[试论竞业禁止] 竞业禁止

时间：2019-03-30 03:19:53　来源：柠檬阅读网本文已影响人

　　摘要：随着市场经济的逐步发展和完善，知识的价值已经到了无法估量的地步。经济、技术、商业秘密作为知识产权的重要组成部分已经成为保持一个企业竞争优势和发展的重要手段，尤其是对企业在市场竞争中的生存和发展起着决定性的作用，决定着一个企业的整体利益，然而自由择业权的滥用则给企业利益带来了不可估量的损失和一定市场经济秩序的混乱，竞业禁止制度在这一背景之下，应运而生，本文主要是通过阐述竞业禁止的基本理论，分析我国的竞业禁止制度存在的问题试图提出完善竞业禁止制度的合理化建议。
　　关键词：竞业禁止；商业秘密；权利冲突；制度完善
　　一、竞业禁止的内涵及合理性
　　竞业禁止是指公司的职员尤其是高级职员在其任职期间不得兼职于竞争公司或兼营竞争性的业务，在其离职后的特定时期和地区内也不得从业于竞争公司或进行竞争性营业活动。其目的是为了保护商业秘密，维护企业的经营利益。因此从主体上讲，竟业禁止的对象应该是接触、知悉、掌握商业秘密的骨干员工，而不是普通员工。郑玉波先生曾经指出过，"广义的竞业禁止，是指对于与特定营业有竞争性质的特定行为，均禁止之；狭义的竞业禁止，是指对于特定营业具有特定关系之任何人之特定行为加以禁止者之谓。"[1]在这里我们采用狭义的竞业禁止制度。
　　竞业禁止制度存在的合理性：首先，由于信息时代的到来使得生产资料逐渐转变为以知识，技术，经验为主，所以生产者与劳动者的联系越来越密切，并且使得企业间的竞争突出得表现在技术信息的竞争上。其次，商业秘密的固有属性是规范竞业行为的必然要求。这就为这一制度的存在提供了法律土壤。从广义上讲商业秘密是指那些不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。张五常认为商业秘密是从来没有，也不可能通过划定产权得到保护的财产，商业秘密具有以下特点：第一、从获取的渠道上看商业秘密称其为秘密也就在于从正常的渠道无法获取，它与其他工业产权的区别主要就在于它的获取渠道上是保密状态。第二、它能为权利人带来经济利益。第三、权利人必须采取了保密措施。第四、技术信息和经营信息，主要包括设计、程序。[2]
　　二、关于竞业禁止、保密义务的运用和限制
　　从宏观的角度分析，竞业禁止可以分为法定竞业禁止和约定竞业禁止，法定竞业禁止是指主体承担竞业禁止义务源于法律的直接规定，企业对义务主体无须给予补偿。我国公司法第61条是关于法定竞业禁止的规定："董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业……"。根据该规定，法定竟业禁止的义务主体仅为在任的董事和经理，董事和经理离任后或其他主体要承担竟业禁止义务的，企业必须与其签定竟业禁止协议，竞业禁止协议是指企业通过合同的方式对雇员劳动就业权利的某种限制。同时，雇员与企业在签订竞业禁止合同时，所处的地位也并不完全平等，所以企业与雇员签订竟业禁止协议，应当以雇员负有保密义务为前提，以保护企业商业秘密为目的而非为了限制竞争。通过签订这一协议规范化的维护这二者的利益，维护社会的经济秩序和和谐发展。
　　在竞业禁止制度中，我们要关注这当中的利益群体，即企业的利益与职工的利益，并且要采取措施协调好这两者的关系。我们通常采取的办法就是通过双方在合同中订立"竟业禁止"的条款。从具体的条款中来规范各自的行为。从企业的角度来讲，我们要最大限度的维护企业自身的利益，所以有人认为"人走了，我也不知道他会到哪里。"也有人则认为："他偷了我的秘密，我就够倒霉的了，再花一笔钱打官司，太傻帽了。"[4]上述二人的观点很有代表性，在我国人才流动体制尚不健全的现状下，人才流动的无序性，势必会增加竞业限制的成本：找被告难、取证难、得到补偿更难。再者，根据《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》（以下简称《意见》规定，在竞业限制的年限内，补偿额一般不低于受竞业限制人员原工资的50％，而受到竞业限制人员大多是专业技术骨干和高级管理人员，若按该员工原工资3000元计，三年则至少应补偿五、六万元。也就是说，竞业限制从某种意义上来讲，是高风险投资。[5]
　　从员工的角度来看第一，在目前就业紧张的前提下，个人在劳动合同中往往是弱者，缺乏自我保护的能力。企业在签订协议时往往失之于公平在先、，企业为了使自己利益最大化，无论从主体上还是从内容上往往都会制订许多的"不平等"条约使就业者违背自己的意志被迫接受该条款；第二，对于职员来说商业秘密的范围往往会过于宽泛。使得职员处处小心担心违约；第三，"职工在职期间与离职后应当保守用人单位的商业秘密"在职期间保守是一个职工的职业道德，但是离职后却存在着争议，对于有些专业技术比较强的，用人单位看中的本身就是该职员的"工作经验"[6]，而此工作经验中或多或少带有一些商业秘密，然而竞业禁止往往使离职人员单方的承担保密义务后却得不到相应的经济补偿，不利于协调公司和职员间的利益，这不仅对公司而言是一种损失，对个人而言也是一种损失。
　　三、笔者眼中的竞业禁止制度
　　目前我国对于竞业禁止义务的规定过于简单，主要散见于《民法》、《合同法》、《公司法》、《反不正当竞争法》等法律中，同时我们在立法上还存在很多的不足与缺陷，例如义务主体的范围过于狭窄了；竞业禁止的范围过于模糊了；对单位同意权的态度也是极其的不统一等等。[7]因此笔者认为，竞业禁止制度的前提是用人单位培养和提高职员的职业道德意识和职业素养，加强对商业秘密的管理，而不是出于限制竞争、保持垄断、限制员工自由择业。所以我建议在签订合同的过程中应注意：第一，内容上应对合同双方的权利义务都加以规定；第二，应在合同中写明商业秘密的具体范围；第三，限制从事的竞争性行业或单位必须确定应在合同中列出；第四，期限确定且合理竞业限制期限；第五，合同中不仅必须约定补偿，而且还应该明确补偿的数额或计算方式、支付方式等对数额的确定。如果员工违反竟业禁止义务，应该按照劳动合同的规定承担违约责任，情节严重的可能就要承担刑罚上的责任，对于完全是因为商业秘密而涉及第三方公司的，第三方公司也应按照《反不正当竞争法》承担责任。[8]
　　四、结语
　　作为一种新兴的制度，竞业禁止制度的完善和发展不仅仅需要法律的维护，更需要提高人们的职业道德和法律素养，进一步加强企业的内部管理，当我们在权衡劳动者的自由择业权与用人单位的利益哪一个更重要时，意识到这并不仅仅是一个价值比较的问题，还是一个经济选择利益比较的问题，由于我国关于竞业限制和保密义务的规定还比较零散并且不全面，缺乏权威性和统一性，所以我们要借鉴国内外的经验来完善我国的竞业禁止制度，只有这样才能在更好地保护企业的商业秘密的同时，又能切实维护劳动者的合法权益，使我国的竞业禁止制度更加完善更加合理。
　　参考文献：
　　[1]王如意,论竞业禁止[J].经济与法,2011,(7).
　　[2]唐海滨.美国是如何保护商业秘密的[M].法律出版社,1999:27.
　　[3]曹黎丰.论公司法中竞业禁止条款的界定[EB/OL].江苏法院网.
　　[4]李旦.受雇人离职后竞业禁止约款之争议[EB/OL]. ttp://www.itl.nctu.edu.tw/Thesis/2000/2000_2.pdf.
　　[5]张晓军.论竞业禁止[J].中国人民大学学报,1997,(1).
　　[6]桂菊平.竞业禁止若干问题研究[J].法商研究2001,(1).
　　[7]荚振坤.竞业禁止初探[J].法商研究,1995,(5).
　　[8]王泽鉴.民法学说与判例研究[M].中国政法大学出版社,1998.
　　作者简介：许仙凤（1984.6-），山东临沂人，西北政法大学法律硕士研究生，研究方向：刑事诉讼法。

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