论行政公益诉讼中的举证责任

商 宁，袁周斌

（1.中南财经政法大学法学院，湖北 武汉 430073；
2.湖北警官学院法律系，湖北 武汉 430034）

我国行政公益诉讼的基本内容在2017 年修订后的《行政诉讼法》第25 条①《行政诉讼法》（2017 年修正）第25 条第4 款规定：“人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。”中首次被明确规定，这体现了在“人类命运共同体”理念之下，国家为维护社会公共利益付诸法治行动的又一新高度。随后，最高人民法院与最高人民检察院于2018 年联合出台了《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《两高解释》），并于2020 年作了最新修订。自《两高解释》颁布，行政公益诉讼制度的相关规定不再仅具有指导意义。就检察机关而言，其办理相关案件有了切实可行的具体行动指南。然而，即使相关法律文件的颁布如雨后春笋，在具体实践中却有一个重要领域被普遍忽视——行政公益诉讼之举证责任。基于行政公益诉讼的特殊性质，检察机关通过诉前程序的大量证据收集，在正式向法院起诉时，实则已然承担了大部分的举证责任，而作为被告的行政机关主要扮演了“反驳”的角色，这导致检察机关几乎没有“败诉”的可能。那么，这是否意味着行政公益诉讼变相沦为检察机关“内部”监督行政机关的一种方式？为了规避行政公益诉讼制度运行中出现的上述实践乱象，我们又应当采取怎样的应对措施？这是亟需学界深入研究的现实问题。

（一）立法现状梳理

行政公益诉讼制度作为一项新型诉讼制度，自被明确写入法律规定以来，引发了司法界的热切关注。随着试点期间司法实践的不断应用和发展，与其相关的司法性文件也络绎不绝出台。有关行政公益诉讼中检察机关职责的规定，最早可追溯至2015 年最高人民检察院发布的《检察机关提起公益诉讼试点方案》，但其中并没有明确举证责任相关之规定，更倾向于一种整体性和指导性的描述。发展至《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》（以下简称为《实施办法》）第45 条①《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第45 条规定：“人民检察院提起行政公益诉讼，对下列事项承担举证责任：（一）证明起诉符合法定条件；
（二）人民检察院履行诉前程序提出检察建议行政机关拒不纠正违法行为或者不履行法定职责的事实；
（三）其他应当由人民检察院承担举证责任的事项。”，将检察机关在行政公益诉讼中应当承担的举证责任范围限定在起诉条件、诉前程序和兜底事项内，“举证责任”字眼才明确出现在条文之中。此后陆续颁布的相关规定中，举证责任的内容与《实施办法》之内容相差甚少。直至《两高解释》第22 条②《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（2020 年修正）第22 条规定：“人民检察院提起行政公益诉讼应当提交下列材料：（一）行政公益诉讼起诉书，并按照被告人数提出副本；
（二）被告违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的证明材料；
（三）检察机关已经履行诉前程序，行政机关仍不依法履行职责或者纠正违法行为的证明材料。”对行政公益诉讼的细化规定中，直接明确列举检察机关举证需要提交的材料。除了从侧面对举证责任作出要求以外，“举证责任”的具体规则仍没有直截了当的表述，但这一条文规定还是在学界引起了轩然大波，有学者认为这仅仅是有关起诉条件的规定，无法达至“举证责任”明确规定之效果，但也有学者认为，这就是举证责任具体适用的规则。[1]

笔者更加倾向于第一种说法，但其需要用一种更为辩证的角度来论证：检察机关所需提交材料之列举更像是诉讼要件的内容，属于起诉所必备的要件之一，跟举证责任仍有一定的距离，不能很好地解答举证责任存在的问题。然而，其中规定需提交的证明材料，实质上是作为诉讼主体的检察机关需要在后续诉讼中予以承担的主观举证责任。单从这些现行规定来看，检察机关几乎承担了所有的举证责任，主要原因在于，检察机关启动正式诉讼程序的前提是经过了诉前程序的大量证据收集，用以证明诉前程序中检察机关作出了检察建议、行政机关仍不作为或违法行使职权的情况与被侵害公益之间的因果联系。所以，举证责任倒置的原则在这种情况下是行不通的，因为如果不需要检察机关证明行政行为的违法性，相应的诉讼程序就无法启动。可以看出，这项制度实际上由“谁主张，谁举证”的原则予以支撑，这就不可避免地会导致原告的举证责任负担过多，在诉讼中强势地位明显。可见，在不断发展变迁的法律条文中，行政公益诉讼制度愈发完善，有关举证责任的内容也在适应国情的基础上探索进步，但不可否认的是，举证责任的具体分配规则、具有可操作性的详细标准仍需进一步的立法加以完善。

（二）司法实践归纳

本文以中国裁判文书网中的案件作为调查对象，以“行政公益诉讼”为关键词进行检索，收集到的数据如下：2017 年修订的《行政诉讼法》就公益诉讼作出了最新修正，当年的公益诉讼案件达782件，可见侵害国家和社会公益的现象之猖獗；
2018 年，行政公益诉讼案件数量骤减至363 件；
2019年，案件数量小幅增长至457 件。①数据来自中国裁判文书网https://wenshu.court.gov.cn/，2022 年2 月20 日访问。查看相关的裁判文书后，笔者发现如下共性问题：检察机关提供的证据没有统一的标准，法官没有主动行使调查取证权，对判案所需的证据理解各异，在不同案件中呈现的证据缺乏统一标准，显得较为杂乱。虽然后期案件数量减至趋于平衡，从立法层面体现出行政公益诉讼制度的进步成果，程序愈加规范，在诉前程序中大量案件已经得到了及时解决，大大节省了司法资源，但在没有从诉前程序中得到解决的“老大难”案件中，举证责任的不明确成为行政公益诉讼有效实行的一大障碍。

除了案件数量的分析以外，笔者以行政机关的作为与否为划分标准，将具有典型意义的案例汇总如表1 所示，以更好地了解举证责任在司法实践中具体存在的标准不一和分配不均之现状。

表1 行政公益诉讼中举证责任履行的司法实践现状

第一，从诉讼中双方的证明材料来看，原告证明先前履行诉前程序的要求较一致，其他的内容差异较大，没有固定的标准。例如，案例一中检察机关仅提供了行政机关不作为的证明材料，但缺乏对国家和社会公益造成侵害后果的证据；
案例二中检察机关提出了公共利益遭受侵害的证据，还增加了提出诉请的法律依据；
案例三中检察机关新增加了被告适格的证明材料；
案例四中被告提供的证据更倾向于反驳，较为笼统和模糊。由此看来，诉讼双方的举证责任并无统一的标准，被告提供的证据围绕原告的证据展开，其并没有主动承担举证责任，举证责任应包括的具体内容也不统一。

第二，从举证责任分配来看，之所以认为被告承担的举证责任更像是对检察机关证据的一种反驳，是因为被告没有因为不承担举证责任就承担败诉风险的相应后果，而检察机关必须为其所有主张准备充分真实的证据，包括证明诉前程序履行（以出示检察建议书等方式）、行政机关不作为或违法履职及与被损害公益因果关系等内容，否则就有败诉风险。这就从侧面反映出，检察机关在举证责任上起了主要的决定性作用，被告被弱化成了推动诉讼进行的被动角色。

第三，从行政公益诉讼案件类型来看，高达60%的案件都在环境资源领域，其次是保护国有财产的案件，所占比重达20%以上，再次是国有土地使用权出让方面，比重不到8%，最少的是药品和食品安全方面的案件，仅占5%。②数据来自中国裁判文书网https://wenshu.court.gov.cn/，2022 年2 月21 日访问。这组数据暗指了一个问题：环境与资源方面的案件数量所占比重达半数以上，还呈现增长趋势。考虑到环境与资源方面的取证专业性要求高，检察机关取证存在困难。

第四，从法院判决结果来看，检察机关在行政公益诉讼中“败诉”的可能性几乎为零。这是因为检察机关先经过诉前程序才能提起正式诉讼，这一过程中对相关证据的搜集已然能达到提起诉讼的程度。这确实有利于实现权力的监督制衡，但也会不可避免地导致行政公益诉讼变相地沦为检察机关对行政机关的一种“内部”监督，无法更好地发挥诉讼应当具备的功能，不利于实现诉讼公正。

（一）举证责任分配失衡

在一般的行政诉讼中，适用最广泛的当属“举证责任倒置”的规则，其主要目的是为了缩小行政诉讼主体之间地位的差距，以此来维护诉讼的公正性。而行政公益诉讼的特殊性决定了举证责任的分配必须要考虑检察机关作为公益起诉人的主体资格，因为其身份地位与一般原告存在显著差别，所承担的举证责任也应当有所区分。但目前在《行政诉讼法》和2020 年修正后的《两高解释》中，举证责任的分配规则还处于空白地带，所以实践中通常默认适用一般性的举证责任规则，但这与现实要求的分配规则不相匹配。[2]

司法实践中，行政机关做出的具体行政行为涉及相关法律性文件之体系庞杂、内容繁多，以至于如果检察机关一概纳入囊中，对涉及的所有法律性文件均承担举证责任，必定会导致检察机关的工作负担过重。影响检察机关的诉讼效率和工作积极性。从另一个角度看，检察机关在举证责任上所处的强势地位，也容易使得行政机关在应诉时采取消极的反驳态度，缺乏主动性，即使最后人民法院裁定行政机关败诉或履职行为违法，也难以规避司法资源浪费的后果，得不偿失。

（二）举证责任证明标准模糊

行政公益诉讼具有的特殊性质要求检察机关证明行政机关的违法履职行为或不履行职责行为与侵害社会公益之间的因果联系，但需要证明到何种程度却没有明确界限。从行政机关不履行法定职责的司法实践来看，可以分为三种情况：一是在诉前程序中，行政机关对检察建议不予理睬；
二是在规定时间内没有尽应尽的职责；
三是在行政相对人不履行先行义务的情况下行政机关无法履职而造成的不作为的特殊情况。[3]由此，在诉前程序中，检察机关提出检察建议督促后，若有其他特殊原因影响了行政机关履职，单凭检察建议的不回复这一标准就进入正式诉讼程序，很容易导致滥诉。

公共利益被侵害也需要分为两种情况分析，即可恢复和不可恢复。当无法恢复原有状态时，被告只能通过对行政相对人做出相应处罚的方式进行弥补。检察机关仅仅凭借国家或社会公益受侵害未恢复的证明资料就起诉，将打击行政机关履职的积极性，将其陷入两难的境地。所以，检察机关对行政机关不履行或违法履行职责应当证明至何种程度，尚未有统一的标准，需要行政机关主动在主体资格认定和程序履行上承担一定的证明责任，以此实现诉讼的平衡发展。

（三）强制调查取证权缺位

举证责任需要围绕证据的收集、真实性审查、证明力有无和大小之认定而展开，这也是其关键内容所指，故这一调查取证权与正式的行政公益诉讼程序的启动有着直接联系。检察机关承担了大部分的举证责任，也就意味着调查取证权是检察机关能否提起诉讼的关键所在，其重要性不言而喻。目前，上述调查取证权的法律依据在《人民检察院组织法》第21 条①《人民检察院组织法》第21 条第1 款规定：“人民检察院行使本法第二十条规定的法律监督职权，可以进行调查取证，并依法提出抗诉、纠正意见、检察建议。有关单位应当予以配合，并及时将采纳纠正意见、检察建议的情况书面回复人民检察院。”和2020 年新修正的《两高解释》第6 条②《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第6 条规定：“人民检察院办理公益诉讼案件，可以向有关行政机关以及其他组织、公民调查收集证据材料；
有关行政机关以及其他组织、公民应当配合；
需要采取证据保全措施的，依照民事诉讼法、行政诉讼法相关规定办理。”中有所体现，但不足之处是该调查取证权的实施力度和保障措施之规定尚付阙如。检察机关仅凭“应当配合”四字取证，相应的问题就是行政机关即便不配合也没有实质性的法律后果。而行政公益诉讼案件多发于有利益博弈的环境污染和资源保护、国有资产保护领域等，本身就容易引发争议，分管的行政机关部门又存在交叉职能，推诿现象屡见不鲜。

检察机关在行政公益诉讼中实际享有的柔性调查权显然不是长久之计，行政机关的不配合和随意让检察机关“吃闭门羹”，使得检察机关对分配的举证责任应达到的效果无法给予承诺，单凭检察建议更是无法实现监督行政机关的目标。[4]照此种情况发展下去，缺乏针对性的检察建议将泛滥，诉讼难于开展，诉讼的公正性无法保证，检察机关工作积极性受创。这无疑违背了行政公益诉讼制度的设立初衷，不利于保障国家和社会公益。

检察机关作为诉讼原告一方，其举证责任的分配并不一定要与一般行政诉讼作区分，适用既有的“谁主张，谁举证”的分配规则。之后再基于取证和诉讼能力、地位等因素，运用不同的分配原则在实践中予以统筹协调，如证据距离远近、有利于诉讼等原则，将部分案件重新分配适用举证责任倒置证明规则。[5]如上文所述，在案件事实难以由原告提供时，不仅可以适用举证责任倒置，还可以在司法实践中让被告抑或第三方介入，这里所指第三方包含法律援助中心的律师、政府设置的专门法律援助机构、公民的激励机制等，推动诉讼主体举证责任分配的平等性，发挥诉讼的实效。

此外，检察机关在承担举证责任的同时，还需具备强制性调查取证权。在司法实践中，该权力是检察机关对案件相关证据搜集和审查的刚性法律手段，明确了被调查对象拒绝配合检察机关所要承担的不利法律后果，具有一定的威慑作用，维护了检察机关的诉讼地位，有利于诉讼的顺利开展，保障了诉讼效率。

（一）利用案件类型分配举证责任

在2020 年新修正的《两高解释》中，行政公益诉讼的举证责任分配仍然面临着具体规则缺位的问题。按照作为与不作为的标准进行划分，对应的案例数量不多，但从实践出发来看，这一划分方法确有利于行政公益诉讼制度发挥实效。具体举证责任划分可以设定为：主要适用举证责任倒置的归责原则，同时将案件类型按行政机关作为与不作为进行明确归纳，程序事项上相应的举证责任主要由检察机关承担，如诉前程序，受案范围等，以保障诉讼程序正常启动。

1.作为类案件中举证责任的承担

在行政公益诉讼中，原告的主要任务是证明被告造成的侵害状态及因果联系，应当避免承担法律后果的风险，以此来达成起诉要件，保证诉讼程序的稳步推进，更无需负责证明被告作出行政行为的违法性。被告此时适用举证责任倒置的规则，需要为其作出具体行政行为的合法性依据上负举证责任。从客观举证责任上看，在经过双方一轮举证后，行政行为合法性仍然处于待定状态的，败诉风险应由被告承担。[6]

2.不作为类案件中举证责任的分配

在不作为类案件中，行政机关需要为其合法的不作为承担举证责任，所要提供的证据主要围绕已经按照诉前程序中的检察建议履行了职权和要求履职的行为确实不属于其履职范畴内展开。[7]从2020 年修正的《两高解释》中可以看出，原告即使在被告不作为的案件中也是需要承担初步证明责任的：（1）在诉前程序中，为了满足齐全的起诉要件的要求，需要证明被告提出过申请；
（2）证明其发出检察建议后，被告不予理会或采取的措施作用不足以达到符合比例原则的程度；
（3）证明被告造成的公益侵害状态仍在持续；
（4）简要证明被告所作具体行政行为与国家或社会公益受侵害之间的因果联系。

再从客观举证责任上看，经过一轮举证后，如果被告仍无法对其不作为提供确实符合法律要求的证据，败诉风险仍然要由被告承担。这一规定的依据主要是被告违法履职或不履职时，其执法记录等对案件事实的掌握具有一定的排他性。这就决定了被告距离证据更近，且依法行政的原则也更有利于主要的案件事实被行政机关完整保存和保留，所以由被告来予以证明更符合便宜原则。

可见，按照这种标准进行划分，无论哪一种案件，原告负的都是初步的举证责任，原因可从以下几个方面分析：第一，检察机关的诉讼地位区别于一般的行政相对人，其具备的证据能力较强；
第二，检察机关在诉前程序中已然具备了大量具有举证效果的证据，在正式诉讼程序中这些证据仍然具有一定的效力，不仅可以减轻检察机关的举证负担，还可以避免重复取证导致的司法资源浪费。[8]第三，如果让行政机关对其不作为导致的侵害结果“自证其罪”，难免会有失偏颇，违背法律的严肃性，不利于诉讼程序的进行，所以被告只需证明其不作为的合法性即可，原告承担这一举证责任有利于保证诉讼的公正性。

综上所述，笔者认为，如果针对行政公益诉讼举证责任出台新的专门法律或者司法解释，可以按照作为和不作为的标准对案件归类后，以《行政诉讼法》为法律渊源，运用列举的方式分配给原被告双方各自的举证责任，以这种明确分配的方式来终结司法实践中的乱象。

（二）适用多元化举证责任证明标准

举证责任分配明确后，还需要关注证明的标准何在。只有清楚地知晓证据的证明需要达到怎样的程度，才能稳妥地得出真正的案件事实。[9]

首先，证明标准在程序范畴内，早在《刑事诉讼法》中就有所体现。经过一系列案件事实的探索积累，“排除合理怀疑”标准得以确立。此外，《民事诉讼法》更是体现了我国在证据的证明标准领域之进步和成熟，从一开始仅将证据证明程度达至具备高度可能性的“高度盖然”标准即可，发展到更为严谨的“排除合理怀疑”标准与“高度盖然”这一较为宽松标准的强势联合、优势互补的程度，一时达到了证明标准应有的要求。[10]

其次，证明标准需要统一却不能僵化，应当尊重事实，根据事实情况允许有合理差异。例如，环境和资源保护类案件在行政公益诉讼中较多。该类案件的取证专业性强，取证难度大，需要采取专门鉴定等措施，应当予以适当放宽证明标准。[11]所以，如果要对举证责任中证据的证明标准进行立法规范，对原告应当采取严格和适当宽松相结合的证明标准，在相关程序方面的证据证明应当严格，因为这是检察机关的本职所在，而对损害结果的证明采取适当宽松的标准更为合理。对于被告，由于其职权行使本身要履行依法行政的原则，在证明自己行政行为合法性上，其具备证据的完整性决定了适用“排除合理性怀疑”的证明标准更为合理。

最后，证明标准不能单一，需要多元化以适应行政公益诉讼的特殊性质。在行政公益诉讼中需要证明和审查的证据具有跟随诉讼双方主体而显著区分的特点。详细来讲，被告适用“排除合理性怀疑”的严格证明标准，是因为其本身需要遵循依法行政原则，这决定了其作出的执法行为要有明确的法律依据，且行政行为的作出一般都保有具有证明力的完备证据，故证明行政行为的合法性难度较小，是分内之事。虽然检察机关的诉讼地位不同于一般主体，其具备的举证能力较强，但为了诉讼的顺利开展，对检察机关难以涉及的专业性问题适当放宽标准，也是法律给予的一种合理关怀。[12]

（三）分授不同机关程度各异的调查取证权

1.赋予检察机关强制调查取证权

关于调查取证方面的规定，最先在《实施办法》①《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第33 条规定：“人民检察院调查核实有关情况，行政机关及其他有关单位和个人应当配合。”中有所体现。随后各地纷纷出台法律性文件，但无一例外的都没有对《实施办法》中要求的对检察机关取证工作配合程度的范畴进行拓延。从法律条文设立初衷出发，检察机关是诉讼主体，是举证责任的承担者，却没有调查取证权的明确规定，为其举证提供强有力的保障。虽然后续一系列法律文件确是检察机关调查取证顺利开展有力的助推器，但在承认调查取证权并要求全力配合的表述之下，实际都难逃操作性差的困境。

此外，只承认检察机关在行政公益诉讼中的调查取证权是远远不够的，还需要强有力的制度性保障。为了取得证据，应确保被告在检察机关调查取证时拒不配合或互相推诿会受到检察机关有强制力的措施制约，检察机关还可以针对被告的同级政府或者上级机关就此类情况提出要求监督的检察建议。[13]

2.授予受案法院独立调查取证权

除了检察机关的强制性调查取证权外，人民法院作为审判的中立一方，也可以被授予独立的调查取证权，起到一定的辅助作用。人民法院作为维护公共利益的审判机关，与行政公益诉讼中保护国家、社会公益的设立初衷并行不悖。而且在《行政诉讼法》第56 条①《行政诉讼法》第56 条规定：“人民法院在审理行政案件中，认为行政机关的主管人员、直接责任人员违反政纪的，应当将有关材料移送该行政机关或者其上一级行政机关或者监察、人事机关；
认为有犯罪行为的，应当将有关材料移送公安、检察机关。”中也有法院可以依照实际情况调取、移交证据的先行规定。因此，在行政公益诉讼中，为了保障诉讼的公正性，授予人民法院独立的调查取证权，实现权力的三方制约平衡，可以发挥出这一制度的最大优势效能。

人民法院的地位不偏不倚，虽然可被授予调查取证权，但其自身的中立性决定了其行使调取证据权力时也有一定的限制，应仅限于将案件事实查清，不得过多干预。[14]而且授予其调查取证权实际上是为了弥补检察机关在行政公益诉讼中举证能力较行政机关弱的不足，可以起到一定的平衡作用，实现诉讼公平和高效。

至于人民法院的独立调查取证权所要达到的程度，应当在其辅助作用的范围之内，以中立方的地位为基础，被赋予一定的自由裁量权。按照此标准，在复杂的司法实践中，人民法院便可以根据案件具体需要调取相应证据，充分发挥积极主动性。[15]

行政公益诉讼制度的确立代表着公共利益保护新时代的到来，举证责任机制的法治化和科学化是行政公益诉讼今后发展完善的努力方向之一。本文对行政公益诉讼中举证责任立法和司法实践现状作梳理后，归结出了举证责任分配不均、证明标准模糊和强制调查取证权缺位等问题，同时，针对上述问题提出了利用案件类型分配举证责任、适用多元化举证责任标准和分授不同程度的调查取证权的完善路径。虽然本文所作研究仍不够全面深入，但期待抛砖引玉，对行政公益诉讼中举证责任机制的健全和完善有所贡献。

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