着1996年3月17日第八届全国人
法律与医学杂志2007年第14卷(第2期)
大第四次会议通过《全国人民代表大会关于修改(中
华人民共和国刑事诉讼法)的决定》，审判制度改革
从理论探索正式落实到了司法实践层面，1997年9
月召开的党的“十五大”确立了依法治国、建设社会
主义法治国家的基本方略，并做出“推进司法改革，
从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权
和检察权”的战略决定，使我国司法改革实践全面启
动。进一步推进了关于诉讼程序和管理方式的探索。
伴随着这些改革和探索，关于司法鉴定法学基础理
论方面的论述也逐渐开始增加。但这些论述中涉及
“司法鉴定”一词时。或采用前面介绍过的传统通说
学理解释。或者干脆不对“司法鉴定”一词进行界定，
而直接讨论其制度、体制和机制等方面的问题(但讨
论中作者们隐含的界定仍然是前述通说解释)。到了
1998年6月24日，国务院办公厅发布《关于印发司
法部职能配置内设机构和人员编制规定的通知》(国
办发[1998190号)，⑦将“指导面向社会服务的司法
鉴定工作”的职责赋予司法部。1999年7月19日，
法制日报刊登《司法部关于面向社会服务的司法鉴
定机构公告(第1号)》，公布了司法部司法鉴定科学
技术研究所、西南政法大学司法鉴定中心、华东政法
学院司法鉴定中心、中国政法大学司法鉴定中心、中
国人民大学物证技术鉴定中心、北京大学司法鉴定
室、西北政法大学司法鉴定中心和北京华厦物证鉴
定中心等第一批独立于公、检、法机关的“面向社会
服务的司法鉴定机构”。由于出现了一个新词“面向
社会服务的司法鉴定”，实际上才真正启动了对“司
法鉴定”概念的讨论。有些论述即直接以“司法鉴定
概念”为主题。有些则在讨论其他司法鉴定法学理论
问题时将“司法鉴定概念”的讨论作为一个重要的部
① 陈康颐著：《应用法医学总论》，群众出版社1995年版，第314—319页。
② 笔者认为，根据鉴定的属性，鉴定或者司法鉴定学科的基础理论，应该分为两部分：一类是以研究鉴定制度、体制和机制等
为主要内容的法学基础理论；
另一类是以研究鉴定科学原理、技术手段和方法等为主要内容的科学基础理论。
③ 这两篇论文是：郑钟璇：《应用现代科学技术加强司法鉴定工作》，载《法学)1984年第l1期；
金光正：《必须加强司法鉴定工
作》，载《政法论坛》，1985年第4期。
④ 徐立根：《对我国鉴定制度中几个问题的研究》，载《刑事技术》20o5年第4期。
⑤ 张玉镶，孙东东：《北京大学司法鉴定室召开关于建议统一使用“司法鉴定学”学科名称的论证会》，载《中外法学)1994年第
1期。
⑥ 这方面较早期的论述，主要有：金光正：《对我国司法鉴定制度的思考》，载《人民检察)1995年第7期；
李万忠：《我国司法鉴
定制度主要缺陷及其完善》，载《法学杂志)1996年第1期；
曾伟雄，刘慧明：《司法鉴定主体之立法刍议》，载《政法学刊》
1996年第3期；
周平：《略论刑事司法鉴定资格与涉围》，载《法学杂志)1996年第5期。在此阶段，笔者也曾对这方面的问题
作过讨论，参见：第页引① 王世凡文。
⑦ 此文件在涉及司法鉴定问题的相关讨论中似乎较少有人提到，实际上它就是被许多作者笼统地称为“国务院批准的司法部
‘三定’方案”的法规文本。
法律与医学杂志2007年第14卷(第2期)
分。①
在这些论文、论著中．作者们从不同的观察角
度，在司法体制改革的不同发展阶段，或借鉴英美法
系经验，或参考大陆法系做法，或称从国情出发，或
糅合多个来源，对于司法鉴定的概念提出了许多不
同的概括、界定。这样，几乎在同时，相互间差别极大
的界定纷纷呈现，仔细分析归纳，其中较有代表性的
观点主要有：
第一种观点．认为：“司法鉴定是指在诉讼过程
中，司法机关为了查明案情．依法指派或聘请具有专
门知识技能的人员．就案件中的某些专门性问题所
作的鉴别和判断。”②
第二种观点，认为：司法鉴定不仅指司法机关办
理刑事、民事和行政诉讼案件中进行的鉴定，而且还
包括：“刑事、民事、行政诉讼当事人及其代理人、辩
护人”委托的鉴定：行政执法部门执法活动及其案件
当事人委托的鉴定：仲裁庭与仲裁案件当事人及代
理人委托的鉴定；
纪检、监察部门委托的鉴定；
公证
机构、调解组织委托的鉴定；
“社会各团体(包括境外
团体)、单位、组织和个人对涉嫌危害社会稳定和政
治安定事件以及涉嫌危害人身安全和健康事件”委
托的鉴定；
等等。③
第三种观点，认为：“司法鉴定是人民法院、人民
检察院、公安机关、安全机关、监狱、仲裁机关、当事
人对案件立案前取证、诉讼、执行、仲裁过程中的专
门技术、专门知识问题，委托有鉴定权的机构或鉴定
人依法检验、评断的活动。主要指两种情况：一是指
已进人诉讼程序的鉴定；
二是指无鉴定不能立案的
鉴定。”④
第四种观点，认为：“只有法官决定委托的专门
· 15’7 ·
性鉴定才称之为司法鉴定．其实质属于司法调查权
和审查权的重要组成部分，是法官对当事人各方提
供的鉴定结论以及存在的争议问题进行司法调查和
审查的有效手段之一．也是司法鉴定人员帮助法官
科学认证的重要方法之一。其目的是审查证据，查
明、确证罪与非罪、此罪与彼罪、损害事实与程度以
及与量刑、赔偿有关事实。”⑤
比较上述几种观点，可以发现，第一种观点，基
本上就是诉讼法法典法条的传统通说学理解释；
第
二种观点，是笔者见到的最“超级扩大化”的解释，即
基本上将“司法鉴定”扩大到了社会生活的各个方
面；
第三种观点，属于有限扩大化解释，较第二种观
点有所保留．即将司法鉴定的范围从传统认识的“诉
讼中”扩大到了“立案前取证和仲裁过程中”。第四种
观点，属于“缩小化”解释．不仅将司法鉴定局限于诉
讼活动中．而且明确限定了鉴定决定主体只能是法
官。
这些观点，特别是后3种观点，在随后的讨论过
程中，不仅被原作者们进一步发展，并且对现实中的
有关法规制订产生了实质性的影响(详见后面介
绍)。同时这些观点也被其他作者所借鉴、引用、发
展，使更多的人加入到了争论之中。正是由于如此，
所以在1998年至2004年期间，在学术界和实务界，
相关的讨论空前热烈，各种相互差异极大的结论和
设计异彩纷呈，这些由法学家、科学家不同学术思想
观点交锋所表现出的争议．作为推动学术发展的基
本形式，是法学、司法鉴定科学繁荣的标志，⑥但对
司法鉴定概念、性质等方面的界定，却由于争议、分
歧越来越大，各种观点难以相互说服．因此直到
2005年司法鉴定的法律界定产生之前．始终未成形
① 据笔者不完全统计，截至2005年底，仅在正式杂志上发表的讨论司法鉴定法学基础理论方面问题的论文至少已有近400
篇之多：这类论文最早见于1884年，1984、1985、1887年每年各1篇，1994、1995年每年2篇，1996、1997年每年4篇，
1998年8篇，1999年14篇，2000年31篇，2001年53篇，2002年59篇，2003年67篇，2004年53篇，2005年上升到至少
96篇。涉及司法鉴定法学基础理论内容的专著，最早见于1988年，直到1996年，8年间只有7部：金光正主编《司法鉴定
学》(1988、1991、1995三个版本)和《司法鉴定知识大全》(1993)、最高人民法院技术局法医处编《司法鉴定概论》(1994)、邹
明理主编《司法鉴定教程》(1995)、王传道主编《司法鉴定概论》(1996)。1997年未见此类专著出版。1998年后到2005年，
仅7年时间，仅据笔者所见，至少已经有26部之多。统计分析这些论文专著发表、出版的时间和数量，可以发现1998年在
时间上是一个明显的“分水岭”，从该年始发表、出版的数量开始激增。
② 姜志刚：《对司法鉴定现状的思考》，载《湖南省政法管理干部学院学报11999年第2期。
③ 参见吴军：《如何使司法鉴定工作面向社会服务社会》，载《中国司法11999年第11期。
④ 孙业群：《构筑我国司法鉴定新体制》，载《现代法学11999年第6期。
⑤ 参见何颂跃：《司法鉴定的本质与当前的困惑》，载《法律与医学杂志)200o年第7卷(增刊)。
⑥ 包建明：C司法鉴定”杂谈》，载何家弘主编：《证据学论坛》(第4卷)，中国检察出版社2002年3月版，第351页。
· 158 ·
成共识。
(四)1998-2004年— — 地方立法先行，部门规
章跟进。最终导致法律冲突
我国最早出现“司法鉴定”一词的国家级法规。
是1989年7月11 Ft由公安部、最高人民法院、最高
人民检察院、司法部和卫生部颁布《精神疾病司法鉴
定暂行规定》(卫医字(89)第17号)。但这个法规只
是在名称中引用了“司法鉴定”一词。法规中并未对
其进行界定。随着1994年起学术界、实务界开始对
“司法鉴定”相关内容进行热烈讨论并产生一批成
果，很快引起一些省级地方立法机关的重视并付之
实践。1998年12月12 Et，黑龙江省人大常委会通
过了我国第一部地方性的司法鉴定管理法规— —
《黑龙江省司法鉴定管理条例》，随后，重庆市(1999
年3月26 Ft)、吉林省(1999年11月27 Ft)也制定
了自己的地方性司法鉴定法规。
除了地方立法机关的这些表现，2000年8月14
Ft，司法部颁布了《司法鉴定机构登记管理办法》(司
法部令第62号)和《司法鉴定人管理办法》(司法部
令第63号)这两个我国最早较系统规范司法鉴定活
动的部门规章。但可能由于当时争议较大。这两个规
章中都回避了对司法鉴定概念进行明确界定．只是
在《司法鉴定机构登记管理办法》第2条中规定：“本
办法所称的面向社会服务的司法鉴定机构(以下简
称司法鉴定机构)是指接受司法机关、仲裁机构和其
他组织或当事人的委托，有偿提供司法鉴定服务的
组织。”在《司法鉴定人管理办法》第2条中规定：“本
办法所称的面向社会服务的司法鉴定人(以下简称
司法鉴定人)。是指取得司法鉴定人职业资格证书和
执业证书。在司法鉴定机构中执业。运用专门知识或
技能对诉讼、仲裁等活动中涉及的专门性技术问题
进行科学鉴别和判定的专业技术人员。”随后在司法
部有关负责人就这两个司法鉴定有关管理办法答记
者问中才称：“司法鉴定。是指司法鉴定人接受司法
机关、仲裁机构、其他组织或者当事人的委托。依照
法律规定的条件和程序，运用专门的知识或技能。对
诉讼、仲裁等活动中的专门性问题进行鉴别和评定
法律与医学杂志2007年第14卷(第2期)
的活动。”①在这两个部门规章颁布之后，地方立法
更是明显加速，截止到2004年底，已有黑龙江、重
庆、吉林、河南、湖北、江西、四川、河北、山西、宁夏等
10个省(市、自治区)和深圳市制定了有关司法鉴定
的地方性法规。②
综观这些地方法规和部门规章。可以发现，它们
中有相当一部分将“司法鉴定概念”或“司法鉴定的
适用范围”，界定为“在诉讼前或诉讼过程中以及在
仲裁、公证等活动中对专门性问题进行的鉴定”。或
者“是指司法鉴定机构接受司法机关、公民、法人或
其他组织的委托对专门性问题进行的鉴定”。或者
“是指司法鉴定人对涉及案件中的有关证据问题进
行技术鉴别活动”。③由于上述几种“司法鉴定概念”
或“司法鉴定适用范围”得一个共同点是采用了“司
法。即掌管法律”的传统的广义司法概念，将非诉讼
性鉴定纳入司法鉴定，故有人称其为“广义司法鉴定
概念”。
2001年11月16 Ft，最高人民法院发布了《人
民法院司法鉴定工作暂行规定》(法发[2001]23
号)。第一次从部门规章层面对司法鉴定做出了界
定。该规定第2条称：“本规定所称司法鉴定，是指在
诉讼过程中，为查明案件事实，人民法院依据职权，
或者应当事人及其他诉讼参与人的申请。指派或委
托具有专门知识人，对专门性问题进行检验、鉴别和
评定的活动。”最高人民法院参与制订这个规定的专
家进一步解释说：“司法鉴定就是在程序上实行公
正。以科学判断、分析与评估活动来终结诉讼双方对
专门性问题的争执，协助法官实现这种司法权的终
结性。”同时。还强调。“司法鉴定权的支配力量是人
民法院”。“只有诉讼法规定的人民法院才具有司法
鉴定的鉴定权”。④从这些论述可以看出，作者的意
思是：只有人民法院决定进行的鉴定。才能称为司法
鉴定。公安、检察、大专院校、科研机构以及社会行业
鉴定机构的鉴定。均属非诉讼性活动中的鉴定，不属
于司法鉴定。⑤由于这些论述的前提是所谓司法权
即指审判权的狭义司法概念。所以这种对司法鉴定
的界定又被称为“狭义司法鉴定概念”。
将以前者为代表的“广义司法鉴定概念”与以后
① 《司法部有关负责人就司法鉴定有关管理办法答记者问》，载《法制日报》20oo年9月19日。
② 李禹、李奇：(2004年司法行政机关司法鉴定工作统计报告》，载《中国司法鉴定》20o5年第3期。
③ 参见重庆市、黑龙江省、四川省、深圳市《司法鉴定条例》、《司法鉴定管理条例》第2条。
④ 何颂跃：《人民法院司法鉴定工作暂行规定的理解和适用》，载《人民司法》20o2年第5期。
⑤ 前引，何颂跃文。
法律与医学杂志2007年第14卷(第2期)
者为代表“狭义司法鉴定概念”进行比较，我们会很
容易感觉到它们在司法鉴定性质、决定主体和范围
等的规范方面存在明显的区别，并形成法律冲突。这
种法律冲突直接的后果就是在这些规范性文件的实
施过程中相互掣肘，哪个规范都得不到真正落实。同
时这种法律冲突也迅速在学术界、鉴定实务界内部
造成了认识上更大的混乱和分歧。引起进一步的争
论。因而这些法规和规章颁布之后，不仅未能定纷止
“乱”。反而给制定统一的司法鉴定管理体系制造了
更大的桎梏。
(五)2001-2005年— — 国家立法从起步到完
成．司法鉴定法律界定产生
在学术界讨论争论正酣，地方性法规、部门规章
相互冲突呈僵持之际，国家关于司法鉴定的立法却
已经在另一个层面悄然启动。它的动因是自2000年
九届全国人大三次会议以来，每次代表大会期间都
有关于要求尽快制定司法鉴定法的议案(其中九届
四次会议有8个代表团的266名代表，五次会议有
7个代表团的234名代表提出该议案)。
为了办好这些议案。从2001年5月开始。全国
人大内务司法委员会就司法鉴定的法律定位、管理
体制等方面存在的一些亟待解决的问题进行了广泛
调查研究。充分征求有关部门意见和多次组织讨论。
于2002年12月23日拟订了《全国人民代表大会常
务委员会关于司法鉴定管理问题的决定(草案)》(以
下简称“草案”)，并提交第九届全国人大常委会第
31次会议进行了初次审议。会后，草案被印发各省
(区、市)和中央有关部门征求意见。由于当时有关部
门对司法鉴定的管理体制、管理内容等问题意见分
歧较大，难以在短时间内提出草案修改稿提请常委
会会议进一步审议，因而，草案被搁置了一段时间，
没有很快进入二审。
后来通过持续的相关调查研究和论证、修改，特
别是2004年9月中共中央转发的《中央司法体制改
革领导小组关于司法体制和工作机制改革的初步意
见》提出了“建立统一的司法鉴定管理体制”的明确
要求，对立法产生了很大的推动作用，使各方的认识
逐步趋同。2004年12月8日、21日