【惯例主义下的法律推理观及其反思】管僚主义,形式主义反思

时间：2019-04-17 03:18:52　来源：柠檬阅读网本文已影响人

　　摘要：形式主义和怀疑主义的法律推理观事实上均有赖于一种一般科学模式下的法律推理观，即把法律视为支配所有案件结果的规则和逻辑。惯例主义下的法律推理观对比了法律命题和经验科学命题，提出了判断重要性的方法，从而建立起其自身的法律推理观。然而，其核心概念“惯例”并未有效地解决重要性判断的问题。
　　关键词：法律推理；惯例；重要性判断
　　中图分类号：D90 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）14-0142-03
　　一、反对：一般科学模式下的法律推理
　　对于法律推理，一直存在两种构想。其一认为，法律推理应仅根据客观事实、明确的规则以及逻辑去决定一切为法律所要求的具体行为，并且无论谁作裁决，法律推理都会导向同样的裁决。此即为形式主义。另一则认为，法律实践是基于不确定的事实、模糊的法律规则或者不充分的逻辑做出的，因此，“真正的”判决根据并不清楚，不同法官的个性、政治因素或各种偏见对判决的影响比法律要大。此即为怀疑主义。事实上，此两种构想都有赖于一种一般科学模式下的法律推理观，即把法律视为支配所有案件结果的规则和逻辑。
　　一般的科学推理观注重科学命题中词语或符号与经验领域中可以客观确定的事实之间潜在的对应关系，从而表述自然事件发生的条件。法律推理中常用的演绎推理和类比推理似乎也具备同样的形式上的特点。演绎推理将一条规则作为大前提，陈述必要的和充足的事实条件，把案件纳入该规则所设的类别中；而类比推理则提供先例，若待决案件与先例实质性事实相同，则将待决案件按先例作类似处理。
　　然而事实并非如此。在法律推理中，有两个非常重要的材料，即规则和案件。其中，规则指的是关于法律在各门类情况下对群体的人允许或要求什么行为的一般性陈述，具有适用的普遍性、规范性和需要解释的特点；案件则是关于法院曾经或可能作出解决纠纷行为的某个事件的简短故事，具有独特性。规则的普遍性和案件的独特性之间的龃龉造成了演绎推理中判断事实是否归属于规则所设定类别的困难，而该困难实际上关涉的为对案件事实重要性的判断：什么样的事实足以构成规则中的定义从而使得规则的适用为正当？同样地，案件的独特性造成了类比推理适用的困难，引发了重要性的判断：待决案件和先例中的相同事实重要还是不同事实重要？由此可见，法律推理中的演绎推理和类比推理都无法绕开对重要性的判断，从而无法实现一般科学推理观在法律推理中的运用。
　　二、建构：惯例主义下的法律推理
　　以上问题点的呈现促使我们重新对法律推理的本质进行探寻，而对法律推理本质的探寻则首先需要对比法律命题和经验科学命题。经验科学命题用于描述、说明以及预测经验世界的事件及其相互关系。我们提出假设，并通过观察来检验，以确认或否定它们的准确性，从而进行描述、说明和预测。但法律命题与经验科学命题根本不同：它们并不描述、说明或者预测任何事情；相反，法律通过规定合法行为来指导人们的行动，是规范性的。法律在其规则中设定法律标准，该法律标准与事实结合，形成了法律理由。法律理由即行动的理由，而不是像在科学中一样是确信的理由。由此，即形成了与形式主义和怀疑主义不同的对于法律的看法：法律通过允许或排除在司法和其他法律考虑中起作用的各种理由来制约对重要性的判断，法律所认可的理由可以竞争，法官必须在每个案件的具体条件下进行权衡以获得该案的合法结论。但必须清除另一些种类的理由——如根源于法官个人利益、偏见、宗教或道德观念之类的东西。
　　一旦将注意力从结论转向理由，就形成了对法律及法律推理的一种更丰富、更实际的理解方法。法律标准能抓住事实形成理由，而不必然地要求结论；法律并不宣告结果，但它通过限制官员活动的可允许的理由来制约官方的判决。而法律推理则可视为在法律论证中运用法律理由的过程，即使是该论证允许法官作出判断；其关注的焦点在于找到实际情况中各种可能方案中最优的一种。
　　在厘清了对法律以及法律推理的看法之后，我们需要重新面对判断重要性这一问题。只有为这个问题提供更好的解决方式，才能对理论进行逻辑上的证实。而这一问题的解决，在惯例主义的推理观下，则有赖于法律的目的与法律惯例。
　　1.法律的目的
　　规则和判例并不仅仅用来解决纠纷，而是确立合法行为的标准，从而实现美好社会的法律理想。换言之，法律含有目的：它们贯彻良好的原则和政策（最终则是为实现公正和秩序），同时又被这些原则和政策证明是正当的。法律规则设定案件的类别，并确定该类别中各案的具体法律结果，在一个法律制度中它们描绘法律的框架；而原则和政策并没有建立法律的类别、确定法律的后果，但它们为规则提供了正当理由，也为把案件归于规则所定的法律类别中的法律理由提供了正当理由。所谓的判断重要性就是判断在案件的许多事实中哪些事实可以证明把该案归于某一法律类别。要是某一事实恰好与有关法律的目的的规范性理论恰好相吻合，那么该事实就具有这种价值。这样，论证相关规则正当性的原则和政策确立了一个凸显重要事实的视角。
　　对法律原则和政策的法律目的的找寻需转向法律经验，此即需要对制定法及其背景文本以及判例的考察。在适用制定法规则时，如果仅根据该词的通常意义演绎式地把制定法的定义套用到案件事实上，此时，矛盾的结论是可能的，而逻辑上却具有同等效力。但如果从文本及其上下文，以及第二手材料中获得裁判的正当理由，该问题就不太复杂了。依据文本以及相关材料所呈现出来的法律经验，法律共同体可以依据惯例从所有逻辑上可能的结论中挑选出实现法律目的的那些，从而进行重要性的判断。同样，对于每个普通法案件，其判决都毫无例外地详细说明了法律经验，法官于其中详细地呈现了对重要性的判断，以论证该判决的正当性。
　　2.法律惯例
　　法律目的有助于实现对重要性的判断，然而，何以说法律共同体会依据法律目的进行判断，或者说，法律共同体真的依据法律目的进行如此判断吗？对此问题的回答则需要转向对法律实践的考察。
　　尽管有些重要的差异，但是法律共同体之间往往具有共同的见解，因此常常使得他们能得出相同的结论，此为法律职业具有的相对的同质性。虽然在法律共同体内部，对于法律的睿智（即正义问题）往往有争议，但对现行法要求的理解却具有很高的一致性。此种法律共同体成员间的普遍共识点即为法律惯例。这些惯例的当事人最主要的是法官和律师，在正常情况下还有立法者，执法或管理人员，有时还有其他一些人。惯例便是由他们的习惯和偏好所组成。习惯就是一堆人们过去形成的解决法律问题的方法。偏好则是在未来可能案件中他们所具有的同意该法律结论的倾向。由于惯例包含着偏好，所以即使是在对判决达成明确的一致意见以前，案件还不明确之时，它们也能够引导法官做出判决。惯例支撑法律材料的解释，让律师和法官从所有逻辑上可能的意义和启示中选择出为传统所认可的意义和启示。传统的习惯和偏好充分赋予法律共同体特征，把它视为一个独特的解释共同体，从而从整体上来协调判决，实现法治。需要说明的是，法律推理目的在于根据社会有效法律来认定合法的行为，而把该法律是否值得尊重和服从的问题留给批判推理。
　　综上，可以对惯例主义下的法律推理观作如下总结。法律在其规则中设定法律标准，抓住事实，形成法律理由。该法律理由提供了行动的理由，同时也排除了其他非法律认可的理由。法律推理即为在法律论证中运用法律理由的过程。而在运用法律理由的过程中无可避免地遇到判断重要性的问题，该问题的解决需要法律共同体通过法律目的进行技术性的判断，而确保这一判断的执行则由法律共同体的惯例加以支持。

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