法理学还要与部门法学疏离多久 法理学在法学体系中的地位

　　摘要：传统的建构型法律解释学和桑本谦先生所主张的解构型法律解释学都面临困境，而从部门法制度和部门法实践的角度来看，法律解释学并非无药可救。法律解释学的发展必然是和法律制度的发展、部门法实践的发展、法律共同体的发展乃至法治的发展联系在一起的。抽象的法理学建构和抽象的法理学解构都具有局限性。法理学视野下法律解释学所面临的困境，其实质是中国法理学所面临的困境，而造成这种困境的原因就在于法理学一直以来对部门法学所采取的疏离态度。
　　关键词：法理学；部门法学；法律解释
　　中图分类号：DFD
　　文献标识码：A DOI：10.3969／j.issn.1001－2397.2010.01.03
　　
　　引言
　　
　　2009年第1期的《中国法学》以特稿的形式刊发了顾培东教授的文章《也论中国法学向何处去》(以下简称《顾文》)，文章对邓正来教授以专著《中国法学向何处去》为代表的法理学思想，乃至整个中国法理学的发展现状提出了质疑。笔者认为，不管对顾文所提出的观点持何种看法，中国的法理学学者和部门法学者都应该正视《顾文》所提出的问题，并作出反思。在笔者看来，顾文对中国法理学的整体性质疑，在某种意义上，可以看作是中国部门法学学者与中国法理学学者的一次直接对话，而改革开放以来中国法学30余年的发展历程里，这种部门法学与法理学的面对面直接PK(对抗)实在不多。诸如“中国法学向何处去”这样的宏大命题，以《顾文》为标志，才算有部门法学学者的实质性参与，而一个缺少部门法学学者参与的“中国法学向何处去”的讨论虽不能说是虚无的，至少也是不完整的。“中国法学向何处去”学术观点的提出及其所引发的学术讨论，如果作为一个学术事件来看的话，反映了当下中国法学所存在的一个典型问题：即法理学与部门法学的疏离。笔者所提出的问题是：这种疏离是否存在?有多严重?原因又是什么?而最重要的是，这种疏离是否是一个问题?它会对中国法理学、中国部门法学乃至整个中国法学产生何种影响?
　　问题提到这里，笔者已经有惶恐不能自胜的感觉了。所谓大处立意，小处着手，笔者还是准备采用通常的选取分析样本的方式来处理这一宏大问题。本文选取的分析样本是桑本谦先生的法律解释理论。之所以选取这样一个分析样本，一是出于笔者的个人兴趣，二是出于典型性与代表性的考虑。法律解释本是一个既有理论深度又有实践特色的法学问题，本可以成为沟通法理学与部门法学的一座很好的桥梁，但我们当下却没有这一桥梁，因此笔者认为，法律解释领域所存在的问题能够比较典型地反映出中国法理学与部门法学在对话沟通上所存在的问题。
　　
　　一、桑本谦先生的法律解释理论
　　
　　由于规则与事实之间的对应不精确，以及法律形式合理性与实质合理性之间的深刻矛盾，法律解释学应运而生。法律解释学的理论性和实践性都很强，本可以成为沟通法理学与部门法学的一座桥梁，但在中国法理学界，法律解释学却基本或主要是一个纯法理学问题，而这就埋下了中国法理学在法律解释问题上走向山穷水尽的祸因。
　　
　　(一)法理学视野下的建构型法律解释理论
　　法理学视野下的传统法律解释理论认为，法律解释是一个严格的由因及果的推理过程，即法律事实――法律规则――法律解释――法律裁判。法律解释学的任务是为这一过程提供方法，即提供诸如文义解释、体系解释、目的解释、历史解释等解释方法使得由抽象法律规则到具体个案适用的目标得以达成。在对这些具体的法律解释方法的研究中，法律解释学的任务在于把这些解释方法进行合理排序，用一种“程序性”的规则把这些解释方法组合成由先到后、由低到高的“解释方法序列”，从而在此基础上，赋予这些解释方法以规范性效力。如果这种理想达成，可以预见，古今中外无数法学家所梦想的“自动售货机”式的法官将成为可能，法理学视野下传统法律解释学所描绘的这一梦境的确诱人。
　　
　　(二)法理学视野下的解构型法律解释理论
　　然而梦境终究是梦境，梦醒来时我们可能一无所有，桑本谦先生就是法理学界试图砸碎这一梦境的人。在他具有颠覆性意义的《法律解释的困境》(以下简称《解释》)一文中，桑本谦先生对法理学视野下的传统法律解释学进行了“连根拔起”式的解构，传统法律解释学的基本假设和学术目标被彻底否定。
　　对于传统法律解释学的基本假设，即法律解释是一个严格的由因及果的推理过程，法律解释遵循着法律事实――法律规则――法律解释――法律裁判的思维链条，《解释》一文借著名的“利格斯诉帕尔默案”提出质疑。《解释》一文认为，传统法律解释学的基本假设只是一种美好的神话。现实生活中法官断案的思维链条很可能是遵循法律事实――法律裁判――法律规则――法律解释的过程，也就是倒果为因，先为案件的裁判定下基调，然后再去寻找并解释可适用的法律的过程，“社会不允许法官直率地扮演一个经济学家的角色，因为司法正义在大多数人眼里尚且不能被‘效益最大化’的概念取而代之。司法如果以功利为目的，其正当性就会受到怀疑，这种情况迫使司法过程中的经济学逻辑只能屈尊于法律逻辑之下。成本收益的比较分析即便是法官审理疑难案件的一个真实的决定性的思维过程，也不能公开抛头露面，经济学的理由必须乔装打扮成一个法律的理由才有资格被写在判决书上。法律之外的判决理由是可想但不可说的。”当然，这一观点并非《解释》一文首次提出，比如法国法学家萨勒利斯就说过：“一开始就有了结果，然后它找到法律原则，所有的法律解释都是如此。”拉德布鲁赫也曾指出，是解释追随着解释结果，而不是相反。各种法律解释方法在出现冲突时，选择哪种解释方法往往取决于解释的结果，“在通盘考虑之后，后果比较好的解释因为其后果比较好这一点也许就是‘正确的’解释。”
　　对于传统法律解释学的学术目标，《解释》一文更是直斥其非，认为由于不存在“元规则”，传统法律解释学试图将解释规则规范化的梦想不可能得以实现。所谓法律解释的“元规则”，就是前文提到的能够把各种法律解释方法组合成由先到后、由低到高的“解释方法序列”的“程序性规则”。它如同法律解释领域的“立法法”一样，决定着法律解释的最终结果。法律形式主义认为，法律解释应在法律文本的限度内进行；而法律现实主义认为，法律解释应超越法律文本，在综合考虑社会、政治、经济、文化等的制约条件后作出。但无论法律形式主义还是法律现实主义，其面对解释对象时所采用的解释方法都无规范性可言。用《解释》一文的话说，就是所有法律解释在很大程度上都只是“策略性”的，“显然，法律解释的最终结果，既不是一个来自法律内部的逻辑命令，也不在解释方法或解释元规则的指示范围之内。法律解释的最终目的，既不是发现对法律文本的正确理解，也不是探求对法律意旨的准确把握，而是为某种判决方案提出有根据的且有 说服力的法律理由。它是以‘解释’为装饰的一种言说技术，通过这种技术，已经选择出来的判决方案在法律上被正当化了。”
　　
　　二、对桑本谦先生法律解释理论的评价
　　
　　在一定意义上，可以将《解释》一文所提出的观点视为一种后现代式的法律解释学，其大刀阔斧“破四旧”的豪情固然让我们心潮澎湃，但无助于解决法律解释所面临的深刻问题。从某种意义上来讲，《解释》一文不是限于篇幅只提出问题，从而修正传统法律解释学进路的作品，它是在从根本上否定法律解释学的存在意义，从根本上质疑法律解释学解决问题的实际价值。这就会使读者产生一种本能的思维反弹：法律解释学难道真的无用么?根据我们的常识与经验法律解释学似乎并非如此不堪。
　　是的，常识与经验，笔者认为这是破解法律解释学面临的所谓“困境”的关键，而这种常识和经验，必须到部门法中去寻找。在部门法学者看来。《解释》一文所提出的问题在部门法学中并非文章所描绘的那样可怕，至少在两个层面上，法律解释能够维持一定程度的规范性。
　　
　　(一)制度作用
　　在我国诉讼法上，民事诉讼、刑事诉讼与行政诉讼均采用四级二审制，出于二审改判和错案追究制的压力，一审法院对于案件的裁判往往要重视二审法院对同类案件的态度，具体做法包括裁判前向二审法院请示以及参考之前二审法院对同类案件的裁判。很多上级法院还向下级法院下发审判指导文件，就法律适用、法律解释的具体问题作出细致规定，并要求下级法院必须遵守。这就从审级制度的层面上维持了地方上下级法院在法律解释问题上的一致性。最高人民法院公布的司法解释以及定期以公报形式公布的案例则成为全国范围内统一法律解释的重要制度平台。如果从这样一个制度约束的角度来看，法律解释过程中的所谓“倒果为因”问题也就不成其为问题了，因为不管思维过程采取何种顺序，法律解释都能在制度作用下呈现一定程度的有序状态。法律解释过程是否“虚伪”并不重要，重要的是它在功能上并不“虚无”。当然在这一视角下，法律解释的“元规则”缺失问题并没有彻底解决，因为如果下级法院的法律解释需要把上级法院的意见作为“元规则”的话，那么上级法院作出裁判的“元规则”又从何而来?最高人民法院的法律解释“元规则”又从何而来?解决这个问题需要采用实践式的思维方式。
　　
　　(二)实践思维
　　从逻辑上看，不同的法律解释方法之间如果没有决定其适用先后顺序的“元规则”，那就如同不同的法律规范之间没有决定其效力高低的规则一样，其结果一定是导致法律解释出现混乱。但是逻辑上的问题不代表实践中的问题，“一些实践中的问题乃是由所谓正确理论所误导的结果；在理论上难于解决的问题，在实践中或许是不存在问题的。”我们姑且以当下法学界热议的案例指导制度为例说明这个问题，案例指导制度在中国的推行需要解决两大问题：一是指导性案例的事实效力如何建立，二是指导性案例与待决案件如何进行比较。就后一个问题而言，无论是实行判例制度的英美法系国家还是实行判例或类似判例制度的大陆法系国家，都没有从理论逻辑上一劳永逸地解决判例与待决案件的比较问题；也就是没有通过抽象出一种“元规则”的方法在判例与待决案件之间建立规范性的联系。他们解决问题的方式是实践式的。具体而言，一是通过部门法的实践总结出若干指导判件与待决案例比较的“亚规则”；二是凭借由立法者、法官、法学学者、律师等组成的法律职业共同体，以法官的司法实践为中心，结合法学学者、律师等的案例评析，经过长年积累，逐渐形成一整套复杂的判例与待决案件的比较技术。这套比较技术在这一法律共同体内经过长时间累积形成传统，如同一种共同语言一般为法律共同体的各方所熟知一样，从而具有了一种“准规范”的力量。在笔者看来，以上这种实践性的思维方式作为解决法律解释所面临“困境”的的方法值得我们借鉴，即放弃追寻法律解释“元规则”的努力，同时也拒绝对法律解释持一种虚无或解构的态度。将努力的重点放在：一是通过部门法的实践总结出各部门法领域内法律解释的“亚规则”，比如在宪法学和行政法学领域，尽管不能直接作为判案依据，中共中央的各种报告、文件却具有事实上的规范效力，但如何对其进行规范意义上的准确解读却令人十分困惑，可以说这是法律解释学在中国语境下面临的一个独特问题；二是通过实践和时间的累积形成前文所述的法律解释共同体，在共同体内部形成运用各种法律解释方法的技术传统，从而将法律解释的过程控制在“准规范”的状态下。在这个意义上我们可以说，法律解释的发展必然是和部门法实践的发展、法律共同体的发展乃至法治的发展联系在一起的，抽象地进行法理学建构和抽象地进行法理学解构都具有局限性。
　　
　　三、法理学与部门法学的疏离
　　
　　需要强调的是，笔者在此批判的对象既包括法理学视野下的传统法律解释学，也包括《解释》一文所代表的法理学视野下的后现代法律解释学。它们的共同特点是注重纯法理性的、逻辑性的、理论性的学术探讨，而无视部门法性的、制度性的、实践性的学术进路；用《顾文》中的话来说就是：“在对各种法律问题或法律现象的讨论中，一些法学人往往轻率、且武断地把自己的见解与主张作为一切歧见的‘判准’，而对于形成自实务界的认识，尤其是对于实务工作中存在的、与这些法学人的认知和想象不尽相同的做法，则付之以漠视、轻视、甚而鄙视的态度。”
　　
　　(一)法理学与部门法学的疏离
　　如前文所述，法律解释本是一个既有理论深度又有实践特色的法学问题，本可以成为沟通法理学与部门法学的一座很好的桥梁，但我们当下却没有这一桥梁：法理学在研究法律解释问题时基本不考虑部门法的理论与实践，而部门法在遇到法律解释问题时也很难从法理学的研究成果中寻求指导。法律解释领域所存在的问题能够比较典型地反映出中国法理学与部门法学在对话沟通上所存在的问题，即法理学与部门法学的疏离。
　　法理学与部门法学的疏离不是最近才出现的。但直到最近几年才真正成为一个问题。之所以这样说，是因为在改革开放初期我国法学刚刚开始重建的时候，既无所谓部门法学，也无所谓法律实践，“一张白纸好作画”，整个法学体系的建构采取自上而下的演绎方式。法理学所关注的问题虽然抽象，但仍能指导部门法学的实践。30年后的今天，中国法学经部门法学的发展与部门法实践的发展已经积累了足够多的素材、经验和问题，而对于这些素材和经验，法理学并没有真正总结归纳，对于部门法学和部门法实践遇到的问题，法理学也并没有真正关注，更谈不上解决。法理学一直以来的抽象理论建构主要是建立在对西方理论、观点和概念的分析的基础上，并不能真正解决中国部门法学和部门法实践所提出的问题。当邓正来教授试图以“中国法学向何处去”的宏伟命题来提示中国法理学的世界声誉时，桑本谦先生却在用“西方流行理论海洋 中捡拾的贝壳，为人们搭建了一具极具观赏性的玩景”，而真正孕育中国法学向世界法学作出贡献的契机的部门法学和部门法实践，则继续在21世纪初的这场法学大讨论中被忽视。
　　
　　(二)法理学学者的反思
　　实际上，改革开放30年后的今天，主流法理学界已经有学者对法理学与部门法学的疏离进行了反思。
　　有的学者从法理学自身的发展要从部门法学汲取营养的角度进行探讨：“法理学同任何社会科学一样，都不可能脱离实践来进行凭空的理论建构。就法理学而言，法理学的实践源泉就是部门法学。法理学若要取得实证来源和经验支持，必须是源自部门法学的理论升华。然而，长期以来，中国法理学对部门法学指导乏力，甚至不顾部门法学的实际发展闭门造车，理论严重脱离实际，这也是前述法理学处于较低层次的原因的一部分。法理学只有密切关注部门法学所表现出来的一系列社会实践问题，进而研究加以解决，在此基础上才能为实践提供智力支持，从而使自身得到真正的提升。”
　　有的学者从法理学对部门法应当发挥指导作用立论：“在改革开放之后，中国的部门法学获得了迅速的发展，民法学、刑法学、经济法学等领域都出现了一些相当有力度的学术著作，而且其中也并不缺乏具有理论思辨价值的佳作。从这些著作中我们也看到了中国法理学研究成果对部门法学发展的影响，中国的一些法理学名家，如沈宗灵、张国华、严存生、张文显、邓正来、朱苏力等人的著作不仅被法理学界所引证，而且在一些部门法学的著作中也经常能够看到他们的名字，这自然可以看作是法理学对部门法学的实用价值。但我们必须看到，当部门法学家在使用这些人物的思想的时候，基本上都是对于这些法理学家的某种言论的引用，而并不是对整体性的法理思想的运用与转化。如果在部门法学中仅仅是引用法理学家的只言片语，那么表明法理学对于部门法学的有用性完全是外在的，而不是内在的；内在的有用性应该是法理学思想对于部门法学的思维方式、研究方法乃至研究路向的塑造，然而我们却无法发现这样的法理学著作。虽然30年中国法理学的发展产生了一批很不错的法理学著作，但这些著作所反映的法理学思想仍然不是自足的，缺乏思想理论的原创性。缺乏原创性的思想不可能对部门法学的发展提供理论支撑。部门法学的发展是需要理论的，尤其需要法理学的思想理论。法理学必须对部门法学具有有用性价值，一个部门法学家应当能够从法理学中获得思想的启发，获得一种论证的武器，把握一种法律理论的思考方式，从而在这种法理学支撑之下的部门法学才可能真正获得良好的发展，赢得知识的价值和现实的生命力。”
　　有的学者则综合这两方面反思当下法理学与部门法学的关系：“在法学科学内部，法理学研究和各个部门法学的关系也存在很多的问题，这一时期我国法理学注重依法治国等热点问题和法的本质等抽象理论问题的研究，尽管对于部门法有一定影响，但是意义并不大。各个部门法学的研究成果也远远没有体现在法理学的研究中，两者的疏离比较严重。法理学没能和部门法学很好的结合起来。法理学是部门法学的指导，已经成为一个被接受的公理。但是无论在教学中还是在研究中，法理学的这种作用并没有真正地发挥。许多法理学者的部门法功底薄弱，不能从部门法中吸收资源，所进行的研究大部分也都是在法的价值、法的历史、法与社会等法律的外围做文章，深入到法的内部进行法的规范实证研究非常少，因此，这在某种意义上削弱了法理学的地位和作用。”
　　笔者认为，如果把部门法学看作解决实际问题的工具的话，法理学就是“工具的工具”。部门法学应当也需要接受法理学的指导，但是这要求法理学学者甘愿将自己首先定位为一个“匠”，而非“师”。“匠”者，技艺精熟之谓也，“师”者，立万世法之谓也。法理学学者并非不可以成为“师”，但是成为“师”的前提还是先做好“匠”，此无他，根本原因在于法学本身就是一个实践性的学科。
　　
　　本文责任编辑：张永和