[谨防“表见代理”这个施工企业的隐形杀手]施工合同协议书

时间：2019-05-16 03:30:13　来源：柠檬阅读网本文已影响人

　　工程项目造价高、建设周期长、参与方多、涉及面广，极易产生各种纠纷。有些纠纷从“非法律人”的角度来看，应该与施工企业没有任何关联，但往往法院最后的实际判决结果却要施工企业来承担责任，这种现象的产生十之八九与“表见代理”有关，表见代理已成为施工企业的一个隐形杀手。本文从一个案例入手，对此做一些深入的探讨。
　　一、案例
　　1.基本案情
　　2006年10月，甲公司中标某高速公路第8合同段工程，并组建了第8合同段项目经理部。2006年12月，甲公司第8合同段项目经理部将其中标工程的部分工程分包给乙公司，并订立《分包工程施工合同》，余某系乙公司派驻施工现场的负责人。2007年3月，余某以“甲公司第8合同段项目经理部第五工区名义将乙公司分包工程的部分再次分包给王某，并订立《分包工程劳务施工合同》。2009年12月，王某以甲公司未足额支付工程款为由，将甲公司诉至法院。
　　2.审理结果
　　一审法院认为，余某虽系乙公司派驻施工现场的负责人，甲公司对余某也从未授权，但余某系施工现场负责人这一事实属实，且施工现场的形象宣传和标识均为甲公司，王某有理由相信余某能够代表甲公司，余某的所有行为后果由甲公司承担，遂判决甲公司承担未支付工程款的支付责任。甲公司不服，提起上诉，二审法院予以驳回，维持原判。
　　在本案中，甲公司从表象上来看，在整个过程中似乎没有任何过错，但法院之所以会判决其承担责任，其根由就是法律上有关表见代理的规定。
　　二、表见代理的定义、法律价值及构成要件
　　1.表见代理的定义
　　一般认为，表见代理是指行为人虽无代理权，但由于本人的行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的，由本人承担法律后果的代理行为。表见代理也为我国法律所确认，正如《合同法》第四十九条所规定的“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”表见代理实质上是无权代理，属广义的无权代理的一种，只不过法律做出特别规定，此种情况下的无权代理的法律后果与有权代理相同。
　　2.表见代理是效率重于公平的体现
　　一般情况下，无权代理的后果不应该由本人承担，表见代理这种法律规定，往往会使本人处于一种祸从天降的不公平处境，即本人对表见代理的发生毫无过错，只要存在某种客观原因使相对人误信无权代理人有权代理，则无权代理人的行为要对本人发生法律约束力，包括对相对人的赔偿和代理效果的承担。法律为什么做出这样一种违背公平原则的不合理规定呢，其实也是不得已而为之。
　　在法律众多的价值取向中，公平与效率均是最基本的价值取向之一，从表见代理的规定来看，尽管相对人有充分理由相信代理人代表本人，但实际上并不代表本人。在代理人不代表本人，本人不同意接受代理人的行为结果，而本人又无过错的情况下，让本人对代理人的行为后果负责，实质是对本人意志的一种强制。但是，另一方面，表见代理制度的建构，很大程度是因为在表见代理所设定的情况下，代理人的财产和信誉已不足以保护善意相对人的利益，本人如果不对代理人的行为负责，善意无过错相对人的权益就无法保护，财产权益势必遭到损失。因此，表见代理是在保护无过错的本人权益还是保护善意相对人的权益的两难情况下所作出的艰难选择，即效率重于公平。在市场经济条件下，表见代理制度对当事人利益进行了法律衡平，进而维护了整个社会的公平与正义，从这个角度上看，表见代理制度不仅提高了效率，也维护了公平，是矛盾统一的。
　　3.表见代理的构成要件
　　什么样的无权代理才是表见代理呢，其答案就是表见代理的构成，即构成表见代理的无权代理必须满足一定的条件。表见代理的构成要件有四个：第一，以被代理人的名义进行了代理行为；第二，相对人在客观上有理由相信无权代理人有代理权；第三，相对人主观上是善意的且无过错；第四、无权代理人与相对人之间的民事行为具备成立、生效要件，即合法。
　　在本案中，甲公司对余某没有任何授权，余某也非甲公司员工，其是无权代理代理甲公司的任何民事行为。但事实上余某以甲公司第8合同段项目经理部第五工区的名义与王某订立了合同，这符合表见代理的第一个构成要件。
　　余某系工地负责人这一身份的直接原因系受乙公司委派，与甲公司无关，但其是工地负责人这一事实属实，加之工地施工现场的形象宣传和标识都是甲公司的，这使王某在客观上有理由相信余某是甲公司的代理人，这符合表见代理的第二个构成要件。
　　由于甲公司的作为或者不作为，制造了代理权存在的表面现象，并且引起了王某对这种表象的信赖，且没有任何证据显示王某在订立和履行合同中存在任何恶意或者过错，这符合表见代理的第三个构成要件。
　　余某以甲公司第8合同段第五工区与王某签订的《分包工程劳务施工合同》系简单的劳务承包合同，且王某依约履行了合同义务，该民事行为合法有效，这符合表见代理的第四个构成要件。
　　因此，对于甲公司而言，目前能做的只能是向乙公司或余某进行追偿，以减少损失。
　　三、对“表见代理”这个施工企业隐形杀手的防范措施
　　1.提高施工企业管理者的法制观念，依法经营
　　施工企业卷入表见代理纠纷大多由于经营管理者的法律意识不强引起的，在大多是情况下，经营管理者也虽知不符合法律要求，但出于利益趋动，心存侥幸，结果陷入表见代理的误区。例如，有的施工企业中标承揽到工程后，将工程转包或分包给其它单位。为掩盖转、分包的事实，规避业主及政府主管部门的检查和监管，又允许其它单位以本企业的名义施工，同时在转包或分包合同中又特别强调所有的形象宣传和标识必须以自己的名义进行。在这种情况下，依据我国目前的法律文件和司法解释，接受转分包的单位或个人以转、分包单位名义所为行为的一切后果，应该由该转、分包单位承担。转、分包单位不但失去了转包和分包的预期利益，而且还引来了纠纷，造成了损失。提高法制观念，依法操作对企业和项目来讲非常必要。
　　2.提高经营管理者的法律素质，做到事先预防
　　除了前面所讲的法制观念问题外，表见代理与经营管理者法律素质不高，行为不规范有很大关系。因此，进行相关法律知识培训，提高经营管理者法律素质，使他们能正确理解法律和充分认识自己行为的效果，依法办理业务，避免业务对象产生误解，对预防表见代理纠纷有着极其重要的意义。
　　3.建立企业证照和项目印章、空白介绍信的保管、携带和使用的审核登记制度
　　证照、印章和空白介绍信具有象征持有人是企业或项目合法代理人的重要意义，因此尽量不要由用章单位和个人随身携带外出使用，如因特殊情况必须携带，携带人应符合三个条件：第一、携带人必须对企业忠实可靠；第二、携带人必须对使用证照印章和空白信的行为后果有充分的认识；第三、携带人应当具有基本的法律常识。
　　4.建立业务员解聘和代理人解除授权的通告机制
　　业务员和代理人在企业授权的情况下，不存在表见代理问题。但被解雇的业务员和被终止授权的代理人仍以原项目的名义，与他们在任用期间接触过的客户进行民事活动，就有可能产生表见代理。但是，如果项目对解雇业务员和解除授权的情况进行了及时通告，依法可免除表见代理责任。如果业务员或代理人所接触的客户非常有限，可以采用书面通知的形式；如果客户群不特定，可以采用报纸、广播电视等形式公示。
　　总之，让表见代理这个隐形杀手现行的主动权还是掌握在施工企业自己手中，施工企业对此必须有所作为，这样才能摆脱时常祸从天降的尴尬处境，进而维护施工企业自身的合法权益。

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