公安机关行政裁量行为的司法审查

刘 冰 捷

(上海交通大学 凯原法学院，上海 200240)

党的二十大报告明确指出：“深化行政执法体制改革，全面推进严格规范公正文明执法，加大关系群众切身利益的重点领域执法力度，完善行政执法程序，健全行政裁量基准。强化行政执法监督机制和能力建设，严格落实行政执法责任制和责任追究制度。”公安机关作为我国行政执法体制中行政管理事项最多、执法范围最广、强制程度最高的执法部门，其行政执法权呈现出“强大”“自主”的概括性特征，整个警察法制体系概括性条款的运用几乎成为警察权运行的制度性支撑。尽管公共秩序、公共安全等抽象保护概念在具体规则适用上存在不确定性，难以指导一线执法人员的具体行为方式，但是，仍然可以为执法判断提出导向性依据。因此，警察在执法中因概括性条款享有的高度行政裁量权，其裁量行为应当在司法审查的解释与确认下受到监督和控制，以保证行政裁量权行使的正当性与合理性。

目前，学界有关行政裁量行为司法审查的理论成果主要为行政法总论层面的一般性研究，聚焦于对行政裁量行为的审查标准、审查范围等的概括性理论分析，而缺少对特定部门行政法中具体行政裁量行为的规律性分析。(1)主要学术成果参见何海波：《论行政行为“明显不当”》，《法学研究》2016年第3期；
叶必丰：《严重不合理的正常人判断——“陆煜章案”判解》，《行政法学研究》2012年第1期；
沈岿：《行政诉讼确立“裁量明显不当”标准之议》，《法商研究》2004年第4期；
王静：《比例原则在中国行政判决中的适用》，《交大法学》2017年第4期；
王东伟：《行政裁量行为的合理性审查研究》，《北京理工大学学报(社会科学版)》2018年第6期等。“从个别领域之专业部门行政法发展而成的行政法学总论，与各别专业行政法演变对于行政法学结论的引导，形成一种互动的过程。”[1]正是要通过深入观察警察行政领域的实践运作，探究治安秩序行政管控在裁量行为中的基本规律，以解决真实世界存在的现实问题，从而寻求社会治理良策、推动部门行政法制更新[2]。本文的研究视野从行政法总论之一般性行政裁量行为的司法审查，下沉至警察行政法领域，以期提炼出行政诉讼对警察执法中行政裁量行为的审查规律。这既能为全面深化公安改革提供司法面向的理论支撑，也能以公安类案件司法审查的规律性观察为总论层面的行政诉讼研究提供可靠的参考。

裁量存在于公职人员职权履行的实际界限内，只要在界限内可以选择，他就拥有裁量权。裁量范围取决于法律规范条款的概括性程度，一个规则条款越具体，那么裁量的空间就越小。当规则条款的概括性程度过高，与具体适用案件的距离就会拉长，而条款与案件事实之间就需要行政裁量权来衔接，即“法律终止之处实乃裁量起始之所”[3]。现有研究表明，公安类法律、法规及规范性文件因具有“治安兜底职能”，为维护社会治安与公共空间秩序，其概括性条款的使用频率较高，所拥有的裁量权也高于绝大部分行政机关[4]。膨胀的行政裁量权必然导致大量行政纠纷的产生，而司法审查正是行政裁量的重要控制模式之一。“伴随着一系列司法案例的适用，特别是代表最高人民法院态度的判例援引，比例原则已成为具有司法适用正当性的规范命题。”[5]但是，通过学术史梳理与实证研究发现，法院对比例原则的援引有着本土化的逻辑以及较长的嬗变过程。比例原则本身就发端于18世纪末期的警察行政法领域，因而透析我国行政裁量行为司法审查的机理，以公安机关作为观察对象更为契合[6]。

(一)适用基础：对公安机关行政裁量行为的双重审查

法院对公安机关行政裁量行为的审查分为以下两个方面。

第一，对行政裁量基准本身进行审查，以此判断公安机关是否按照裁量基准合理合法作出行政行为。传统行政法理论所认定的裁量基准，作为内部行为对行政机关工作人员产生约束，并不直接影响公民权利。但是，随着行政规则功能的泛化与扩张，“行政规则外部化”理论使得行政规则的具体规范在实际执法中占据了优势地位[7]。“特别是作为法律规范细化的裁量基准规定了行政机关及工作人员如何针对具体情形进行判断，通过行政机关的适用直接或间接地产生了事实上的外部效果。因此，行政规则效力的外部化逐渐得到了普遍承认。”[8]在实践中，规范性文件所规定的裁量基准已然成为公安机关作出行政行为的直接法律依据。在“娄国金诉温州市公安局鹿城区分局行政处罚案”中，被告作出行政处罚的主要依据之一，便是《浙江省公安机关行政处罚裁量基准》，并得到法院的认可。(2)浙江省高级人民法院(2019)浙行申199号。同样，“程龙诉惠民县公安局行政纠纷案”的被告惠民县公安局，也是依据《山东省公安机关实施治安管理处罚法细化标准》作出了相应裁量基准等级的行政处罚。(3)山东省滨州市中级人民法院(2016)鲁16行终70号。类似的案例还有“章柏炎案”“韦立平案”等。浙江省诸暨市人民法院(2020)浙0681行初111号；
广西壮族自治区来宾市中级人民法院(2020)桂13行终72号。司法审查的实证经验表明，裁量基准的外部化适用不仅仅得到了普遍承认，而且已经成为我国公安机关执法实践中的主要依据。

第二，对行政裁量行为进行审查，既包括公安机关作出的一般性行政裁量的行政行为，也包括运动式执法中忽略裁量基准而作出“顶格处罚”的裁量怠惰行为。正如学者所言：“所谓公安行政专项治理行动，是我国公安行政执法部门比较常用的一种执法方式，公安行政执法部门针对社会上所出现的某种违法现象而采取的一种‘从严、从重、从快’进行治理的执法方式。”[9]运动式执法中集中打击式的执法模式所带来的裁量怠惰，本身就是一种裁量权的滥用，行政机关为强化运动式执法的短期治理效果，以政策之名上浮行政裁量权而作出的“顶格处罚”背离了行政裁量肩负的实现个案实质正义的使命[10]。在司法审查中法官引入比例原则理论，作为分析警察行政裁量行为是否属于明显不当情形的判断标准。

(二)适用现状：直接引用与多因素考量

比例原则是我国行政法对于德国行政法的一种继受，主要适用于行政处罚等负担性行政行为，包括三个方面的内容：一是比例原则具有妥当性，行政机关实施的行政行为应当以完成行政任务为目的；
二是比例原则具有必要性，在完成行政任务所采取的措施之外，没有其他措施可以对行政相对人造成的损害更小；
三是比例原则具有相称性，采取的行政行为之必要措施与完成行政任务的目的之间并非不成比例(狭义的比例性)[11]。1996年，我国行政诉讼比例原则“第一案”——“汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨市规划局案”法官首次使用比例原则的法理内涵，对该案的审判提出行政机关应当兼顾行政相对人的合法权益保护，在执法过程中尽可能的对行政相对人造成最小侵害。(4)中华人民共和国最高人民法院(1999)行终20号。此后，比例原则的适用常常伴随着行政行为“显失公正”或“明显不当”的裁判理由出现在行政诉讼当中。有法官谈道：“虽然我国法律目前对比例原则尚无明文规定，但一些相关法律还是在一定程度上反映和体现了比例原则的精神。”[12]尽管比例原则是作为行政法学基本原则的一种理论，但是“法条主义”的裁判模式在近年来越来越弱化，理论支撑与行政法学的法理阐释渐渐走上了一线行政裁判的舞台。

“在判决论理中直接地、较为细致地陈述某种具有原则性的规范之内容，对于法院或法官来说，并非史无前例的司法技术。”[13]在公安类行政诉讼中，比例原则越来越频繁的适用于行政裁判，甚至成为判决书中法官作出判决的主要理由，并明确写在裁判说理部分。事实上，从20世纪90年代末开始，如比例原则、正当程序原则等不成文的行政法基本原则，陆续在司法实践中得到适用，但是，其间经历了从隐形适用到显性适用的过程[14]。我国行政诉讼受到法条主义的深刻影响，在尝试引用行政法基本原则的同时采取不明确指出具体适用哪个原则的策略。近年来，行政法基本原则的引用在行政判决书上随处可见。检索中国裁判文书网可以看到，行政判决、裁定书中直接引用“比例原则”字样的案件在2013年至2015年间共有45件，2017年至2019年间共有233件，同比增长417%。例如，在2019年“朱伟诉白银市公安局行政处罚案”中，法官在判决书中提道：“公安机关根据违法行为的性质、情节、对社会的危害程度等因素综合考虑，在自由裁量权的幅度范围内对违法者作出行政处罚，就不属于显失公正。”原告朱伟在具有主动投案的情形下，白银市公安局仍然按照《治安管理处罚法》第59条第4款的规定处以拘留十日、罚款一千元的顶格处罚，并未考虑行政相对人主动投案的情节，应当认定违反比例原则。(5)甘肃省高级人民法院(2019)甘行终68号。在“邓某诉菏泽市公安局定陶分局司法行政管理案”“曹隽诉常州市公安局天宁分局行政纠纷案”等案件中，法官同样在判决书中直接写入比例原则，并将该理论作为公安机关行政裁量行为是否具有合法性的分析工具。(6)山东省菏泽市定陶区人民法院(2021)鲁1703行初23号；
江苏省常州市中级人民法院(2021)苏04行终73号。近年来法院通过比例原则的适用，对公安机关的不合理裁量行为进行直接地司法审查，以判决被告公安机关败诉的方式对警察的自由裁量权进行外部控制。同样，在2017年“宋玲琴、王彦军诉长治市公安局郊区分局、长治市公安局行政纠纷再审案”中，法院也提到公安机关作出的行政处罚应当符合比例原则，应当综合考虑案件事实、情节等因素作出适当、相称的行政处罚。(7)山西省高级人民法院(2017)晋行申310号。类似的案件还有“谌伦刚案”“江飞案”等。遵义市中级人民法院(2017)黔03行终134号；
景德镇市中级人民法院(2019)赣02行终60号。

在公安行政领域，案件事实的具体情节，尤其是行政相对人所造成的社会危害程度、治安秩序破坏程度等因素，成为法院运用比例原则控制警察行政裁量权的主要路径。判决的结果导向是，根据行政处罚中等级次第的情节裁量行为(裁量基准的规范对象)进行审查。但是，法院所依据的法律规范均为立法文本，鲜有适用规范性文件或规范性文件中的裁量基准作为裁判依据的。也就是说，公安机关在执法过程中优先适用的行政裁量基准在裁判实践中法院并不否定。如果公安机关的被诉行政行为合法，那么行政裁量基准可以作为法院认可的执法依据。但是，公安机关的被诉行政行为如果最终被法院认定为违法行为，那么法院在判决中会忽略公安机关所适用的规范性文件裁量基准，以法律法规作为裁判依据。

在司法审查中，比例原则的适用是作为法律原则的形态出现的。法律原则作为一种“最佳化命令”能够在不同情形中以不同的程度被实现，这是与法律规则作为“确定性命令”的最大的区别[15]。也正因此，比例原则在司法审查中只能作为个案事实与法律效果之间关联性的说理与考量，而不能作为司法判决的具体适用依据。新《行政诉讼法》第70条第6款“明显不当”作为撤销判决的情形之一，与该条第5款“滥用职权”一并成为行政行为合理性审查的判决依据，以弥补比例原则理论仅出现在判决书中说理部分的缺陷。但是，行政判决中合理性审查情形认定的精细化程度不足，通过比例原则进行合理性审查时，存在混用撤销判决中其他适用情形的情况，笔者将针对《行政诉讼法》第70条的6个条款作出具体分析。

(一)合理性审查条款的实体审查排他性

在公安类案件中，合理性审查的对象是公安机关运用行政裁量权作出的行政执法结果。但是，对于行政裁量权审查所得出的实体性“明显不当”或“滥用职权”之审查依据，却往往与《行政诉讼法》第70条第1款、第2款的合法性审查依据混用。笔者认为，合法性审查与合理性审查在行政诉讼中的审查顺序应当具备层次性，以区分两种审查的法律性质。必须承认，进行合理性审查的前提条件是受案行政行为合法，否则违法行政行为的合理性审查在“毒树之果”理论下就会失去审查意义。

在“陈立禄诉珠海市公安局斗门分局行政处罚案”中，法院根据《治安管理处罚法》第43条对公安机关作出行政处罚决定行为的合法性没有质疑，对于依据情节适用的具体处罚结果，法院认为公安机关的行政裁量权选择不当，符合《行政诉讼法》第70条第6款明显不当情形。然而，法院的最终判决理由却为被告的行政处罚行为明显不当、作出《行政处罚决定书》主要证据不足。(8)珠海市中级人民法院(2017)粤04行终59号。类似的判决如“艾建峰案”等。西安市灞桥区人民法院(2015)灞行初00030号。该案的审查路径实质上是对被告选择《治安管理处罚法》第43条行政处罚方式的一种否定，其本身对应的是行政裁量权的合理性审查，而适用情节及裁量轻重应当是对明显不当情形的判断，不应适用“主要证据不足”条款。在“董文干诉宝应县公安局行政纠纷案”中，高邮市人民法院认为公安机关在作出行政处罚时适用的裁量情节明显不当，但是判决书中的裁判依据却是适用《行政诉讼法》第70条第1、2款(合法性审查条款)作出撤销判决，并得到二审法院的认可。(9)高邮市人民法院(2016)苏1084行初45号；
扬州市中级人民法院(2016)苏10行终269号。对行政裁量权的司法审查事实上是一种合理性审查，而行政诉讼中法院有时会误用合法性审查的适用情形，或者将合法性审查情形混同“明显不当”或“滥用职权”的合理性审查情形作为裁判的依据。

面对行政裁量行为的单一审查对象时，仅能从是否“明显不当”或“滥用职权”这两款适用情形进行审查，合理性与合法性审查条款之间应当形成排斥关系，即合理性审查具有实体审查的排他性。行政诉讼的使命在于首先解决行政行为的合法性，在行政行为合法的情况下法院才应当在坚持合法性审查原则的大前提下，对行政行为是否合理进行审查。全国人大常委会法工委对《行政诉讼法》第70条“明显不当”的释义也证明了这一点[16]21。《行政诉讼法》第70条第1、2款与第5、6款同属实体性审查，当行政行为的合法性审查没有违反法律规范时，单一的警察行政裁量权实体审查仅能在《行政诉讼法》第70条第5款“滥用职权”及第6款“明显不当”的范围内进行。

(二)实体审查与程序审查的适用辨析

《行政诉讼法》第70条规定的第3种情形“违反法定程序的”，由于在案件事实认定上属于程序性审查，与实体性审查的“明显不当”“滥用职权”在审查性质上存在根本不同，因而在判决适用依据上与合理性审查条款不存在冲突。行政裁量权的区间规定了不同裁量结果的执法程序。例如在“刘运平诉魏县公安局行政管理案”中，法院认为魏县公安局适用《治安管理处罚法》第49条时，不仅在实体上存在处罚过重的明显不当情形，而且程序上违反了法定程序。(10)成安县人民法院(2018)冀0424行初4号。法律法规对于行政处罚不同情节的区分，决定了行政机关适用何种法律程序来完成具体的执法行为。尽管在“刘运平案”中对于《治安管理处罚法》第49条的情节认定属于公安机关的行政裁量行为，但是裁量结果决定了具体执法程序的要求。《行政处罚法》第38条第2款规定“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定”，当该案被告无法提供该行政处罚决定进行了公安局集体讨论程序的证据时，就适用《行政诉讼法》第70条第3款“违反法定程序”。

除违反法定程序外，《行政诉讼法》第70条第4款“超越职权的”情形，尽管也属于实体性审查，但是由于该情形的审查路径与行政裁量的合理性审查路径大相径庭，鲜有在司法判决中看到法官对同一行政裁量行为作出超越职权的认定，因此本文在此不做赘述。

(三)“滥用职权”与“明显不当”的适用辨析

在司法实践中，判断警察的行政裁量行为是否合理时，对“滥用职权”与“明显不当”的规范标准尚未有清晰的法律适用区分，有的行政裁判用“滥用职权”条款代替“明显不当”作为裁判依据，有的则同时适用“滥用职权”与“明显不当”两种情形。在“陈宏威诉沈阳市公安局皇姑分局行政处罚案”中，法院的裁判书写道：“关于滥用职权和明显不当方面。本案的起因通过各方当事人的陈述，可以认定系因家庭纠纷所引发，被告据此按照情节较轻的情形给予陈宏威行政处罚，裁量适当。”(11)沈阳市和平区人民法院(2018)辽0102行初460号。类似的案例还有“王翠林案”“冯成芝案”等。连云港市海州区人民法院(2015)海行初00074号；
东莞市第一人民法院(2015)东一法行初485号。两款合理性审查的适用依据所指向的法律事实与审查基础应当作出理论分层，以清晰条款适用的判断标准。笔者认为，在法律效果上应当审查不同情形的行政裁量事实，其区分标准主要有以下两个方面。

1.行政裁量行为的主观选择

学界有观点认为，“滥用职权”的认定只需通过判断行政执法人员是否在裁量权范围内作出不适当的行政行为，不论主观是否恶意都应当认定为滥用职权。但是，自2014年新《行政诉讼法》出台，明显不当情形成为第70条第6款审查行政裁量权的新型合理性审查路径，系与滥用职权情形并列，两者都符合具有裁量权的选择性执法情形。如学者所言：“几乎所有有权保护公共利益的行政机关和官员，即便在显然适合采取行动的情形下，都拥有避免行动的裁量权”，“结果就会产生选择性执法的权力”[3]133-134。虽然“明显不当”与“滥用职权”都会实现选择性执法的结果，但必须注意到“滥用职权”是一种具备行政执法人员主观恶意的行政裁量行为。选择性执法制度并不必然构成“蓄意而为”，只有当行政相对人有充分证据证明自己是“有计划的故意差别对待的受害者”时，才能将行政裁量行为纳入到“滥用职权”的审查范畴中，美国“埃德尔曼案”(Edelman v. California)、“吴益和案”(Yick Wo v. Hopkins)等就是最好的例证。在没有充分证据表明警察行使行政裁量权是出于“故意差别对待”的情况下，“滥用职权”的审查与适用应当谨慎。(12)344 U. S. 357(1953); 118 U. S. 356(1886).

因此，就“滥用职权”与“明显不当”的区分标准而言，执法人员并不是通过客观判断和执法经验作出的不适当行政裁量，而是在明知裁量情节不符合该等处罚的情形下，仍然施以该等处罚的裁量行为。这应当结合长期形成的行政惯例与地方性智识。如果行政执法人员基于对案件事实的经验性误判，并且不具备主观恶意，应当认定为“明显不当”。“在新《行政诉讼法》的审查体系下，滥用职权应当包含主观恶意。只是，这里的‘恶意’不应当被过于狭隘地理解：行政机关出于不正当动机行使权力，是恶意；
极端轻率任性、不负责任的行为，也属于恶意。”[17]由此可见，滥用职权的主观方面既包括直接的故意，即报复或恶意处罚行为，也包括明知有可能违反比例原则、过罚相当原则而造成的间接故意。

2.“滥用职权”条款与合理性审查范围的辨析

“滥用职权”的法律概念并不完全与合理性审查的范围重合。有学者认为，司法实践中将滥用职权分为最广义、广义及狭义等三种不同的概念范围，挑战了滥用职权是滥用裁量权的主流学说，造成滥用职权认定的混用及缺陷[18]。笔者认为，新《行政诉讼法》中明显不当情形在第70条第6款的出现，使得“滥用职权”在法律概念上与“明显不当”进行区分是必然趋势。

行政裁量权是行政执法人员通过自身的执法经验进行判断并参考裁量基准作出不同等级梯次的区间选择。“无论对‘滥用职权’概念作怎样较为准确的界定，它在常人乃至立法者心目中，往往将之与行政机关在行使职权时的主观过错相联系，而不像主流学说所认为的那样仅仅限于行政裁量权的不合理运用。”[13]“滥用职权”的适用情形不仅仅针对裁量区间的行政裁量行为滥用，还可能涉及其他情形。认定标准除了基于行政机关以主观恶意行使的行政职权，实际上还存在裁量之外的案件事实认定标准，其范围与合理性审查是交叉关系，“滥用职权”也可以用于合法性审查。例如有学者提道：某房管局在分配住房时没有根据分配规定，擅自把应当分配给年老多病夫妇的房子分配给自己单位工作人员，这也被法院认定为滥用职权[19]。行政机关主观上为了达成自身目的，发动了在具体案件事实上本不应该发动的其他行政职权，也可能被认定为滥用职权，该情形与有关裁量权的合理性审查存在本质区别。

综上所述，辨析“滥用职权”与“明显不当”的适用，在行政裁量行为的范畴内应当根据行政机关作出行为时是否具有主观恶意来判断，对主观恶意的认定还需具备充足的证据来证明“蓄意而为”。而“滥用职权”的合理性审查适用标准则更加严格。在行政裁量范畴外，行政机关有目的行使不应行使的其他行政权力时，“滥用职权”也可以作为合法性审查的适用依据。

比例原则是审查行政裁量行为的分析路径与解释工具，《行政诉讼法》第70条规定的“明显不当”与“滥用职权”是判决的适用依据，而在审查标准上，基于治安管控所具有的应急性、危害防止性等特征，公安类案件在司法审查中展现出认定范围扩张的趋势。

(一)“明显不当”是合法性审查的扩大解释

近年来，行政诉讼的实质性纠纷解决已经成为理论与实务界达成的普遍共识，逐渐形成“敷衍性司法向回应性司法的转向”[20]。由于法律渊源的内容和形式都趋泛化，合法性与合理性区分的界限日益模糊，合理性审查不再被排除在司法审查之外，且逐渐引起立法机关的重视并走向司法实务[17]。国家立法层面在实质上允许合理性审查的同时，仍然在形式上通过合法性审查的解释框架将合理性审查条款“明显不当”纳入其中。全国人大法工委对《行政诉讼法》第70条中“明显不当”情形的解释为：“在坚持合法性审查原则的前提下，对合法性原则的内涵作了扩大解释。”[16]21将明显不当的行政行为作为合法性审查的一种扩大情形，其在法律概念上仍属于违法行为。“明显不当”是法院对行政裁量进行司法审查的主要判断标准，笔者搜集了近年来69个有关公安机关行政裁量行为的案件，法院认为因公安机关作出行政裁量行为不合理而作出撤销判决的，“明显不当”占90%，“滥用职权”占10%。通常情况下，在难以确定或没有充足证据证明被告具备主观恶意时，法院更偏向以“明显不当”作为行政裁量行为审查的标准。

法院审查公安机关行政裁量案件时，需要审查公安机关在处理紧急治安威胁或特定治安隐患时实施的行政行为。这类行政行为作出的目的是为了维护社会秩序与公民的人身财产安全，产生的法律效果可能会影响行政相对人的权利和义务，但是所作出的行政行为却难以在现有制度上找到明确法律依据。《行政诉讼法》第70条的两个合理性审查条款就成为这类行政行为审查的基本依据，以其审视具体案件事实与概括性授权条款间的适用射程，从而判断该诉行政行为是否具有合法性。这符合《行政诉讼法》将“明显不当”作为合法性审查原则的扩大解释，以更好地保护行政相对人合法权益的制度定位。

(二)公安机关以即时判断作出的应急强制措施

法院通过案件事实、情节及治安危害程度等因素对公安机关的行政裁量行为进行综合考量。但是，综合考量的审判路径不仅仅包括法律法规及规范性文件的规范，还包括警察因即时判断所作出的应急措施行为。

中国台湾地区大法官司法解释写道：“立法者于立法定制时，仍得衡酌法律所规范生活事实之复杂性及适用于个案之妥当性，从立法上适当运用不确定法律概念或概括条款而为相应之规定。”(13)中国台湾地区“大法官释字第四三二号解释”。在概括性条款的授权下，面对治安紧迫危害常需要进行即时的执法判断，以适宜的行为来完成法律赋予公安机关维护社会秩序的立法目的，这使得一线警察执法与严格意义上的依法行政存在一定冲突。安全与秩序是人民最基本的需求，需经由国家来完成，以公安机关为主要职能部门的各个行政机关，必须承担起社会秩序维持的国家任务，尽管这样的任务法律无法穷尽[21]。学界所做的研究，根本目的上就是通过法律解释、法律改革和技术优化将固有的冲突尽可能的消解，只是这样的冲突仅会缩小，并不会完全消灭。概括性条款所具有的“预见性”，成为警察维持公共安全、公共秩序进行即时判断的法理基础。

尽管警察执法中所特有的即时判断在性质上与执行法律之间有着天然冲突，但是对即时判断本身应当有一个科学化、体系化的规范路径，以防止即时判断的失范。即时判断性划分标准可分为两个类型：一是危害防止，二是干扰停止[22]。警察任务所指向的执法对象具有高度不确定性及广泛性，警察应当根据概括性条款对公共秩序、公共安全造成破坏的行为及情形进行积极的作为，尤其是公共秩序所代表的社会生活中个人行为的整体不成文规范，包括公众意识中的秩序习惯、日常交往中的安宁状态等，描述性的事实状态显然无法用法律这种规范学的架构去调整。

因此，警察执法在无限接近依法行政的道路上，只能尽可能地将概括性条款具体化，但是仍然需要概括性条款的包容。警察通过即时判断得出的结论，认为会对公共安全与秩序造成影响的，就应当有所作为，并且这种作为在危害防止理论下经常具有应急性，包括应急强制措施和应急非强制措施。

(三)应急强制措施属于行政裁量权的审查范围

应急强制措施是根据法律法规的明确规定，授权警察履行强制限制个人自由或权利的行为。如学者所言：“如目前有紧迫之事情，用普通方法难以达到目的时，警察得运用其通常所不许之强制力，加之于人民身体及财产上者。”[23]应急强制措施一般都有法律明确授权，例如遇到突发事故或自然灾害，公安机关应当根据《道路交通安全法》《突发事件应对法》等对高速公路实施关闭或分流。但也有学者认为，在同时满足“三要素”的情形下，公安机关可以作出法律没有规定的应急强制措施：一是限制公民权利的强制措施应当小于同等条件下法律规定的事实认定；
二是面对治安威胁任何人都可以行使强制行为的场合；
三是制止治安违法行为人正在实施的持续性违法状态所采取的最小限度的应急强制措施[24]。理论与实践尽管总是存在距离，但本文的实证研究表明，在没有法律明确规定的应急状态下，公安机关在实务中作出了符合“三要素”理论的应急强制措施，并接受了司法审查。

在“陈宁诉辽宁省庄河市公安局不予行政赔偿决定案”中，一审法院对被告实施的没有法律规定的应急强制措施行为进行了审查：“在处理事故中，警方根据司机韩勇生死不明的情况，判断应立即从发生事故的汽车中将其救出送往医院，并无不当。在其他方法都无法打开已经严重变形的车门时，采取破损车门的措施保护人民生命安全并不违法。”[25]《道路交通安全法》第五章“交通事故处理”及相关法律法规并没有规定公安机关具有强制切割汽车的权力。涉案交警所作出的切割汽车救人的应急强制措施，是在没有法律明确授权的情形下作出的。有学者认为：“在满足正当防卫、紧急避险的必要条件的情况下，在其必要的限度内限制国民的权利与自由，即便各项法律中没有相关规定，也是被允许的。”[24]68在我国司法实践中，也同样获得了法院的支持并得到最高人民法院的肯定，将其作为指导案例向全国推广。

在治安秩序理论上，任何对治安秩序明显产生突发威胁的情形，社会公众都会认为警察这一政府角色应当立即介入——即某事不应该发生，对此警察必须立即有所作为，以消除令人陷入恐慌的治安秩序状态[26]。“陈宁案”二审判决书中提到：“警方在紧急情况下作出强行打开车门抢救韩勇的决定，具有充分的合理性”，“该行为从性质上属于警方正当的抢险救助行为，没有超出交通警察依法履行职责的范围”[27]。“陈宁案”涉案交警，通过对临时、紧急的行政强制措施的必要性作出考量，实质上是对《道路交通安全法》(2021年修正)第1条、第72条的概括性条款在行政强制措施权限内进行的即时判断性“职权裁量”，以实现职权行使的正当性、合理性，从而区别于传统的行政裁量权范围。一般讨论的行政裁量权，是指法律规定的某一项行政权力可以在法律允许的区间内，根据执法人员自身的判断作出罚过相当的行政行为，行政裁量基准则是规范这个区间如何具体实施的规范。应当承认，警察具有保障社会安全与秩序的治安“兜底职能”，“警察任务产生于紧急环境，通常伴随着至少是潜在的社会冲突因素”[26]。即使法律没有规定警察相应的强制措施职权，警察面对紧急的治安危险或社会危害，可以根据概括性条款及自身判断作出是否行使临时、紧急行政强制措施的裁量行为。

我国法院在面对纷繁复杂的行政裁量问题上，并不僵化地止步于法律具体授权条款所留下的空白，而是通过行政裁判的理性说理与能动判决，既将行政机关的裁量权纳入到有效规制轨道中，也通过对警察特有的治安“兜底职能”之判断分析，解释和扩张行政裁量权在特定紧急状态下的合理性审查范围，赋予正当应急强制措施合法性，最大限度地保障人民群众人身、财产安全。

“对法官眼中的行政现象的把握”始终是行政法学理论探索的不变立场[7]57。通过提炼公安机关行政裁量行为的行政裁判规律，能够对新时代《关于全面深化公安改革若干重大问题的框架意见》的制度要求作出较为可靠的理论回应。本文研究的主要贡献在于，通过对公安类行政裁量案件的实证分析得出三点初步结论：第一，法院通过普遍适用比例原则的理论，对公安类行政案件进行多要素辨析，从司法层面对行政裁量权进行外部控制。第二，在实体审查中，单一行政裁量行为的合理性审查具有实体审查排他性，程序性审查可以与合理性审查条款并用，而“滥用职权”不仅具有主观恶意的判断要件，并且在合理性审查范围外也可以成为合法性审查的适用依据。第三，合理性审查是合法性审查的扩大解释，法院通过能动裁判，对公安机关在社会治安管控中的治安“兜底职能”进行认可，赋予正当、合理的应急强制措施合法性。

面向司法的行政法学进路能够检讨既有行政法理论学说的得失，努力形成中国本土化的具有现实解释力的理论体系。尤其是行政法总论，最初便是从德国警察法、建筑法、公务员法的规范构架中孕育而出的。以公安机关作为观察对象不仅可以对微观部门行政法提出规律性总结，而且对宏观的行政法总论研究也具有有益的“反哺”功能。

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