浅析自首的司法认定
时间：2020-10-31 08:05:51 来源：柠檬阅读网 本文已影响 人 
一、一般自首的认定
根据刑法规定和《解释》，一般自首的成立条件由以下两方面构成：自动投案、如实供述。这两个方面缺一不可。
（一）自动投案
所谓自动投案，有学者认为是指犯罪分子在犯罪之后，归案之前，出于本人的意志而自愿置于司法机关的控制之下，等待进一步交待犯罪事实，接受审判的行为。笔者同意这种观点，笔者认为应从以下几个方面加以理解。
1、投案中的自动性
犯罪人自动投案的行为是受其主观心理所支配的，是其主观心理在现实世界中的表现。犯罪人投案必须具有自动性，即投案是基于犯罪人意志自由的选择，主动将自己交给司法机关追诉。这种自动性，使自动投案与被群众扭送、被公安机关抓获等被动归案的形式区别开来。自动强调的主要是个体的主观心理状态，这点在《解释》中得以体现：“经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。”在此情形中，个体自动投案的行为尚未完成，但由于个体主观上已经决定去投案，且在这种主观的支配下已采取一定的行动，故认定为自动投案，只是实践中存在有无证据证明这一主观内容的问题。
投案动机并不影响投案自动性的成立。实践中，犯罪分子自动投案的动机多种多样，除悔罪外，有的慑于法律的威严，有的为了争取宽大，有的潜逃在外生活无着落等等，但不论何种动机，只要犯罪人基于其意志自由的选择，主动将自己交付给司法机关追诉，即应认为其有投案的自动性。但投案的动机可作为量刑情节处理。
自动投案应与投降区分开来。实践中存在犯罪分子因被围追堵截而走投无路，迫不得已当场投降、束手就擒，这种情况属投降。投降是与顽抗到底相对而言的，此时犯罪分子归案并非是其意志自由的选择，不能定为自动投案，但可作为量刑情节处理。
司法实践中存在以下几种犯罪人投案自动性有瑕疵的情形，基于种种考虑，《解释》将之视为主动投案：（1）并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；
公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的。这是鼓励犯罪人亲友送犯罪人归案，因为如果亲友送犯罪人归案不定自动投案，其积极性会受到打击，社会效果极为不好，也不利于实现鼓励犯罪人亲友送犯罪人归案的目的。另外，实践中还存在亲友带领司法机关人员去抓犯罪人的情形，笔者认为，这种情形下只要犯罪人不反抗，也应定为自动投案，因为这种情况与亲友送去投案并无质的区别，应同等对待。（2）在犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的。这是鼓励被通缉、追捕的犯罪人归案。这里的追捕情况下的投案，笔者认为应理解为犯罪人被追捕时，其在仍可逃跑的情况下不逃跑而主动投案。假如是犯罪人被围追堵截而走投无路，迫不得已当场投降、束手就擒的情况，这种情况下犯罪人归案并非是其意志自由的选择，不应当定自动投案。（3）犯罪分子因病、伤、抢救受害人等客观原因不能立即亲自投案，而委托他人先代为投案或先以信、电投案。笔者认为，此种情况下如客观原因消除后犯罪人未主动归案而被采取强制措施归案的，不定自动投案。（4）因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代自己罪行的。这是鼓励犯罪人向司法机关主动交代司法机关未掌握的罪行。
这里着重分析下第（4）种情形下自首的认定。首先，应区分形迹可疑和犯罪嫌疑。因“形迹可疑”被盘问这种情况在实践中表现为，公安机关、人民检察院在没有掌握犯罪的基本事实（即何人在何时何地实施了何种犯罪）或者根据现有证据不足以断定某人实施了某种犯罪时，仅凭工作经验或个别线索对被怀疑对象进行的询问或调查。笔者认为，司法实践中认定“形迹可疑”型的自首，关键要分析两点：一是司法机关是否掌握了行为人犯罪的一定证据或者线索；
二是行为人当时不如实交代，能否作出合理解释。在司法机关尚未发现犯罪事实的场合，如果根据被查询者携带、使用等物品的可疑性，或者与目击者、知情者描述的某种犯罪之嫌疑人的体貌特征、活动规律等方面的相似性，司法机关等有关组织足以对被查询者产生合理怀疑的，也就是说足以判断被查询者有实施某种犯罪的重大嫌疑，此种情形不宜认定为“形迹可疑”，应认定为犯罪嫌疑,被查询者如实供述自己的罪行的，可以认定为坦白罪行。
其次，应区分盘问和讯问。讯问针对对象是犯罪嫌疑人，盘问针对对象是形迹可疑人。盘问时如行为人回答没有破绽，原来的疑问就会消除，无法启动刑事程序，更谈不上行为人罪行得到处理，故此时行为人供述的效果至少达到了自首的最低标准。而对犯罪嫌疑人的讯问，此时刑事程序已启动，讯问人已掌握行为人犯罪的一定证据或者线索，讯问目的是要弄清事实真相，如果嫌疑人否认犯罪但又不能用事实证明其与某项特定犯罪没有联系，讯问就不会停止，侦查工作就要深入。嫌疑人是否供述，不能引起对其刑事程序的中断，故嫌疑人被讯问时如实供述罪行不能认定为自首。讯问的笔录称为讯问笔录，盘问笔录称为盘问笔录或询问笔录。实践中，有的侦查机关对这两种笔录的使用不够规范，比如在已有相当证据或当场人赃俱获已能确定是犯罪嫌疑人时却用询问、盘问笔录，笔者认为，判断是讯问还是盘问，不应当只根据笔录的形式，更重要的是看当时针对的对象是形迹可疑人还是犯罪嫌疑人。
另外，第（4）种情形下在司法实践中存在以下情况：两个或多个行为人共同犯罪后因形迹可疑被侦查机关同时带回去，先后盘问，先被盘问的行为人如实供述其与其他人共同犯罪的罪行，后被盘问的行为人也如实供述其与其他人共同犯罪的罪行，前面被盘问的行为人成立自首没有问题，关键是后面被盘问的行为人是否能定自首？笔者认为，后被盘问的行为人也应该定自首。这是因为，后面被盘问的行为人与前面被盘问的行为人一样，都是因为犯罪后形迹可疑同时被带回去盘问，且都在盘问中就如实供述自己与其他人共同犯罪的罪行，也就是说两种情形都是一样的，仅仅是盘问顺序的区别，如果认为在行为人都不是主动投案的情况下，盘问前面的人之后侦查机关已掌握后面的行为人的罪行，故前面的人能定自首，后面的人不能定自首，这是不公平的。
2、投案时间
根据《解释》，我国一般自首中的投案时间可以划分为以下四种情形：（1）犯罪事实与犯罪人均未被司法机关发觉之前；
（2）犯罪事实已被发觉，但犯罪人尚未被发觉之前；
（3）犯罪事实和犯罪人均已被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施之前；
（4）犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中。归成一点，就是投案行为必须发生在尚未归案之前，这是犯罪人自动供述自已罪行还是坦白罪行的重要标志之一。
3、投案对象
刑法未对投案对象加以规定，而《解释》则明确规定：自动投案的对象既可以是公安机关、人民检察院或人民法院，也可以是“犯罪嫌疑人所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员”。司法实践中，存在犯罪人向规定以外的对象投案的情形，是否能定自动投案呢？严格按照《解释》，则是不能定的。而有学者提出不同观点，其举了以下例子：犯罪人在盗窃一老人后，内心忏悔携带赃物向老人投案，在老人报警后其在老人处自愿等候公安人员的到来。其认为，该例中的老人不属司法解释规定的对象，但犯罪人犯罪后主动带赃物来老人处忏悔，且在老人报警后其能逃走却不逃走，而自愿等公安人员来抓其，从主观内心到客观行为均做到了自动投案，应予认定。其提出以下观点：向非司法机关投案可看作司法机关的延伸，只要最终达到了目的， 就可认定为自首，对投案对象要求不可过于局限，而只要符合一定条件即可。此条件其归纳为：一、无论什么组织或个人倘若接受了投案，知晓了犯罪必定告之司法机关；
二、 此组织或个人采取了将个体或个体的罪行交付于司法机关的行为。 只要符合二条件即可作为投案对象认定，反之则不认定。笔者赞同该学者的观点，认为对投案对象不宜过于限制。该学者归纳的向非司法机关投案必须要满足的条件，笔者认为还必须加上一个条件，即行为人有将自己交付给司法机关处理的意愿。这是因为，实践中犯罪人在投向非司法机关的组织和个人、承认自己是某特定犯罪的实施者后，有关机关或个人往往是将其转移给司法机关，这之间就出现了时间上的间歇。笔者认为，在这一间歇期间，犯罪人能否听从有关人员的控制和监管并静候处理，直接关系到其投案行为的性质。如果犯罪人在此期间，不服从管控，甚至有意挣脱管控，逃离有关机关或个人，就不能认定为有自动投案的行为。综上，笔者认为，不管行为人投案的对象是否为司法解释规定的对象，只要通过受案对象最终流转到司法机关，并且行为人有将自己交付给司法机关处理的意愿，即可定为自动投案。《解释》对投案对象加以限制，并不合理。
（二）如实供述
如实供述是自首成立的另一必备条件。根据《解释》，它指的是：“犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。”可见，如实供述并不是苛求犯罪人全面、完全准确地供述犯罪事实。这是因为实际中由于种种主客观条件的限制，犯罪人在供述自己罪行的时候，不可能所有细节都与实际发生的客观事实相吻合，苛求犯罪人全面、完全准确地供述犯罪事实是不切实际的。《解释》中要求被告如实供述的是“主要犯罪事实”，应如何理解呢？笔者认为，在行为人犯有数罪的情况下，这不能理解为行为人必须最起码要交代其中大多数的罪行或比较严重的罪行才符合如实供述的要求，因为法律规定，犯有数罪的行为人如实供述部分罪行的，认定为自首。具体到每个罪行而言，只要犯罪人交代能据以确定犯罪性质、情节的主要或基本的犯罪事实即符合如实供述的要求；
而当犯罪人在影响案件定罪和情节的重要事实不作如实供述时，就不能认定为自首。有这样一则案例：被告人赵某驾车去某市场购买货物，待货物装车后，赵某不付货款，并驾车强行拉货，见被害人李某在车前阻拦，赵某仍加大油门向李某撞去，李某躲开车头拽住车箱侧面捆绑货物的绳索，赵某明知李某在拽车，仍继续驾车拖着被害人行驶几十米，当其发现李某被卷入车底被车轮轧死后，赵某便弃车去交警部门投案，谎称自己由于驾车不慎，把被害人轧死。这例子被告人赵某以其他方法实施暴力行为，劫取他人财物，从而认定其犯抢劫罪，这点大家应该没有异议，关键是是否认定其构成自首。笔者认为，被告人赵某避而不谈使用暴力抢劫的事实，只供述驾车过失伤人的事实，根据其供述，只能认定其构成交通肇事罪，不能认定其构成比交通肇事罪这一过失犯罪更严重的抢劫罪，其隐瞒了影响案件定罪和情节的重要事实，虽有自动投案的行为，但不属如实供述，不能认定为自首。
司法实践中常发生自动投案、如实供述后又翻供的情形，《解释》明确规定此种情形不定自首。但对先前如实供述内容否认到何种程度才属翻供呢？《解答》中对此规定为：“犯罪分子自动投案、如实交代罪行后，为自己进行辩护的，或者提出上诉的，或者更正和补充某些事实的，都应当允许，不能以此视为不接受审查和裁判。”笔者认为，在犯罪人交代了基本或主要犯罪事实的前提下，对细枝末节事实的否认，以及对法律适用问题和行为性质的辩解，不构成翻供。犯罪人自动投案，如实供述后又翻供的，证明其没有悔罪之心，其供述的真伪也值得怀疑，故不定自首。但之后又重新如实供述的能否定自首？《解释》对此予以明确：“在一审判决前重新如实供述的，应当认定为自首”。笔者赞同这个规定，因为虽犯罪人翻供的情况下其供述的真伪值得怀疑，但考虑到实际中，犯罪人如实供述后，因为种种原因，可能会出现思想上的反复，但其最终能在一审判决前如实供述，证明其最终还是选择了悔罪，对此我们基于鼓励犯罪人自首的目的，以及惩罚与宽大相结合的原则，仍应认定为自首是合适的，实践中也有利于司法机关侦破案件。
二、特殊自首的认定
特殊自首指的是刑法第七十六条第二款的规定：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。下面从主体要件和客观要件进行分析。
（一）主体要件
根据刑法和《解释》的规定，特殊自首的主体为被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。这里的强制措施指刑诉法意义上的，包括拘传、拘留、取保候审、监视居住、逮捕，故排除传唤、行政强制措施等。
（二）客观要件
成立特殊自首者，必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。这是成立特殊自首的核心要件。
如何理解“掌握”呢？有学者认为：“所谓‘掌握’，不能狭义地理解为掌握了犯罪分子全部的证据和犯罪事实。从诉讼法的角度考虑，凡侦查机关依据现有的线索和证据足以确定该人就是某案的犯罪嫌疑人时，即为罪行已被掌握。”并且将“还未掌握”划分为三个程度：其一，司法机关尚不知道犯罪发生；
其二，司法机关虽然知道犯罪发生，但不知道犯罪人是谁；
其三，司法机关已知道犯罪发生，对犯罪人有怀疑，但现有证据还不足以将其定为该罪行的犯罪嫌疑人。在这三种情况下，犯罪人如实供述本人其他罪行的，成立特殊自首。笔者同意这种观点。
对如实供述的“其他罪行”，是否都应以自首论处，是一个值得探讨的问题。对供述的“其他罪行”与司法机关已经掌握的罪行属于异种罪行的，按自首处理，没有分歧。但对供述的“其他罪行”属于同种犯罪，对其能否按自首处理，则有不同看法。目前的司法解释所持的观点是：“其他罪行”不包括同种罪行。具体体现在《解释》第二条，该条规定如实供述司法机关尚未掌握的罪行，必须“与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行"。而如实供述司法机关未掌握的同种罪行的，《解释》第四条规定这种情况是“可以酌情从轻处罚”，如果“如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻从罚。"即是说，如实供述司法机关未掌握的同种罪行的，《解释》定为坦白。笔者认为，《解释》如此规定，有值得商榷之处：（1）刑法第六十七条第二款仅是规定余罪自首必须是司法机关还未掌握的“其他罪行”，即是说可以是异种罪行，也可以是同种罪行。《解释》只定其一不定其二，显然缩小了特殊自首的成立范围，不利于对被告人权益的保护。从刑法解释的一般原理来看，对刑法某个条款、字词等无论是作扩张解释还是限制解释，都必须是有利于被告人的。这一解释违反了这一基本规则，属于不当解释。（2）同种余罪和异种余罪，只是罪名之别，以此作为划分是否自首的标准，会使相同的余罪得到不同的处罚，有的甚至会造成同种余罪和异种余罪处罚严重失衡。例如甲因贪污6万元被刑事拘留，后其主动交代其受贿5万元罪行；
乙也是因贪污6万元被刑事拘留，后其主动交代其另外贪污5万元的罪行。犯罪数额相同的受贿罪和贪污罪的法定刑是相同的，从这点来讲，甲受贿5万元和乙贪污5万元的社会危害程度是一样的。按《解释》规定，甲供述的受贿5万元罪行属异种罪行，定自首，而乙供述的贪污5万元不属异种罪行，不定自首，那么甲受贿5万元的罪行可以得到法定的从轻、减轻或免除处罚，而乙对其贪污5万元罪行只能得到酌定的从轻处罚，这就导致甲受贿5万元较乙贪污5万元处罚要轻，同等社会危害程度、同等量刑档次的罪行因此得到不同的处罚，这一解释的不合理性一目了然。（3）从自首的社会价值角度看，犯罪嫌疑人如实供述自己所犯的司法机关还不知晓的同种犯罪，将其视为自首，有利于鼓励犯罪嫌疑人彻底交待罪行，也有利于司法机关及时破案，降低办案成本。若不将其视为自首，很可能导致犯罪嫌疑人不愿主动供出同种罪行，翻供的概率也会增加，这无疑会给司法机关增加许多工作量。故笔者认为，对于被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯供述司法机关尚未掌握的本人其他“同种罪行”的，也应当视为特殊自首。
三、实践中两大类比较常见情况下自首的认定
以下两大类情况在自首认定实践中较为常见，存在的争议也较多。因不方便在自首的要件中进行探讨，故单独进行探讨。
（一）关于犯罪人被传唤归案的自首认定问题
犯罪人被传唤归案，而后如实供述罪行的情况，在司法实践中屡见不鲜。对此情况是否可定为自动投案，并认定为自首，在司法实践中存在着分歧。第一种意见认为，传唤是犯罪嫌疑人接到传唤票后，自动到案接受讯问，传唤虽导致了讯问，但根据《解释》规定，在未受到讯问、未被采取强制措施之前，犯罪嫌疑人出于主动、直接投案的，就是自动投案行为，而后其如实供述自己的犯罪事实，应认定为自首。第二种意见认为，犯罪嫌疑人被司法机关传唤归案的，属被动归案，不能认定为自首。传唤虽然比拘传等强制措施弱，但仍具有不可违抗的性质，若行为人拒绝传唤，将对其拘传迫使其归案，而《解释》认定投案需“主动、直接”的客观要件。据此认为，被传唤归案后即使如实供述了犯罪事实的，也不能认定为自首。
笔者认为，此情况是否认定为自首，应具体情况具体分析。传唤是司法机关为讯问犯罪嫌疑人而将其召到指定地点的一种方法，但实践中，有的司法机关在只有模糊线索尚不足以确定行为人为犯罪嫌疑人的情况下也适用传唤措施。有的传唤时还派人去带行为人回来。实践中还有这种情况：通过电话口头通知，但说明如果不来要负法律责任，这种情况虽名称上不是传唤，但本质上跟传唤差不多，应视为传唤。传唤不属强制措施，不属特殊自首的范围，因而主要看是否能成立一般自首。
不管是一般的传唤，还是传唤的同时派人将行为人带回司法机关的情况，如果司法机关还未掌握行为人罪行，或是说还未能确定行为人为某种罪行的犯罪嫌疑人，之后行为人如实供述司法机关还未掌握其的罪行，这种情况应定为自首，理由：根据特殊自首构成要件，被采取强制措施和服刑的行为人如实供述司法机关未掌握其的罪行都成立自首，仅被传唤的行为人如实供述司法机关未掌握其的罪行如果不成立自首说不过去。
而在司法机关已掌握行为人罪行，或是说已能确定行为人为某种罪行的犯罪嫌疑人的情况下，分两种情形：（1）如果是传唤行为人并派人带回去，之后行为人如实供述其罪行，不定自首。理由:行为人既没有主动将人身交付司法机关控制，也没有主动交代司法机关未掌握其的罪行，未达到自首制度所要达到的效果。（2）如果仅是传唤行为人，要求行为人什么时候到什么地方来，行为人去后，①如果在未被讯问、未被采取强制措施前主动交代其罪行，比如犯罪人被传唤去司法机关后，在未被讯问、未被采取强制措施前，其主动说：“我交代我盗窃的犯罪事实”，而后如实供述其盗窃罪行，这种情况应定自首。这是因为虽然行为人是被传唤到案的，但其被传唤后，意志仍有自由，其甚至可以选择逃跑，但其没有逃跑而到司法机关，证实其主观上有一定的投案的主动性，客观上有将自己交付司法机关控制的行为，且在未被讯问、未被采取强制措施之前主动交代其罪行，有主动交代罪行的行为，符合自动投案、如实供述的一般自首的构成要件。这种情况如不定自首，则会导致以下发生：行为人被传唤后，其到案供述罪行不构成自首，而其被传唤后逃跑，经通缉或被追捕后到案供述罪行反构成自首。这样则会鼓励犯罪人逃跑。②如果在被讯问或被采取强制措施之后，才交代罪行的，不定自首。这与《解释》第一条第（一）项的精神也是一致的。可能有人会说，被通缉的行为人主动投案都定自首，为何这种情形不定自首，这不是鼓励行为人逃跑吗？其实这两种情形之间并无矛盾，我们应该这么理解：这种情形不定自首的原因是行为人到案了，但不主动供述，自然不符合自首构成要件，而通缉主动归案的情形是找不到行为人，此时行为人主动投案并如实供述其罪行，自然符合一般自首构成要件。
实践中侦查机关传唤行为人到案的方式多种多样，有很多是不规范的。法院在审查判断时，往往面对的是侦查机关出具的关于自首情况的说明或关于被告人归案、抓获情况的说明，有的语焉不详，有的与讯问记录等证据材料前后矛盾。侦查机关大多数关于行为人到案的口头传唤的内容，事后很难查明。实践中，相关说明绝大多数由侦查机关某个部门、下属派出机构等单位出具。这种说明方式相当于单位证言，它不属于刑诉法规定的任何一类证据，如出现什么问题，难以追究个人的责任。审判人员在审查行为人到案的经过和谈话的详细内容后，还是无法确定行为人是如何到案的，那么也只能根据侦查机关出具的有关自首情况说明来认定行为人是否有自首情节（前提是情况说明与案件中另外的证据材料不矛盾）。笔者以为，为严格司法和有利正确裁判，在有关方面统一认识做到侦查人员出庭作证以前，可以要求由侦查人员以个人名义出具“抓获经过”或“关于被告人自首情况的说明”，详细说明被告人到案经过和交待情况，再由侦查人员所在单位或部门加盖公章证明侦查人员的身份。
（二）在纪检监察部门、行政执法机关查处案件期间行为人交代犯罪事实时自首的认定
在《意见》出台前，对于纪检监察机关对职务犯罪嫌疑人进行调查问话、采取调查措施期间，职务犯罪嫌疑人交代问题的情况，能否认定为自首，实践中，存在着争议。有的不加以区分，认为纪检监察机关不是司法机关，纪检监察机关采取的调查措施不是刑诉法意义上的强制措施，故将犯罪分子在纪检监察机关调查期间交代问题的一律认定为自首。《意见》出台后，对此予以明确：“成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。”“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。”“没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论:(1)犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的;(2)办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。”即是说，在纪检监察机关查处案件期间行为人交代犯罪事实是否构成自首，也要根据一般自首和特殊自首的构成要件判断，主要目的是防止放纵职务犯罪。《意见》基本上就是在《解释》的基础上加入纪检监察部门的有关内容，将“调查谈话”与讯问并列，“调查措施”与强制措施并列，司法机关改成“办案机关”，应如何理解这三个名词呢？笔者认为，1、“办案机关”的范围，《意见》未加以明确规定，但最高人民法院有关负责人指出，办案机关仅限定为纪检、监察、公安、检察等部门。2、《意见》中，“调查谈话”与讯问并列，“调查措施”与强制措施并列，且进行“调查谈话”和采取“调查措施”的前提是办案机关已掌握一定的线索，可见，“调查谈话”应定位为相当于讯问的调查谈话，“调查措施”应定位为相当于强制措施的调查措施。因此当办案机关仅掌握模糊线索或举报，尚不能确定行为人属嫌疑人时，叫行为人去调查谈话或采取措施带行为人回去，是不属《意见》规定的对行为人进行“调查谈话”和采取“调查措施”的，此时行为人如实供述罪行，应定自首。适用《意见》认定职务犯罪中的自首问题时，主要要注意的是，纪检监察部门查处案件时自首的认定，也要参照司法机关查处犯罪时的相关规定进行，也就是说还是要按照一般自首和特殊自首的规定进行，因前文已加以分析，这里不再重复。
行政执法机关如税务、工商、文化稽查、烟草专卖、盐业专卖等，在查处违法行为中发现行为人有犯罪嫌疑的，法律上有义务将案件移送司法机关处理。因此，行政执法机关可视为准司法机关。行政执法机关查处违法行为中，也存在行为人投案和如实供述罪行的问题，是否也能够参照司法机关查处犯罪时的规定来认定是否构成自首呢？目前的法律和司法解释并未规定，故是不能参照的。这样则会出现这种情况：行政执法机关在执法中发现行为人有犯罪行为，且已因此采取措施限制行为人人身自由，此时行为人才如实交代罪行，但按现行法律和司法解释，因还未到司法机关查处阶段，故行为人也能构成自首，这必然导致放纵犯罪。笔者认为，既然《意见》都规定纪检监察部门查处案件时自首的认定，也要参照司法机关查处案件时的规定进行，为何行政执法机关执法时发现犯罪行为时自首的认定不能参照呢？
