别除权和破产费用谁优先【试论别除权优先性之理论基础】
时间：2019-05-15 03:20:18 来源：柠檬阅读网 本文已影响 人 
除权概念解析 在破产法理论中，别除权意指对破产人所有之财产享有担保物权或者特别优先权的债权人，在破产清偿中就该特定之物优先受偿的权利。在我国主要体现在2007年《企业破产法》第109条中，即：“对破产人特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”其中，“对破产人特定财产享有担保权”之担保权既包括约定担保权与法定担保权，即特别优先权。
别除权与破产债权之关系
破产债权：是指破产宣告前对破产企业所成立的，通过破产程序从破产财产中进行公平受偿的债权。其具有以下特征：(1)于破产宣告前成立；(2)通过破产程序受偿；(3)在破产程序中公平受偿。由此，一些学者认为别除权与破产债权性质并不相同。但是，别除权理论同时认为，如果债权人自动放弃优先权，或者别除权指向之特定物品清偿完别除权指向债务仍有剩余时，则自动转入破产债权进入破产程序。因此，如果将别除权与破产债权划清界限，则无法解释此种情况的合理性。笔者认为，别除权天然就是一种破产债权，只是适用上遵循其特殊规定，以保障其担保物权优于债权的特性。如果特定之物是由他人提供来为破产人的债务进行担保，因其所有权不属于破产人，此时别除权当然不属于破产债权。
别除权与取回权之区别
取回权是指在破产企业进入破产程序后，对于不属于破产人的财产，所有人可以将其从破产管理人处取回的权利。与别除权相比，取回权有以下特点：首先，该项权利成立的基础在于，某特定之物所有权并不属于破产人，所以该物当然不应当算入破产财产进行清偿债务，而应交还所有权人处。而别除权权利人不能直接获得某特定物之所有权，而是折价清偿债务，且如若清偿后该物价款仍有剩余，则应将剩余部分交付破产管理人而进入破产财产，继续清偿破产人的剩余债务。其次，取回权所指向的物必须由破产人实际占有，而别除权并无此规定。同时，取回权所指向之物所有权绝不可能是破产人，而在别除权框架下，特定物之所有权则只能是破产人的。
别除权与担保物权之关系
别除权是大陆法系破产法理论的理论，类似于英美法系中的担保物权理论。两者有相类似的地方，也有明显不同。一般认为，别除权的外延担保物权更为广泛。有财产担保的债权无法涵盖所有可享有别除权的权利，除担保物权，还有共有债权、让与所有权等债权都可成为别除权的基础权。担保物权是一种传统的物权，而别除权并非物权的一种，而是一种确保担保物权即其他特殊优先权得以实现的优先权。
别除权优先性成立之理论基础
别除权并非破产法独创，而是“物权优于债权”这一民法法理在破产法中得以延伸。要阐释别除权优先性成立之理论基础，我们必须先考察别除权之权利基础。
别除权权利基础
首先，别除权可以基于担保物权成立，担保物权，是与用益物权相对应的他物权，指的是为确保债权的实现而设定的，以直接取得或者支配特定财产的交换价值为内容的权利。我国新《破产法》第109条就明确规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”担保物权是物权法明文规定的物权种类，依据“物权优于债权”原理，在清偿过程中，自然有优于一般债权获得清偿的权利。担保物权包括抵押权、质权、留置权。抵押权是指抵押权人依照法律程序就抵押物有优先受偿的效力。在破产程序中表现为，抵押权人可以就抵押物优于一般债权受偿。其中，《物权法》中规定得最高额抵押权，尽管被担保的债权没有确定，但是由于担保物的确定性，不影响债权人优先受偿，所以最高额抵押权也是别除权的权力基础。质权是指质权人有权依照法律程序就质物优先获得受偿。在破产程序中，破产管理人原本应当取回一切所有权属于破产人的财产进行公平分配，但由于质物具有物权属性，因此破产管理人应当等待质权人优先受偿之后再取回质物的剩余价款（在有剩余价款的情况下）。对于留置权是否可以成为别除权权利基础，各国存在分歧。根本原因在于，各国立法对留置权的权利属性认定不一致。德国、法国等国家将留置权视为一种抗辩权，即债权性质，因此不承认留置权可以在破产法中享有别除权。而在我国，《物权法》将留置权明确规定在担保物权之章节中，故而我国承认其物权性质，也承认其可在破产法中享有别除权。当然，留置权的享有必须基于债权人对留置物的实际占有，如果债权人丧失了对留置物的实际占有，就丧失了留置权，也自然丧失了获得别除权的基础。
除了担保物权，一些国家立法认为享有法定优先权的债权人也可以在破产法中享有别除权。法定优先权，是指由法律直接规定，在某些特定情况下，债权人就债务人特定财产享有优先受偿的权利。由于该项权利的获得是由法律直接规定，而非担保物权那样是由当事人约定形成，故称为法定优先权，也叫特别优先权。法定优先权在海商法灯单行法律中体现尤为明显。比如我国《海商法》第22条规定的船舶优先权、《合同法》第286条规定的建设工程价款优先权、《民用航空法》第18条规定的民用航空器优先权等。由于法定特别优先权指向债务人的特定财产，效力类似于担保物权，故多数大陆法系国家给予其别除权，英美法系国家也有所体现。但我国《破产法》并未承认该项权利基础。
别除权优先性理论基础
罗马法是优先权的起源。优先权是指法律直接规定特定债权人可以对债务人的财产之价值优先于其他债权人受偿的权利。优先权的设置是基于公共利益、公共政策的考量，故破除了各债权人的表面公平受偿机会，以实现实质上公平与正义。优先权为法定权利，不以登记或占有公示为成立要件，由当事人约定设置。
首先，民法法律部门是调整平等主体间人生关系和财产关系的法律综合体，破产法作为民商法的特别法，应当更加细致地体现民商法的基本精神，更不是背道而驰。“物权优于债权”就是民法这样一个深入人心的基本理念，其重要性和被称为“帝王条款”的“诚实信用”原则相当。因此，对于同一个债务人的债务而言，无论债的发生先后顺序，只要有物权担保的债权，就应当具有优先性，优先于其他普通债权受偿。担保物权是一项传统的物权，其原意就在于要确保债权人的债权能有效实现，以保护当事人的合法权益，维护社会主义经济秩序。担保物权的特征在于其目的是保障主债务的顺利履行，债权人对担保财产在担保范围内有优先受偿的权利，是对主债务效力的补充和强化。担保物权具有从属性。担保物权的消灭随着主债的消灭、担保期间完成、担保物的灭失而消灭。显然，债务人是否破产清算，并不是担保物权消灭的原因。在破产清算中，债务人处于“资不抵债”的状况下，别除权的作用就更毋庸置疑了，享有别除权的债权人可能获得债务的全额清偿，而处于一般地位的债权人则可能只能获得债务万分一的清偿甚至更少。因此，如若不承认别除权，将其置于一般债权的地位，排序在政策考量之后，事实上就是架空了担保物权的物权效力，使得物权人合理的利益受到损失，损害了交易安全与法制建设，违背了公平正义的社会追求，得不偿失。
其次，在当今的市场经济体制下，保护交易安全、降低交易风险、增加交易机会、促进交易成功是我国民商法制建设的第一目标。破产法在考虑破产财产的分配时应当更多关注如何行为才能有助于提升当今社会整体的交易安全状况，通过更好更公平解决债权债务的清偿问题，尽可能挽救有希望的企业不必走上破产的道路，其最终目的是充分保护社会主义市场经济的健康发展。其中，保护职工权益确实是破产法一项不可推卸的责任，但绝不能将目光完全放在保护职工权益上，无视整体的交易安全与社会公平。如果将劳动债权置于别除权之前，则将引起社会经济生活的巨大动荡。原本一些资信状况不佳的企业在提供了足额可靠的担保的情况下，是可以获得交易机会从而起死回生的，实际上提高了职工的待遇，间接保护了职工权益。但是否认了抵押、质押、留置等担保制度的别除权，因为资金的回收过高，投资者只会更加谨慎，拒绝给予处于困境的企业交易机会乃至更多的企业无可避免的破产清算。这里最典型的例子就是银行的贷款交易。一般情况下，银行根据抵押物价值与变现能力评估贷款风险，一旦抵押权置于劳动债权之后，银行就将处于极其被动的地位。因为企业的劳动债权风险几乎无法被外界评估，银行无法计算贷款风险，也无法控制企业对于劳动债务的后续处理方式。因此，企业所提供的抵押物价值很有可能无法清偿劳动债权，对于银行而言根本不具备担保功能。所以银行会谨慎地拒绝这笔贷款交易，企业也失去了扩大发展或者起死回生的机会。我国现有的担保制度原本就不够健全，将劳动债权置于别除权之前优先受偿，势必动摇市场经济的信用，减缓资金、商品的交易、流动，降低其创造价值的能力，影响投资者对我国市场的投资信心。因此，使得劳动债权优于比除权受偿只能让弱势企业失去更多的交易机会而日渐萎靡，面对更大的破产风险。
第三,将劳动债权置于别除权之前的地位，还容易诱发更多的欺诈破产。在债权人启动对债务人担保物的执行程序前后，债务人有可能不惜创造条件提出破产申请，以保住担保物不被执行。另外，这样的规定也有可能诱使更多的故意拖欠职工工资，引发劳动债权的现象。更有可能在破产清算程序中扩大、虚构劳动债权的数额，甚至在已经即将破产的情况下，而已提高职工待遇，侵害债权人的利益，谋取私利。因此，劳动债权优先于别除权的做法绝不可取。
我国的新《破产法》以时间为界限，明确别除权在破产程序外单独受偿，事实上赋予了别除权的优先性。相对于旧《破产法》而言，这是值得肯定的进步。但是同时我们也应当看到，在新法中，在对别除权的申报、认定、别除权内部的清偿顺序等问题上还存在明显的疏漏，有待在未来的相关解释与法律修订中得到补充与完善。
（作者单位：西南大学法学院）
