银行卡资金账户被盗取的民事责任承担:盗取多少资金量刑
时间：2019-04-09 03:19:52 来源：柠檬阅读网 本文已影响 人 
【摘要】银行卡作为经济发展的新生事物，在世界范围内得到充分利用，但引发的法律问题也层出不穷，银行卡资金账户被盗取时有发生，目前尚无统一明确的法律予以规定，同类案件会面临不同的处理结果，建立一个统一的明确的法律规定显得尤为重要，使得银行和持卡人的权利享受和义务承担明朗化。
【关键词】安全保障义务 特殊侵权行为 过错 因果关系
经济流转加快，全球经济一体化，银行卡普及使用能加速交易的进行，刺激经济的发展，又可为公众生活带来便利。金无足赤，人无完人，弊端也随之产生，如银行卡资金账户被盗取，各国针对此类案件有着不同的处理方式，我国目前没有明确的法律予以规定，各个法院在遵循宪法和法律的前提下，根据盗取手段的不同，依照独特的法律思维，最后产生不同的法律结果。
一、责任承担的实践情形
实践中该类型案件一般表现为银行卡被冒用，是指银行卡在未经持卡人同意或者违背持卡人意愿的情况下被他人使用。结合已经发生的案件，大致可分为以下四种情形：第一，第三人持变造、伪造的银行卡进行交易；第二，第三人在ATM机附近安装摄像头或者微型读卡器等电子设备，盗取持卡人密码，然后复制银行卡进行交易；第三，银行卡并未失窃，但卡中的资金却不翼而飞；第四，银行卡失窃，第三人凭借准确的密码和盗窃而来的银行卡将卡中资金取走。
按照我国《刑法》第一百九十六的规定，使用伪造的、作废的信用卡，冒用他人信用卡等进行诈骗活动，需要承担相应的刑事责任。该条为第三人涉嫌信用卡诈骗罪的刑事犯罪，但本文的立足点为银行和持卡人的责任分担问题，不涉及第三人的责任承担，故此问题暂且不议。
上述第一种情形，我国大多数的法院认为，银行作为银行卡的发卡行和存取款业务代管行，具有识别银行卡真伪性的义务，即使是在ATM机（银行开发的便捷性取款设备）上取款，也拥有同样的义务。当第三人持伪造或变造的信用卡进行交易时，银行未履行识别卡真伪的义务，导致账户中的钱款取走，此时不论密码的获取方式，银行理应负有不可推卸的责任。
第二种情形，持卡人在银行办理银行卡，即视为开立储蓄账户，此时银行有为持卡人提供安全取款环境的义务，尽到合理的安全保障义务，包括柜台和ATM机交易，第三人在取款机周围安装摄像头，微型读卡器等电子设备，银行却能及时发现并查处这种侵害取款环境的行为，未有效履行安全维护义务，应承担责任。
第三和第四种情形，一般的判例认为，根据民法的举证责任分配，“谁主张，谁举证”以及民事诉讼中的败诉风险理论，持卡人需证明银行卡中资金流失的责任归咎于银行，若无合法合理的证据，持卡人承担败诉的风险。
二、责任承担的法律缺失和理论现状
一二两种情形下，从法学理论和法律的角度来看，各个国家以及各方当事人对其责任的承担均无太大的异议，但是三四两种情形下，各国的司法实践较有差异，当事人对自我责任的承担也意见不一。
我国现行的法律对于银行卡资金账户被盗取的民事责任的承担，依据《民法通则》第106条的规定：“……公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”过错责任原则的归责原则，即只要银行在此类案件中有过错，就应当承担相应的民事责任。
在银行和持卡人之间的关系上，目前的判例承认双方之间的储蓄合同关系，这种无名合同需要援引现行的《民法通则》中债权债务关系的相关规定和《合同法》的总则规定，但这两个法律却有着实质性的差异，民法通则中认为，是侵权请求权，合同法却是违约请求权。《意大利民法典》第1834条规定：“银行对已存入的货币享有所有权，并在约定期间届满时或者在存款人提出请求时存款人要遵循双方约定或者惯例确定的提前通知期间的要求，负有返还同种类货币的义务。”[1]货币特殊种类物的特性，存入银行即发生所有权转移。《储蓄管理条例》第五条规定储蓄机构办理储蓄业务，必须遵循“存款自愿，取款自由，存款有息，为储户保密”的原则。“银行作为公共服务机构，在从事金融经营活动时需提供安全的环境，使客户能够放心的享受银行提供的服务。”[2]p69银行负有保证储户存款安全的义务，包括配备安全计算机系统，服务设施安全保障，识别银行卡真伪，提供安全取款环境。持卡人申办银行卡时，可以为自己的银行卡设置密码，密码具有唯一性、秘密性，此时持卡人具有妥善保管银行卡和密码的义务。权利和义务的相对性影响着债权债务的相对性，双方在储蓄合同关系中要有效地履行自身义务。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”该条款从人身损害的角度规定未尽安全保障义务的银行所承担的直接责任，并未涉及到第三人侵权的情形。当既有经营者的消极不作为又有第三人的积极侵害时，由于第三人的不确定性，导致无法执行第三人的财产来弥补持卡人的损失。[2]p66但是银行是否承担责任一些章程做出了规定，《中国工商银行牡丹灵通卡章程》中规定，凡使用密码进行的交易，发卡行均视为持卡人本人所为。持卡人须妥善保管卡和密码，因持卡人保管不当而造成的损失，银行不承担责任。持卡人在申办银行卡时，实质是签订格式合同，本条的规定，明显加大持卡人的义务，按照《合同法》四十条规定，提供格式条款一方，免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款无效。工行章程的这项条款因而属于无效条款，现实的案件审判过程当中却被放大化的遵循。已经发生的案件中，除非有充分证据证明不法分子是通过银行获知密码，否则应当由持卡人承担密码因不明原因外泄的责任。
对于违反安全保障义务损害赔偿责任的性质，在我国的理论界，有学者认为，其属于附随义务的一种，基础关系是合同关系，应该适用合同法的相关规定；也有学者认为，是一种法定的义务，违反该义务就是侵权责任；有学者认为，安全保障义务既是侵权法上的义务，亦是合同法上的义务，对两者区分并无必要。[2]p31台湾学者黄越钦指出：“现代合同法所出现法定义务渗透合同中的现象越来越突出，将侵权行为给以合同责任化是这个现象最引人注目之处。”[3] 在英美法系，安全保障义务责任归结为过失侵权制度；在德国民法体系中，原则上认为其属于一种侵权责任，但是也不能排除某些合同责任原则的适用；在法国，安全义务被认为是侵权行为法上的首要义务；在意大利，未尽安全保障义务造成损害，一般认为是侵权行为，但不排除是缔约过失责任。[2]p32-33
三、从侵权行为的视野看银行卡资金被盗取案
人们对于违反安全保障义务的不同认识，导致各个法院的法官依据自由心证，行使自由裁量权，同种案件在同一个国界不同地域有着不同的处理结果，与公平的法学价值理念相违背，所以在法律中对此种行为做出统一的规定势在必行。综合各个国家及各位学者的观点，笔者倾向于将此类行为定义为一种特殊的侵权关系，且赋予其特定的归责原则，涉及到此类案件的诉讼时，有着特定的举证原则，便于厘清双方的责任，提高诉讼效率。
首先从侵权行为的法律构成来分析该类案件：
（一）违法性侵害行为
持卡人在银行开办银行卡时，银行就负有对持卡人的安全保障义务，这种固有利益的保护，是不可以随意约定及改变的，依诚实信用原则，属于银行的一种法定职责，所以违反安全保障义务即为违法性侵害行为。
（二)损害事实
持卡人受到法律保护的财产权因为资金被盗取，损害了自身价值，银行作为公共服务机构，具有保障持卡人资金安全的职责，所以账户资金被盗窃的损害事实的发生与银行有着千丝万缕的联系。
(三)因果关系
持卡人银行卡中资金被盗取，最直接的原因是第三人的盗窃行为，但银行作为发卡行和资金委托行，具有为持卡人资金提供保障的义务，所以资金被窃取，银行未能有效的履行职责也属于其中的原因之一。
(四)过错
银行作为公共性服务机构，有确保持卡人账户安全，帮助实现持卡人可期待利益的注意义务。当缔约时的信赖利益丧失时，银行作为缔约的一方不能完全免责，资金的流失最初的源头在于银行。在一定的范围内，银行直接或者间接的对银行卡资金被盗取承担一定的过错。
从法理上可以将这种案件归结为特殊侵权行为，举证责任如何承担才能更符合中国的国情及现行的法制体系。针对三四两种情形，根据谁主张，谁举证的举证规则，持卡人需要证明资金被盗走的原因在于银行，但是持卡人作为普通的公众，对于金融学以及银行的计算机系统知之甚微或者全然不知，仅由持卡人举证属天方夜谭，银行辩称他们的计算机系统相当先进，不可能被破解，而且每张银行卡匹配独一无二的密码，如果第三人凭借准确的密码取走卡中资金，肯定是密码泄露，唯一的根源就是客户自己，此时银行不负任何责任，导致资金被盗取的责任由持卡人承担。持卡人一方面承受金钱损失带来的精神层面的痛苦；另一方面为物质层面的损害，在毫不知情的状况下银行卡中金钱莫名的消失，还要自己为这种损害买单，不合情理。
在2009年召开的银行卡纠纷研讨会上，银行数据信息传输技术专家余强灵认为加密技术和破译技术的进步，能推进对数字加密的破译，数字加密技术并不是无懈可击。银行以自身的计算机系统很先进，不可能被破解进行免责的辩解缺乏强有力的证据，则银行卡密码被泄露的责任也有可能是因为银行自身系统被黑客所侵犯导致。客户申办银行卡时，会提交身份证复印件，若因银行工作人员的工作失误致使这些身份证复印件被盗取外加客户银行卡被盗，第三人完全可以通过正规途径从银行中取走账户中的资金，说明银行在一定的阶段是有可能存在过错的。所以让外行的客户举证证明银行的过错或者因果关系等事由，实属强人所难。
借鉴2009年公布的《侵权责任法》中医疗事故的规定，银行对银行业的规则，金融业务以及计算机系统等均配备专业人士，他们在履行工作职责时，应尽到合理的注意义务，妥善维护自身系统的良性运转和客户的资金安全。当出现银行卡未失窃，账户中资金被窃取时，持卡人作为资金所有人应当证明银行卡并未失窃以及资金被盗取情况的存在，银行负有证明自己对资金被盗取无过错或不存在因果关系来抗辩，如证明计算机系统绝对安全，持卡人的取款环境亦是安全等。这些技术性问题，持卡人专业化知识缺失，无法提供证据，也不可能聘请专业人士去证明这些银行利用自身的工作条件即可举证证明的情形，此时银行若无充分的证据证明自己无过错或不存在因果关系，就应当承担银行卡资金被盗取的全部责任。在银行卡失窃，第三人凭借准确的密码取出资金时，持卡人要证明卡以及资金均被盗取的事实，还需证明密码是否有泄漏的可能，如在超市的POS机上刷卡消费时，密码是否被偷窥等，银行要证明自己尽到合理的安全保障义务，即自身无过错或不存在因果关系，若无充分证据予以证明，此时银行要承担部分的赔偿责任，不是全部责任的原因在于，持卡人有妥善保管银行卡的义务，所以银行卡失窃这部分的责任应当由持卡人自己承担，与银行无关。银行相对于客户是一种利益集团，有着一定的金融优势，所以此时的责任分担，银行承担不超过全部责任的70%较为合理。在立法过程中，可以通过列举的方式罗列出推定银行有过错的一些情形：如计算机系统不够先进，有系统漏洞的存在；取款环境的安全系数较低，容易导致银行卡被复制以及密码的泄露；银行工作人员在履行职责过程中违反法律法规以及工作守则的规定，有失职行为的存在等。银行按照法律的规定提出反证证明自己无过错即可。同时规定银行的免责事由：如限于当时的科技水平，无法提供更高安全保障的计算机系统；持卡人申办银行卡时，已经明确告知其妥善保管银行卡和密码的方法以及不得使用的密码存储方法，而持卡人依然使用，导致资金账户被窃取的；银行已经为客户创造了安全的取款环境，持卡人的银行卡仍被第三人复制等。详尽的法律规定，能有效的明确持卡人和银行的权利义务关系，当出现纠纷时，能迅速确定双方的责任。诉诸法律途径时，借助公安机关的案件侦破，追寻到实施侵权行为的第三人，银行可以就自身所承担的金钱责任向第三人追偿。
从理论意义上说，将此类案件中银行和持卡人之间的关系定性为特殊侵权行为，突破了以债的相对性为基础的违约救济理论，充分保护双方利益，能有效制止不正当竞争行为。从现实意义上来看，能有效地保护持卡人的正当权益且有效约束银行的行为，保障充分公平自由的竞争。
四、结论
银行卡资金被盗取案件的频发，带给我们一连串的法律思考，目前没有明确的法律予以规定。笔者致力于从侵权行为的角度去定义银行和持卡人之间的权利义务关系，从侵权行为的构成要件谈起，落脚于将此类案件定性为特殊侵权行为，适用过错责任的归责原则，采用举证责任倒置的举证规则，由银行证明自己无过错或不存在因果关系来确定民事责任的分担，同时在法律中明文列出银行的哪些行为可以推定为有过错以及哪些事项属于银行的免责事由。这样的规定一方面能有效的保护处于弱势的广大持卡人的权利，另一方面也能避免银行承担无谓的责任。利益的有效分配，秩序、公平、安全、效率的法律价值得以充分实现。
参考文献
[1]费安玲、丁玫译.意大利民法典[M].北京：中国政法大学出版社，1997.
[2]洪伟、余甬帆、胡哲锋.安全保障义务论[M].北京：光明日报出版社.2010.69.
[3]黄越钦.合同给付新论[A].私法论文集[C].台湾自版.
作者简介：郭禹红（1986-），女，安徽安庆人，浙江师范大学2010级民商法学专业硕士研究生，研究方向：民商法。
