涉及商业秘密的政府信息公开答复之隐忧及纾解——以《政府信息公开条例》第15条为中心

张 泽

政府信息公开，是公众对政府履行职责情况进行有效监督，促进廉洁、高效、法治政府建设的一项重要行政法律制度。《政府信息公开条例》（以下简称《条例》）自2008年5月1日施行以来，在保障公众知情权的同时，亦提高了政府工作的透明度。2019年4月3日，修订后的《条例》公布实施，政府信息公开制度日臻完善。在制度的指引下，大量公民和企业开始善用相关法律申请行政机关就有关信息进行公开。一方面，信息公开制度对保障公众知情权、建立政府与公众间良好沟通渠道、增强政府公信力起到了基础性的促进作用。另一方面，对行政机关的答复行为提出了更高要求。然而，并非所有的政府信息都应当无限制地公开，基于“以公开为常态，不公开为例外”的指导精神，与保护社会公共利益的综合平衡考量，《条例》将商业秘密作为政府信息公开的非强制性例外。

公开涉及商业秘密的政府信息，存在直接侵害第三方商业秘密权的可能。也就是说，申请人可能借助政府信息公开渠道，获取商业秘密等不符合立法目的的非法利益。

如何实现申请人知情权和第三方商业秘密权保护，并最大限度地提高政府工作透明度，避免行政机关因答复行为陷入申请人、第三方利害诉争的困境，需要行政机关对涉及商业秘密的政府信息公开申请进行慎重答复。本文拟从对《条例》第十五条的理解和适用出发揭示涉及商业秘密的政府信息公开答复的隐忧，并就如何纾解该困境发表浅见。

政府信息公开制度是重要的行政法制度，其目的是保证政府信息公开制度化、公开化、透明化，有效保障公民对行政行为的参与权、知情权、监督权。行政机关在制作、获取、保存政府信息过程中，往往会获取到涉及商业秘密的信息。申请人申请公开此类信息时，如果被告知不予公开或部分公开，则可能会引发行政诉讼。规范的政府信息公开答复有利于通过说理制度强化行政机关的自我约束，经得起事后的司法审查，平衡申请人知情权和第三方商业秘密权，使双方接受和服从行政机关所作出的答复结果。

（一）政府信息公开制度的工具异化

近年来，因政府信息公开引发的行政诉讼案件呈上升趋势，不少行政机关因政府信息公开答复的内容、程序、送达等瑕疵导致涉诉甚至败诉。检索显示，大多数政府信息公开案件与民生问题息息相关，关乎人民群众的切身利益。不过，为防止权利滥用，公民申请政府信息公开亦受到一定限制。政府信息公开制度存在工具异化的现实性，“当事人为获取证据或解决起诉期限问题而提起大量信息公开诉讼。”[2]任夏青：《当前政府信息公开行政案件探究》，来源: http://www.shezfy.com/view.html?id=11703, 2022年1月25日访问。实践中，行政诉讼原告的诉讼策略之一是，在表达最终的利益诉求之前，通过申请政府信息公开主动制造行政争议或收集行政诉讼相关的证据材料。“信息公开的制度目标出现了替代现象——作为民主政治必要条件的知情权被纯粹维护个人利益的投机行为所取代。信息公开诉讼并没有发展为预期的以知情权为依归的客观行政诉讼，反而走向利益谋取目的的主观行政诉讼，成为‘基础纠纷’化解的延续。”[3]郑涛：《信息公开缠讼现象的政法逻辑》，《法制与社会发展》2017年第5期,第36页。笔者认为，滥用信息公开申请权与滥用行政诉权存在共通之处，如申请人主观上存在申请故意，客观上超出了合理使用政府信息的数量要求。

行政机关在履行行政管理职责中所获取的商业信息，是涉及商业秘密的政府信息公开申请的重要原因。“据统计在美国政府信息公开案件中，其中申请公开商业秘密的案件中80%的目的是竞争对手为了剽窃对方商业秘密。”[4]李广宇：《政府信息公开司法解释读本》，法律出版社2011年版，第250页。商业信息的利益性，信息公开制度对于申请人范围的放宽，在政府信息公开的交叉点位上，为他人以合法手段达到恶意获取商业秘密提供了制度空间。信息公开申请目的与信息公开制度设计初衷相悖，“政府信息公开制度，在一定程度上被个别人理解成与诉讼、复议乃至信访等相类似的制度，他们寄希望于通过政府信息公开挑战行政行为的合法性，以此向政府施压，希望行政机关在不堪重负之后满足其他方面的利益诉求。”[5]参见后向东：《政府信息公开条例（2019）理解与适用》，中国法制出版社2019年版，第199-200页。涉及商业秘密的政府信息申请中存在行政机关、第三方、申请人的三方法律关系，这是该类信息公开申请的特殊之处，答复行为如果无法平衡第三方的商业秘密权和申请人的知情权，行政机关极易引发行政诉讼，并处于腹背受敌的尴尬处境。

（二）不予信息公开的说明理由不足

“行政决定必须说明理由，已成为现代法治国家公认的一项原则。说明理由被视为行政正义的一个基本要素，是所有对他人行使权力的人的一条健康的戒律。”[6]宋华琳：《英国行政决定说明理由研究》，《行政法学研究》2012年第2期，第105页。说明理由制度的主要目的在于制衡行政机关的自由裁量行为，使行政机关的自由裁量行为的反映出事实、法律规定、社会公共利益、第三方利益等客观因素，实现因果关系的恰当。章剑生教授认为，“法理分析显示，行政行为说明理由具有如下法律特点：附随性、论理性、明确性和程序性。”[7]章剑生，《论行政行为说明理由》，《法学研究》1998年第3期，第122页。因此，行政机关的不予公开说明理由应当具备附随性和程序性，在内容上应当具备明确性和论理性，即行政机关应当依照法律规定，在决定不予公开的同时做好理由说明，同时该理由说明应当与不予公开之间存在明确的逻辑关系，其理由说明的事实、内容、理由、法律依据均要充分地彰显自由裁量行为的合法性和正当性。根据《条例》第三十六条第（三）项的规定，行政机关在告知申请人不予公开时，应当一并说明理由。我国现有的行政法律制度对于信息公开答复、行政处罚、行政强制等行为均规定了行政机关的说明理由义务，但是相对于行政处罚、行政强制中比较成熟的说理，信息公开答复中的说理在实践中往往仅作为程序性义务予以履行，至于说理的内容、质量、效果则并不关注。

在裁判文书网以“说明理由”为关键词检索，搜集到118份涉及拒绝公开说明理由瑕疵的政府信息公开案件的裁判文书。[8]盛嘉炜：《拒绝公开政府信息说明理由瑕疵的司法审查》，《东南大学学报（哲学社会科学版）2020年第22期，第48页。常见的说明理由瑕疵有：拒绝履行说明理由义务、说明理由内容不充分、说明理由内容不当、说明理由的方式不当。“行政行为说明理由的程序性要求保证行政相对人在接到一个不利的行政行为时，同时得到作出行政行为的理由。”[9]参见章剑生：《行政行为说明理由判解》，武汉大学出版社2000年版，第162页。行政机关决定不予公开又不向申请人说明理由，则视为行政机关未履行信息公开答复的义务。说明理由内容不充分，指行政机关提供的说明理由内容并不能完全支撑行政机关不予公开的主张，存在因果关系上的实证瑕疵需要补充和加强。说明理由内容不当，指行政机关在说明理由的内容割裂了与不予公开决定的有机联系，如“宋某等人诉南部县农业农村局”案[10]（2020）川13行终102号。中，四川省南充市中级人民法院认为“被上诉人南部县农业农村局仅以征求金瑞公司意见、金瑞公司不同意公开为由，对该政府信息不予公开，而不履行相关审查职责”，而撤销信息公开答复函。如果说明理由的不充分可以认为行政机关已经认识到答复结果与说明理由之间存在因果关系，但是结果与说理之间逻辑关系不充分、不融洽，那么行政机关在答复中没有说明理由，在个案中体现为没有履行勤勉审查义务和尊重申请人的合法权益，同时违反了法律规定。在“段洪全诉眉山市东坡区人民政府政府信息公开”案[11]（2014）眉行初字第32号。中，眉山市中级人民法院认为东坡区人民政府“仅依据第三人出具的意见，且未说明理由、引用相关法律规定，遂对段洪全做出该不予公开决定，违反了《政府信息公开条例》第二十一条第（二）项、第二十二条的规定。”撤销不予公开决定。在“李刚诉国家外汇管理局信息公开”案[12]（2014）一中行初字第10188号。中，法院认为“行政机关在对涉案信息是否为商业秘密不作审查的情况下，径行征求第三方关于是否公开的意见，并以第三方不同意公开作为信息不予公开的理由，于法无据。根据上述规定，行政机关对涉及商业秘密的信息具有进行审查的法定职权，并对此应当负有举证责任。”被告国家外汇管理局因提交的证据无法证明其已履行是否属于商业秘密的审查义务，亦未提交证据证明原告所申请的信息属于商业秘密，导致行政败诉。

（三）司法审查标准与行政机关裁量标准存在偏差

在政府信息公开行政诉讼中，司法机关主要审查行政机关信息公开行为的合法性，而对信息公开答复行为是否合理往往不加以评价。在商业秘密作为政府信息公开豁免答复中，“行政机关有将第三方不同意公开的意见作为判断构成个人隐私和商业秘密唯一的标准，放大了该第三方不同意公开的意见作用。”[13]肖卫兵：《论我国政府信息公开例外体系构建完善》，《交大法学》2018年第1期，第139页。行政机关的工作人员虽然具备行政方面的专业性，但是作为答复主体的行政机关可能并非商业秘密的行业主管机关，判断该商业信息是否属于商业秘密，存在专业能力不足问题。行政机关出于工作惰性、保守观念、远离泄露商业秘密无法事后补救的自我保护，在判断过程中往往会放宽认定要求，对于商业秘密的“秘密性、价值型、保密性”采用最低限度的适用标准，尽量保障第三方商业秘密权，免于泄露商业秘密的行政问责和损害赔偿。

实践证明，现阶段行政机关基于执法的需要，拥有宽泛的自由裁量权是合法合理的，但应当以“谦抑谨慎”的姿态行使自由裁量权决，更加不能滥用自由裁量权。对此，除了提升执法人员素质，完善案件审理机制外，最直接有效的方法莫过于通过裁量基准进行约束。“行政诉讼中，司法对自由裁量行为的合法性审查只有一个标准，即自由裁量权是否被滥用并达到令正常人无法容忍的程度。”[14]叶必丰：《严重不合理的正常人判断——“陆煜章案”判解》，《行政法学研究》2012年第1期，第118页。司法审查中，司法裁量权不宜直接干涉行政机关的首次裁量权；
同时，基于行政争议的多样性、行政权力的公定力、行政行为的专业性，以及商业秘密认定的模糊性，司法机关在审查过程中也不敢贸然撤销行政裁量行为。因此，在确认行政行为合法的前提下，司法机关往往更注重行政机关在确认商业秘密的法律程序是否完备，说明理由是否能够自圆其说。

实践中，面对政府信息公开申请，行政机关首先应当根据《反不正当竞争法》对申请公开的政府信息是否涉及第三方商业秘密进行初步判断。第二步，对初步判定政府信息涉及第三方商业秘密，且公开可能侵犯第三方权益的，行政机关应书面征询第三方意见。第三步，第三方不同意公开时，行政机关应审查不予公开是否对公共利益造成重大影响。该步骤主要涉及两方面内容：首先，需要对第三方意见进行审查，而不是直接根据第三方的意见作出不予公开的决定。行政机关需要结合申请内容、第三方意见、第三方提供的证明材料综合判断是否属于商业秘密。第三方应通过提交确凿的客观证据加以佐证信息符合商业秘密的构成要素，属于涉及公司商业秘密的具体理由；
如果仅提供不同意公开的声明，这只具有表明其不同意公开的意思表示，本身不足以证明相关政府信息属于商业秘密。其次，对经判断确属于商业秘密的，行政机关还需审查是否存在不公开对公共利益造成重大影响的情形。但是，因“公共利益”的外延和内涵目前并无明确法律规定，在理论上也仍存争议，个案中较难确定，行政机关应当慎用。

由此观之，在涉及到商业秘密的政府信息公开中，行政机关应当合理使用行政裁量权，提高政府信息对外公开的透明度，做好申请人知情权和第三方商业秘密权的平衡。政府信息、商业秘密是法律概念，行政裁量行为是法学概念。与其他类型的答复行为存在明显不同，涉及商业秘密的政府信息公开答复在裁量依据、裁量程序等方面具有多重、多层的具体行政行为过程特征。

（一）答复行为是多重、多层次的三方利益裁量行为

“探究做出行政行为时的行政厅的判断过程的哪个阶段存在裁量，是裁量论的意义之所在。”[15]参见[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第90-93页。在涉及商业秘密的政府信息公开答复过程中，行政机关不能按照“是不是、有没有、给不给、怎么给”[16]程琥：《新条例实施后政府信息公开行政诉讼若干问题探讨》，《行政法学研究》2019年第4期，第13页。的流程进行审查，而是要根据《条例》的规定，对申请公开内容是否属于政府信息、是否属于商业秘密、该商业秘密能否成为豁免事由进行多重、多层次的行政裁量。行政机关的裁量过程，事实上是针对政府信息、商业秘密、公共利益等不确定概念的具体化过程。“具体化的过程，实际上就是有权主体认识、解释法律的过程，某种程度上也是一种价值补充的过程，是法律逐步实现的过程。”[17]王贵松：《行政法上不确定法律概念的具体化》，《政治与法律》2016年第1期，第147页。

我国的政府信息公开制度坚持“以公开为常态，不公开为例外”原则，一般的政府信息公开答复行为是信息公开主体确定行政机关与申请人之间法律关系的裁量行为。申请人认为行政机关的答复行为侵犯其合法权益的，对行政机关提起行政复议或行政诉讼。但是在涉及第三方利益的答复过程中，行政机关需要根据被申请公开的政府信息的内容、利益冲突等因素，对行政机关、申请人和第三方法律关系审慎衡量，进而做出裁量行为。否则，申请人、第三方可能会对行政机关提起行政复议或行政诉讼。

（二）答复行为是申请人与第三方间的利益确定行为

行政行为是行政主体为与行政相对人形成权利义务关系而作出的意思表示，因此，行政行为作出和生效后应当保持相对稳定，非经法定程序不得随意撤销或变更，即行政行为应当具有确定力。行政机关在行政检查、行政备案、行政许可等行政管理活动中，不可避免地会接触、获取到设计图纸、施工图纸等可能具有商业秘密性质的商业信息。《条例》的制度设计，使第三方商业秘密权和申请人知情权在政府信息公开中产生了竞合关系。因此，行政机关的答复结果实质上是以行政裁量的方式，确认了商业信息是否属于商业秘密、是否可以公开，这直接关系到第三方和申请人之间的利益冲突的解决方式。另外，对该类信息公开申请的答复行为具有厘清行政机关的商业信息获取方式、第三方商业信息提交行为、申请人的知情权之间的法律关系的作用。行政相对人或者其他主体基于对行政行为的信赖和有预期的判断，作出一定的行为，从而获得的利益值得保护。因此，行政行为所创设的权利义务关系在有行政相对人信赖的前提下，原则上应当保持该行政行为的相对稳定，以实现行政秩序的稳定。

（三）答复行为是平衡知情权和商业秘密权的裁量行为

2019年修订的《条例》第15条大体上沿用了2007年《政府信息公开条例》第14条的规定，确立了涉及商业秘密的政府信息不得公开的例外，同时，采用但书的方式规定了“例外之例外”，即“第三人同意”或者“行政机关认为不公开会对公共利益造成重大影响的，予以公开”，旨在以公共利益为杠杆平衡公民知情权和个人隐私权之间的紧张关系。虽然《条例》规定行政机关不得利用政府信息公开对涉及商业秘密的第三方合法权益造成损害。但是，《条例》既没有也不宜进一步明确如何平衡知情权和商业秘密权之间的关系。因此，行政机关在涉及商业秘密的信息公开答复中，还应当贯彻适用价值位阶原则、比例原则和社会公共利益原则实现程序正义，做好个案平衡工作。

公开和保密是政府信息公开制度的两个基本命题。法律规定了政府信息公开的保密审查机制，也规定了政府信息公开的例外，包括三种情形：一是依法确定为国家秘密的政府信息；
二是涉及商业秘密的政府信息；
三是涉及个人隐私的政府信息。其中，涉及商业秘密和个人隐私的政府信息并非绝对不公开，即涉及商业秘密、个人隐私的政府信息经权利人同意公开；
或者涉及商业秘密、个人隐私的政府信息由行政机关通过利益衡量决定公开，即如果该信息不公开不利社会公众利益，则行政机关有权决定公开。由于《条例》并没有将“商业秘密”和“个人隐私”进行明确的界定，从而导致行政机关利用法律概念的不确定性，滥用公开豁免理由，损害信息公开申请人的知情权。

（一）商业秘密认定的行政裁量权具有宽泛性

《条例》分别对国家秘密、“三安全一稳定”、过程性信息、执法案卷信息，以及商业秘密和个人隐私作为信息公开的豁免事项。根据信息公开的四步审查法，是不是政府信息属于第一步，申请人所申请的信息必须符合政府信息的构成要件，行政机关再确认是否存在该政府信息。涉及商业秘密的审查处于“给不给”步骤。商业秘密的认定具有特殊性，即使在司法审查中，关于商业秘密的认定也属于实践难题，商业秘密在民事、刑事、行政等不同性质的案由下，司法审查的价值标准也并不完全一致。“如果对某个法律问题可以有两个正确答案，那么，法官就有运用自由裁量的余地了。事实上，法官也许是不得不运用裁量权，而这样一来，法律就会由一些法律之外的因素来决定。”[18]参见[美]理查德·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2012年版，第71页。我国没有商业秘密保护法等专门法律，实践中也没有整齐划一的标准。不同的地域、不同的工作人员，甚至在同一案件中的行政机关工作人员、检察官、法官对于商业秘密的认定，也可能因为不同的工作阅历、理论素养产生不同的认识判断。

《条例》对于涉及商业秘密的审查流程分为“判断会损害第三方合法权益——征求意见——提交意见——认为意见合理——决定不予公开”五个步骤，不同于其他答复类型中的裁量权行使，涉及商业秘密的信息公开裁量呈现多次、递进的特征，判断第三方意见合理、信息公开会损害第三方合法权益、不公开不损害公共利益是行政机关在本类信息公开审查中最为关键的裁量依据。“利益衡量的确不是一个好解决的问题，但同时也是影响政府信息公开的重要问题。”[19]葛蕊：《涉及第三方权益的政府信息公开问题研究》，北京交通大学2021年硕士论文，第13页。商业秘密在司法审查存在自由裁量基准模糊问题，在行政机关的审查中存在同样的问题。行政机关在商业秘密的认定中，不仅需要平衡申请人知情权和第三方商业秘密权，还要顾虑信息公开导致事后无法补救所引发的行政赔偿。因此，在行政裁量中，需要给予行政机关宽泛的情节判断余地。

（二）司法审查需要奉行司法克制主义

“司法克制主义，指的是法院和法官对既定法律规则以及立法机关和行政机关应当保持尊重和谦抑姿态，远离立法功能；
对含义明确的法律条文必须无条件遵守，对含义模糊的法律条文应采用严格主义的解释方法，不应掺入个人理解；
对于自由裁量权的使用应当自我抑制，尽量避免介入存在争议的社会政治问题，以保持司法权的独立与安全。”[20]程汉大：《司法克制能动与民主——美国司法审查理论与实践透析》，《清华法学》2010年第6期，第8页。在“齐明喜与上海市松江区人民政府再审审查与审判监督行政裁定书”[21]（2017）最高法行申309号。中，再审法院认为“行政机关对隐私权范围的界定与区分处理，属行政机关基于行政管理实践与行政管理相对人合法权益的综合判断，属于行政机关自由裁量权范畴，除非行政判断明显不当，否则人民法院应尊重行政机关的判断。”

一个商业信息并非全部由商业秘密构成，因此赋予行政机关在法律上是相对宽松的裁量环境，即行政机关不予公开的裁量结果只需要一个具有合理的逻辑关系，而不是要求行政机关对商业秘密进行严密、周全、排除任何非商业秘密可能性的论证。同时，在涉及商业秘密的行政诉讼案件中，法院采取形式审查还是实质审查，目前存在争议。但是恰恰因为商业秘密界定的模糊性和司法审查标准的相对宽泛，导致行政机关在以商业秘密为由拒绝信息公开时，并不考虑公众知情权与第三方商业秘密权之间的平衡，而径直以信息公开可能引起自身行政争议为出发点进行答复，一则容易引发行政复议、行政诉讼和信访；
二则因说明理由的不充分、不恰当导致败诉风险。

在涉及商业秘密的行政诉讼中，除非行政行为明显不当，否则法院不会干涉、变更行政裁量结果。因此，如果一个商业信息被行政机关认定为商业秘密，而法院机关认为不属于商业秘密而直接判决予以公开，那么行政机关需要严格依照判决执行信息公开，该信息公开行为可能会引发新的行政争议，如果行政机关不公开，则有拒不执行司法判决嫌疑。因此，在涉及商业秘密的信息公开行政纠纷中，法院除非有充分把握，否则其改变认定可能会使行政机关、申请人、第三方之间的法律关系处于动荡状态，严重破坏行政权的公定力和社会经济稳定。

（三）行政机关的裁量具有合法性和正当性

《条例》赋予了行政机关对第三方不同意公开合理性的自由裁量权。第三方提交的不同意公开理由是否合理，属于行政机关的自由裁量范畴。根据权责一致原则，行政机关有权在初步审查的基础上，结合第三方意见进行确认。提高政府工作透明度、保障知情权是信息公开制度的立法目的，但是商业秘密依法受到保护，同时立法的修订，不再限定公众获取的政府信息的使用目的。实践中，个别申请人因为与商业秘密权利人之间存在民事纠纷，故而采取申请政府信息公开的诉讼策略。如生态环境部门、住建部门在日常行政检查、行政审批中，难免会接触相关的设计图纸、施工方案等商业信息，这反而可能使行政机关陷入涉及商业秘密的政府信息公开两难境地。因此，合理地避免民事争议引发行政争议，使行政机关以商业秘密豁免信息公开具备了正当性。

行政机关对商业秘密的裁量行为可以保障第三方合法权益，实现知情权和商业秘密权之间的平衡。商业秘密公开豁免的制度设计，初衷即是寻求知情权与秘密权的平衡。日常行政管理中，行政机关不可避免地会接触、收集、获取到相关的商业信息，如果没有商业秘密公开豁免机制，行政机关畏于因信息公开与第三方发生行政争议，或一概主动公开，或一概拒绝接收商业资料，均无法保障第三方的合法权益，实现行政管理目的。同时，如果没有商业秘密的裁量权，行政机关无法在初步判断该信息属于商业秘密的基础上，找出可以保障第三方合法权益的路径。因此，商业秘密的自由裁量既可以保障第三方的合法权益，也可以对申请人以实现知情权目的不正当予以拒绝。

政府信息公开所对应的是公民对政府管理行为的知情权、监督权和参与权，其目的在于建立透明政府、实现依法行政。目前，我国现行法律规范明确界定商业秘密概念的有《反不正当竞争法》和《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，《条例》本身未对商业秘密作出另外的规定。商业秘密概念的不确定、信息公开认定标准的不统一，引发了大量的司法实践争议，或许已经超出了立法者的预料[22]2019年4月15日，司法部负责人就政府信息公开条例修订答记者问，中华人民共和国政府网，http://www.gov.cn/zhengce/2019-04/15/content_5383135.htm，2022年5月16日访问。。为恰当平衡保障知情权与商业秘密权，同时有效降低行政机关的败诉风险，完善商业秘密豁免信息公开机制就显得尤为重要。

（一）规范商业秘密认定程序

“虽然立法表述使用的是‘应当’，但并不意味着征求第三方意见程序是个强制性的程序规定。”[23]后向东：《政府信息公开条例（2019）理解与适用》，中国法制出版社2019年版，第196页。后向东提出，是否应当征求第三方意见应以该信息公开会损害第三方利益为前提。但是笔者认为，是否损害第三方利益应以初步审查后行政机关的内心确认为前提，以第三方意见为参考，除非第三方同意公开，否则即使第三方不予公开理由不充分也不得径直予以公开。如果不以自己的严格初步审查为前提，一旦判断失误而径直予以信息公开，则面临无法事后补救的行政风险。行政机关既要严格遵守商业秘密认定的程序，同时要合理适用商业秘密豁免信息公开原则。如果确实需要信息公开，则应当严格进行第三方意见征求，既免于申请人的行政败复、败诉风险，又可以杜绝因信息公开与第三方产生行政争议。当然，行政机关也不能将第三方意见作为灵丹妙药，只要信息涉及到第三方权益，不加判断径直决定不予公开，就会产生信息公开程序违法的行政败诉风险。

另外，因涉及到公共利益、申请人知情权、行政机关专业能力，以及自身的诉讼风险等多重客观因素考量，可能导致行政机关在信息公开答复中“商业秘密”的认定标准与行政主管部门认定标准并不完全一致。另外，基于上述原因，行政机关也不宜全部采用经济法上的商业秘密认定标准进行认定。因此，在信息公开过程中，行政机关有必要统筹主管部门工作人员、律师、专利师、专家学者等多方资源，组建专门的商业秘密咨询机构，确保商业秘密认定程序的客观、中立、公正。行政机关在信息公开答复中可以先行征求商业秘密咨询机构的审查意见，再做出信息公开答复。商业秘密咨询机构的组建，可以为行政机关的决策提供专业性支持，降低答复行为的败诉风险，也可以提高行政机关答复的公信力。

（二）强化信息公开答复说明理由

作为判断信息公开申请内容是否属于商业秘密，属于行政机关的自由裁量范围之内。行政机关的裁量结果需要严密地说明理由，“说明理由制度不仅是为了让相对人理解决定者是有依据的，而且说明理由制度本身也是控制国家机关自身的重要依据，是增强其决定正当性的依据所在。”[24]朱应平：《澳大利亚行政说明理由制度及其对我国的启发》，《行政法学研究》2007年第2期，第120页。具体来说，首先，规范、严密地说明理由，可以证明行政机关作出答复决定的程序性、严肃性、逻辑周全性，向申请人说明不予公开决定的合法性和正当性。其次，规范、严密地说明理由可以保障申请人的知情权，单凭高权行政的单方意志性，以纯粹的行政决定去确认政府信息不予答复，会加重行政机关与申请人之间的认识对立、认识冲突。最后，规范地说明理由内容，可以打消申请人的行政复议、行政诉讼的后续救济打算，毕竟申请人通过复议、诉讼最终需要的是信息公开，或者明明白白地知晓不予公开的原因。规范地说明理由，则已将复议、诉讼的预测结果明确地告知申请人，可以做好行政争议的诉源治理，减少诉累。

充分的理由说明，可以证明行政行为的正当性，在是否属于商业秘密的二选一判断中，做出最符合立法目的的选择。“通过健全规范行政自由裁量权的法律程序，在行政自由裁量权行使始初和过程中控制其行为结果趋于合理性，可能是一种比较有效的法律控制方法。”[25]章剑生：《行政程度法比较研究》，杭州大学出版社1997年版，第66页。规范地说明理由，可以说明行政机关在作出不予公开时的程序完备，论证严密，公正、公开地处理申请人的信息公开申请，是行政机关在知情权与商业秘密保护之间经过认真、审慎的处理过程得出的仲裁结果。

（三）加强公共利益的合理运用

作为公开涉及商业秘密的政府信息的例外事由，公共利益是阻却信息公开的关键要素。然而，公共利益具有较大的解释空间，意味着行政机关具有较大的自由裁量权，使得何种政府信息涉及公共利益处于不确定的状态。既然要消除公共利益的不确定性，必须要认识到任何一个法律制度不是隔绝的、孤立的，每一个具体价值判断需要与整个体系保持统一性，否则其结果可能导致否定根本或者重要的法律价值。

法律中的“克减”，指国家因某些情况可减损对基本权利的适用，其本质为公权力对私权利行使的限制。依据《条例》第十五条的规定，行政机关可以基于对公共利益造成重大影响径行决定商业秘密的公开，无须完全遵循第三人的意见，实则是对商业秘密的克减，需要说明的是，行政机关对商业秘密权的克减仅针对第三人不同意公开却仍然被公开的情况。行政机关对公共利益的考量有所欠缺，主要原因为公共利益概念较为抽象，解释空间大，加之《条例》亦未明确何种情况为对公共利益造成重大影响，行政机关难以把握自由裁量的边界。商业秘密的保护可以通过第三人同意程序实现，但公共利益是否要被保护完全取决于行政机关的自由裁量权，行政机关能够合理运用自由裁量权则至关重要。然而，行政机关出于保守心理，若在第三人同意信息公开的情况下，各方皆大欢喜，不会给行政机关添麻烦；
在第三人拒绝公开的情形下，此时行政机关作出不公开的行政决定，适用法律正当，程序正当，经得住法院的审查，行政机关并不会冒险强制公开商业秘密，进而造成对公共利益的保护缺位。由此可见，应该对商业秘密权克减的程度加以限制，从商业秘密角度为行政机关运用自由裁量权提供合理的界限。

（四）参照适用自由裁量权基准制度

自由裁量权基准是指“行政机关在法律规定的裁量空间内，根据本地方本部门的实际情况和行政执法经验，按照裁量涉及的各种不同事实情节，将法律规范预先规定的裁量范围加以细化而形成的一种相对固定的具体判断标准。”[26]周佑勇：《在软法与硬法之间：裁量基准效力的法理定位》，《法学论坛》2009年第4期，第15页。自由裁量权基准近年来成为行政法领域的一项热门话题，不仅是在理论上得到关注探讨，在法律实践中也取得了长足的进步发展。自由裁量权基准旨在约束行政机关的自由裁量权，核心在于“通过‘规则细化’甚至‘量化’的方式而压缩、甚至消灭自由裁量。借助具体的、明确的、细化的规则来抑制自由裁量的滥用，在法治理念和实践中是一种朴素思想和基本控制技术，其用心很容易得到认同和理解。”[27]王锡锌：《自由裁量权基准：技术的创新还是误用》，《法学研究》2008年第5期，第37页。“参照”一词的含义就在于实际上赋予了行政机关工作人员对自由裁量权基准制度的“选择适用权”。[28]“参照”一词的正式法律规定出现在法院行政诉讼案件审判时，对于规章也是参照适用。《中华人民共和国行政诉讼》第六十三条三款：“人民法院审理行政案件，参照规章”。这就意味着，行政机关工作人员在实务中适用自由裁量权基准制度时，是可以进行选择适用与否的。而且，即使做出了不予适用的选择，该种选择也是合法的，不可责难的。参照适用的处理方式是自由裁量权基准制度的最佳适用方式，即可以很好地克服自由裁量权基准制度的技术局限，又能够达到约束执法肆意性的预期目标。

当然，由于自我约束的惯例和相对人据此产生的信赖利益，参照适用并不意味着无限制地随意选择。一般情况下，自由裁量权基准制度可以很好的约束自由裁量权，促进行政执法过罚相当、合理公正，行政机关工作人员应予适用。只有在“个案正义”的特殊情况下才可以选择不予适用。“从行政裁量的立法授权旨意来看，立法者授予裁量权旨在追求个案的正义，下级行政机关在上级机关已经制定裁量基准时，仍然负有针对具体个案进行审查的义务，而不能机械地、僵硬地适用裁量基准作出具体决定。”[29][日]宇贺克也：《行政法总论》，有斐阁2004年版，第238页，转引自王志强：《论裁量基准的司法审查》，台湾东吴大学法学院2005年硕士学位论文，第105页。自由裁量权存在的意义就在于克服法律的僵硬性与滞后性，在立法者现有经验与未来事物的不可预知之间寻求平衡点，化解法律局限对于个案造成的不公。

因2019年《政府信息公开条例》第15条对重要概念的规范不明，在实际运用的过程中虽然强调了对商业秘密的保护，但这种泛化的保护造成了对公共利益的保护不足，征求第三人意见的程序作为政府信息涉及商业秘密的合法支撑，亦成为政府信息不公开的理由，实际上缩小了政府信息公开的范围，与其所要实现的政府信息公开最大化进而保障公民知情权与监督权的立法目的相背离，需要对商业秘密豁免条款进行细化解读和完善。未来，伴随信息化、数据化时代的到来，政府信息公开工作面临越来越多的挑战。行政机关应不断强化依法行政意识，以案为鉴，加强信息公开规范化，做好风险防范，积极应对因信息公开不规范等造成的法律及纪律风险，进一步建立健全政府信息公开制度，为人民群众不断提供更便捷、更高效、更优质的政务服务，促进法治建设。

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