积极刑法观之面相、根据和实践限度的教义学分析——以《刑法修正案(十一)》为分析文本*
时间：2023-02-16 13:45:05 来源：柠檬阅读网 本文已影响 人 
姜 敏
“随着现代社会发展所导致法益侵害风险的增加，刑法不再耐心等待损害结果的出现，越来越多刑法规范着重于行为的非价值判断，以制裁手段恫吓、震慑带有社会风险的行为。”(1)何荣功：《社会治理“过度刑法化”的法哲学批判》，载《中外法学》2015年第2期。这喻示着当代刑法立法采取了积极防御策略，且从方法上前移了罪质、转移了打击目标，改变刑法预防犯罪的实现方式。由此，刑法对行为不法的评价也发生了改变，即从以“侵害性”、“严重危害性”为标准，转到以“风险”或“侵害可能性”为标准。最终，其立法的正当性证成根据也发生了变化。(2)参见姜敏：《刑法反恐立法的边界研究》，载《政法论坛》2017年第5期。确实，传统刑法基于报应正义，一般是在实害结果出现后或者行为具有侵害性时才惩罚，即把惩罚点定于实害结果所在的时空点。基于此，其秉承的理念是消极刑法观。消极刑法观诉求的主要价值是自由，侧重于事后打击犯罪。积极刑法观重在事前预防，即把惩罚点移动至实害结果之前，侧重事前积极预防。当代我国刑法立法呈现活性化，但活性化的立法主要是践行的积极刑法观。比如，2021年3月1日起施行的《刑法修正案(十一)》(以下简称《修十一》)，就践行的是积极刑法观，甚至有学者认为“整部修正案就是积极预防性刑法观的立法实践。”(3)刘艳红：《积极预防性刑法观的中国实践发展——以〈刑法修正案(十一)〉为视角的分析》，载《比较法研究》2021年第1期。积极刑法观的内容既有对民意的回应，也有对国策和政策的回应；
既有对新生权利的保护，也有对社会问题的关注。但无论是哪种情况，秉承积极刑法观的立法反映了当代社会的诉求。但基于刑法双面刃特征，积极刑法观更容易导致刑罚权失去控制，发生侵害法治原则和公民正当权益的情况。因此，必须寻找路径让积极刑法观导向下的立法具有正当性。
积极刑法观的实质是预防性刑法观，从立法实践看，其表现为把无实害结果或无侵害性的行为纳入刑法惩治范畴。积极刑法观的面相，便以各种无实害结果的犯罪呈现。下面就以《修十一》为分析样本，分析积极刑法观指导的刑法立法的面相。
(一)《修十一》的危险犯及其存在的领域
危险犯规制的是危险行为，在《修十一》中，危险犯包括新设危险犯和改造旧的危险犯的构成要素以扩张其范畴两种情况。
1.《修十一》新增的危险犯包括妨害安全驾驶罪、危险作业罪、妨害药品管理罪和非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪。第一，妨害安全驾驶罪是由《修十一》第2条所设，其规制的是“对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置，干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全”的行为。从罪状的描述看，被禁止的这些行为需要“危及公共安全”才应被惩罚。这一要件的明确规定，也意味着该罪不是行为犯而是危险犯。第二，危险作业罪是由《修十一》第4条所设，其规制的是“在生产、作业中违反有关安全管理的规定……具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”的行为。“现实危险”这一要件的明确植入，不仅意味着该罪是危险犯，而且还必须造成了“现实危险”。但造成了“现实危险”的危险作业行为，并不全部都是犯罪。《修十一》第4条对具体行为进行了列举，包括“(一)关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息的；
(二)因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施，而拒不执行的；
(三)涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动”的行为。对具体行为的列举使能被惩罚的行为更明确，但同时也限制了惩罚的范畴，即若不是被列举的三种行为，即使其造成了现实的危险，也不能以该罪进行惩罚。第三，妨害药品管理罪是由《修十一》第7条所设，其规制的是违反药品管理法规的行为，但第7条也进行了列举，这也意味着该罪只惩罚被列举的四种行为，即：“(一)生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品的；
(二)未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的；
(三)药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段的；
(四)编造生产、检验记录”的行为。但仅存在前述行为不一定入罪，还需要“足以严重危害人体健康”。第四，非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪，是由《修十一》第38条规定在《刑法》第334条后增加“第334条之一”而成。但该危险犯的成立还需要“情节严重”，因此，其成立的条件比前述三个罪更为严苛。
2.《修十一》第37条扩张了“妨害传染病防治罪”的惩罚范畴。“妨害传染病防治罪”是由《刑法》第330条规定的罪名，其本身就是危险犯。但《修十一》第37条为该罪增加了“依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病”和“出售、运输疫区中被传染病病原体污染或者可能被传染病病原体污染的物品，未进行消毒处理”的规定。该规定扩张了该罪的惩罚范畴，即前者扩大了该罪的传染病范畴，由“甲类传染病”扩张到包括“甲类传染病”和“依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病”两类，后者则扩张了该罪规制的行为范畴。
从前述内容可以看出，《修十一》涉及的危险犯及其扩张主要是在公共安全、市场经济秩序和社会管理秩序领域。其中，妨害安全驾驶罪保护的是“交通安全”，危险作业罪保护的是“公共安全”，妨害药品管理罪保护的是“社会主义市场经济秩序”，妨害传染病防治罪和非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪，均保护的是社会管理秩序中的“公共卫生”。这些法益均是集体法益，和个体的人身权利紧密联系，且关乎人类的基本生存和发展。妨害药品管理罪是放在社会主义市场经济秩序犯罪中的，似乎和人身权利相去甚远，但实际上和人身权利还是紧密关联。妨害药品管理罪规制的市场经济秩序中的药品管理秩序，其主要目的在于促使药品符合质量要求，从而保证服用的药品能为健康保驾护航，或者至少不损害健康。因此，该罪保护的集体法益也和人身权利有紧密关系。
(二)《修十一》的行为犯及其存在的领域
《修十一》使行为犯的范畴很明显地扩张。《修十一》增设了三个行为犯，除此之外，《修十一》扩张了某些行为犯的范畴，或者通过修改原来罪的构成要素而把其变成行为犯。
1.《修十一》新增的行为犯包括负有照护职责人员性侵罪，为境外窃取、刺探、收买和非法提供商业秘密罪和袭警罪。第一，负有照护职责人员性侵罪是《修十一》第27条新设之罪，其规制的是“对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系”的行为。从罪状表述看，一旦负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与“已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性发生性关系”，就构成本罪。此类行为到底是否侵害法益或者是否具有侵害法益的可能性，均无需考量。因此，该罪是行为犯。第二，为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪是《修十一》第23条新设之罪，其规制的是“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密”的行为。从该罪的表述看，只要实施该行为即可构成本罪。第三，袭警罪是《修十一》第31条新设之罪，其规制的是“暴力袭击正在依法执行职务的人民警察”的行为。从罪状看，只要行为人实施了“暴力袭击正在依法执行职务的人民警察”的行为，就构成本罪。因此，其是行为犯。但若“使用枪支、管制刀具，或者以驾驶机动车撞击等手段，严重危及其人身安全”，则是该罪的法定加重量刑情节，即量刑为“三年以上七年以下有期徒刑”。
2.《修十一》还通过修改原来罪的构成要素从而把其变成行为犯，或者扩大原来行为犯的范畴。这主要包括：第一，《修十一》第5条修改了《刑法》第141条规定的生产、销售假药罪，即增加了“药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用的，依照前款的规定处罚”的规定，从而使该罪变为“生产、销售、提供假药罪”，扩大了该罪的行为范围。生产、销售假药罪自1997年《刑法》设立以来被刑法修正案修正了两次，第一次是被《刑法修正案(八)》修正，被删除了“足以严重危害人体健康”这一要素，从而使其从危险犯变为了行为犯。第二次是《刑十一》的修正，此次修正是增加行为方式，从而扩张了该行为犯的范畴。第二，《修十一》第14条修改了《刑法》第191条规定的洗钱罪的构成要件。从第191条立法规定的罪状看，罪状中既无结果要素也无数额要素，更无情节要素。因此，从立法层面审视，其是行为犯。《修十一》第14条取消了原来罪状中的“明知”要素，降低了入罪的门槛，扩大了该行为犯的惩罚范畴。第三，《修十一》第47条扩大了第十章“军人违反职责罪”的“军人”范畴，也就扩大了第十章中的行为犯的范畴。这些行为犯主要有：《刑法》第423条规定的投降罪，第424条规定的战时临阵脱逃罪，第426条规定的阻碍执行军事职务罪，第431条第一款规定的非法获取军事秘密罪，第431条第二款规定的为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪，第433条规定的战时造谣惑众罪，第434条规定的战时自伤罪，第438条规定的盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪；
盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪，第439条规定的非法出卖、转让武器装备罪，第440条规定的遗弃武器装备罪，第445条规定的战时拒不救治伤病军人罪，第446条规定的战时残害居民、掠夺居民财物罪和第447条规定的私放俘虏罪。这些罪原本就是行为犯，因《修十一》第47条把有军籍的“文职人员”纳入该罪的主体范畴，从而也使这些行为犯的主体范畴扩大了。
《修十一》涉及的行为犯主要是在人身权利犯罪、社会主义市场经济秩序犯罪、社会管理秩序犯罪和军人违反职责罪中。其中，负有照护职责人员性侵罪是保护的人身权利，为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪是保护的市场经济秩序，袭警罪是保护的社会管理秩序，《修十一》第47条涉及的行为犯是保护的军事利益。因此，《修十一》涉及的行为犯主要还是保护集体法益。
(三)《修十一》的情节犯及其存在的领域
在梳理《修十一》的情节犯之前，首先应厘清的是刑法中的情节分为定罪情节和量刑情节。定罪的情节是指立法规定的具备“情节”要件就入罪的情节，量刑的情节是指某种行为已经构成犯罪，但某些情节出现就加重或减轻惩罚的情节。情节犯就是定罪语境下的情节，或立法语境下的情节，即“情节”是罪与非罪的门槛。也即这种情节犯就是即使还没有实害结果或侵害，但具备某些情节就应入罪的犯罪。比如《刑法》第182条之“操纵证券、期货市场罪”，其规制的是“操纵证券、期货市场，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量”的行为，但仅仅实施这些行为不构成犯罪，其罪状还明确要求“情节严重”才构成本罪。因此，“操纵证券、期货市场罪”是情节犯。情节仅作为量刑情节的不是情节犯，其仅仅影响量刑而非影响罪与非罪。带有此类情节的犯罪也较多，如《刑法》第134条第2款规定的强令、组织他人违章冒险作业罪，其规制的是“强令他人违章冒险作业，或者明知存在重大事故隐患而不排除，仍冒险组织作业，因而发生重大伤亡事故”的行为。该罪是结果犯，但如果存在“情节特别恶劣的”情况，则法定刑提高一个档次，即“处五年以上有期徒刑”。但这种情节犯不是立法视野中的情节犯，不属于积极刑法的范畴。
在《修十一》中，既有新增情节犯，也有改变原有罪状而扩大情节犯的范畴的情况：
一是《修十一》新增10个情节犯。《修十一》新增的情节犯为：第33条新增的高空抛物罪，第34条新增的催收非法债务罪，第35条新增的侵害英雄烈士名誉、荣誉罪，第36条新增的组织参与国(境)外赌博罪，第38条新增的非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪，第39条新增的非法植入基因编辑、克隆胚胎罪，第41条新增的非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪，第42条新增的破坏自然保护地罪，第43条新增的非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪和第44条新增的妨害兴奋剂管理罪。
二是《修十一》改变原有罪状而扩大情节犯的范畴。包括以下两方面的情况：第一，在原罪状中加入类似“情节严重”要素，使原来的罪变为情节犯。这种情况主要包括：《刑法》第214条规定的销售假冒注册商标的商品罪、第218条规定的销售侵权复制品罪、219条规定的侵犯商业秘密罪和第408条之一规定的食品、药品监管渎职罪。这些罪本不是情节犯，但《修十一》的相关规定让其变为了情节犯。其中，《修十一》在销售假冒注册商标的商品罪和销售侵权复制品罪的罪状中增加了“其他严重情节”从而使其变为情节犯；
将侵犯商业秘密罪中的“给商业秘密的权利人造成重大损失”“造成特别严重后果”修改为“情节严重”，将食品、药品监管渎职罪之罪状中的“导致发生严重事故或者造成其他严重后果”修改为“造成严重后果或者有其他严重情节”，由此使这两个罪也变成了情节犯。同时还需要在此提及的是，也如下文论及的，《修十一》第24条把“单位”纳入这些罪的主体范畴，使其受惩罚的情节范畴也随之扩大了。第二，改变原来情节犯的某些要素而扩张惩罚范畴。这主要包括：《修十一》第8条规定在《刑法》第160条规定的欺诈发行证券罪中，增加“发行存托凭证或者国务院依法认定的其他证券”这一对象；
第9条规定在《刑法》第161条规定的违规披露、不披露重要信息罪中增加第二款，把“公司、企业的控股股东、实际控制人实施或者组织、指使实施违规披露、不披露重要信息的行为，或者隐瞒相关事项导致损害股东或者其他人的利益，或者有其他严重情节”的行为纳入该罪，增加第三款把单位纳入本罪的处罚范畴；
第24条对刑法第220条进行了修改，即把“单位”明确作为《刑法》第213条至第219条之一规定之罪的主体；
对于《刑法》第213条规定的假冒注册商标罪，除了《修十一》第24条扩张范畴外，《修十一》第17条还在该罪中增加了“同一种服务”这一对象；
对于《刑法》第217条规定的侵犯著作权罪，《修十一》第20条增加了“与著作权有关的权利”这一对象，还增加了“未经许可通过信息网络向公众传播他人作品等”“未经表演者许可，复制发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演”和“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施”的行为；
对于《刑法》第229条规定的提供虚假证明文件罪，《修十一》第25条规定增加“保荐、安全评价、环境影响评价、环境监测等职责的中介组织的人员”这一主体；
《修十一》第47条对《刑法》第450条的修改，也拓展了刑法分则第十章“军人违反职责罪”中原情节犯的范畴，这包括：第432条规定的故意泄露军事秘密罪、过失泄露军事秘密罪，第435条规定的逃离部队罪，第436条规定的武器装备肇事罪，第441条规定的遗失武器装备罪，第442条规定的擅自出卖、转让军队房地产罪，第444条规定的遗弃伤病军人罪和第448条规定的虐待俘虏罪。
前述的《修十一》涉及的情节犯，主要存在于妨害社会管理秩序罪和军人违反职责罪中。《修十一》涉及的情节犯也主要保护的是集体法益，但具体到个罪，针对的集体法益的类型有不同。其中，高空抛物罪、催收非法债务罪、侵害英雄烈士名誉、荣誉罪和组织参与国(境)外赌博罪保护的是社会管理秩序中的“公共秩序”；
非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪和非法植入基因编辑、克隆胚胎罪，保护的是社会管理秩序中的“公共卫生”；
非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪，破坏自然保护地罪和非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪，保护的是社会管理秩序中的“环境资源”；
妨害兴奋剂管理罪是放在社会管理秩序中的“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”一节中，保护的是兴奋剂管理秩序；
销售假冒注册商标的商品、假冒注册商标罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪和侵犯商业秘密罪，保护的是“知识产权”；
欺诈发行证券罪和违规披露、不披露重要信息罪，保护的是“公司、企业的管理秩序”；
提供虚假证明文件罪保护的是“市场秩序”；
故意泄露军事秘密罪，过失泄露军事秘密罪，逃离部队罪，武器装备肇事罪，遗失武器装备罪，擅自出卖、转让军队房地产罪，遗弃伤病军人罪和虐待俘虏罪，保护的是“军职人员的正常执行职务活动”。
从唯物主义世界观的角度看，任何法律及其变化均是社会的产物。积极刑法立法也是当代社会的产物，即风险社会及其衍生的各种问题呼吁积极刑法观。无论是《修十一》的积极刑法立法，还是其他积极刑法立法，均是对当代风险社会问题的解决，也是对当代中国犯罪问题的回应。换言之，积极刑法观引领下的当代刑法立法，也是对现实世界变化的回应。
(一)社会根基：风险社会和转型社会
法律命题只是现实社会的规范写照，“人们之所以要创造一定的法律命题，是因为现实的社会生活提出了这种要求。如果现实中并不存在这种要求，就不可能为保障其实现而提出法律。”(4)何荣功：《预防刑法的扩张及其限度》，载《法学研究》2017年第4期。积极刑法观以及其实践的出现，也是这种唯物法治观的体现。首先，我们所处的当代社会的突出形貌，可以用风险社会予以描述。而中国当代的风险形势会更为严峻，贝克就曾对中国的情况进行了深刻的剖析：“中国由于正在全面迈向现代化，用30年的时间走完西方两三百年现代化的里程，期间社会转型的痛苦、震荡是不可避免的，宛如一个饥肠辘辘的人快吃一盒压缩饼干，短时间可能还尚无饱意，但不久肠胃胀痛与不适就会接踵而来。因此，中国也即将进入‘高风险社会’。”(5)[德]乌尔里希·贝克：《什么是全球化？全球主义的曲解——应对全球化》，常和芳译，华东师范大学出版社2008年版，“代序”第5页。在风险社会语境下，人类在享受精神文明和物质文明的同时，也多了更多的焦虑、忧思和恐惧。科技的发展、社会问题的凸显、犯罪样态的翻新等现象，带来了更多的未知性和不确定性。人们被事故、技术错误、生态灾难等扰得心虚不安。比如，新冠疫情、计算机网络问题、生物安全问题、环境污染问题、产品质量问题和通讯电信诱发的问题等，使人们不断深思如何规避风险，如何更好解决这些问题。其次，当代中国还处于转型社会。社会转型是指社会结构的整体性和根本性变化，且包括社会政治、经济结构、文化形态、价值观念等各方面深刻的革命性变革。同时，转型社会意味着社会各个构成要素的转型，各个要素的博弈和重组等。而这会导致很多问题，比如社会结构的失衡、资源分散化、失衡结构的分层化、利益格局的多元化、思想观念的差异化、经济差距的两极化和价值的多元化等。中国也处于转型社会，前述论及的转型社会引起的问题，在中国的社会现实中也存在。
面对复杂且变化的社会，如果法律不能随之应变，那就会出现相互矛盾：既有的法律难以和变化的社会对接，出现法律与社会的隔阂。(6)参见陈金钊：《法律如何调整变化的社会——对“持法达变”思维模式的诠释》，载《清华法学》2018年第6期。因此，转型社会和风险社会必然使各种法律发生重大变化。风险社会理论和社会转型理论既是反映当代社会本身的宏观理论，也是关涉法律运作逻辑的理论。风险社会理论中的风险、转型社会中的矛盾和冲突作为一种现实存在，改变了人类对当代社会的态度和认识。从这个层面看，风险社会理论和转型社会理论具有启示作用，尤其是风险社会带来的不安、恐惧和担忧，转型社会出现的新问题，宣告了传统社会思想体系视为圭臬的普遍性、必然性、客观性与确定性的破灭。由此，风险社会和转型社会更深层次的意义在于，其改变了人类的知识论和价值论的路向。刑法作为法律的一种，作为人类认识和思考的一种机制，其必然不会是例外。特别是，风险社会和转型社会导致的新犯罪问题，也需要刑法做出回应。一个时代的刑法应具有这个时代的特色，应回应这个时代的要求，且应是该时代的经验和实践的积累和反应。因注重安定性与确定性的传统刑法无法解决出现的不确定性问题以及由其引出的犯罪新问题，使得刑法开始由之前注重事后惩罚转为注重事前预防。所以，前移设罪位置的积极刑法观，也是风险社会和转型社会作用力的必然结果。
(二)政策依据：国家治理对象和治理模式转变的推动
有学者认为积极刑法立法的回应性“明显受政策思想的影响。”(7)参见周光权：《积极刑法立法观在中国的确立》，载《法学研究》2016年第4期。无论是《修十一》立法，还是《修十一》之前的其他立法，其所体现的积极刑法观确实深受政策的影响。尤其是其设置的很多罪名，既是对国家防范和化解风险国策的回应，也是对国家治理模式转型的回应。确实，“20世纪是保险业的世纪，21世纪是风险管理的世纪。”(8)李航：《我国转型期弱势群体社会风险管理探析》，西南财经大学出版社2007年版，第1页。这喻示着对风险的管理是21世纪的重要命题，中国前述的社会现状决定了中国也必须管理风险。从政策层面看，中国严峻的风险形势已被国家高度关注，早在2017年12月18日至20日中央经济工作会议上，防范和化解重大风险就已被国家纳入三个攻坚战之首。(9)参见新华社：《中央经济工作会议在北京举行》，载中国政府网，http://www.gov.cn/xinwen/2017-12/20/content_5248899.htm，最后访问日期：2020年11月12日。此后，习近平主席在2019年1月21日召开的“省部级主要领导干部坚持底线思维，着力防范化解重大风险”专题研讨班上讲话时又强调，要及时洞察、准确把握、有效应对各种风险挑战，号召“大家要坚持守土有责、守土尽责，把防范化解重大风险工作做实做细做好。”(10)《习近平在省部级主要领导干部坚持底线思维着力防范化解重大风险专题研讨班开班式上发表重要讲话》，载中国政府网，http://www.gov.cn/xinwen/2019-01/21/content_5359898.htm，最后访问日期：2022年2月13日。防范和化解重大风险已是国家重要的治理行为，并且对风险的防化效度直接体现国家的治理能力和治理水平，甚至还是实现国家治理能力和治理水平的重要途径。但在现代法治国家，管控风险作为国家行为，其必须依法进行。习近平主席在出席2020年11月16日至17日举行的中央全面依法治国工作会议的讲话中强调，应“坚持在法治轨道上推进国家治理体系和治理能力现代化”，并着重说明了法治是国家治理体系和治理能力的“重要依托”。(11)参见习近平：《论坚持全面依法治国》，中央文献出版社2020年版，第3页。这也决定了防范和化解风险、国家治理现代化等的实现，必须依据完善的法律规范体系。以传统社会为基础的传统刑法要应对风险防控，也必须有反映当代社会之需的完善规范体系，以提供防控重大风险的规范供给问题。
《修十一》的立法体现了对风险的防范和化解。前述梳理出的危险犯就是防化风险的典型，如妨害安全驾驶罪管控的是交通风险，危险作业罪管控的是生产、作业中的风险，妨害药品管理罪管控的是药品管理风险，妨害传染病防治罪管控的是传染病传播风险等。对于疫情反映出的公共卫生风险以及高科技可能诱发的严重公共卫生风险，《修十一》也进行了回应，新设了非法植入基因编辑、克隆胚胎罪、非法采集人类遗传资源罪和非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪三个罪名，并且还修订了妨害传染病防治罪等的犯罪构成以扩大处罚范围。这些罪名的设置，对国家防化重大风险之政策予以了回应，进一步严密了这些领域的刑事法网，为管控重大风险提供了可依据的规范。
(三)民众倾向：安全逐渐成为公众的重要价值诉求
从公众的感知看，积极刑法观也是对公众安全诉求的回应。风险引发的重大事故，如恐怖事件、重大公共卫生事件和核泄漏事件等，使当代公民对安全感到格外忧虑和恐惧。而各种社会矛盾最终也会演化为重大事件或是重大事故的风险源，还会加剧这种忧虑和恐惧。公众的忧虑和恐惧这种主观心态会影响对风险的判断，甚至还具有建构性。比如有学者在分析技术风险时就认为：“公众对技术风险的感知虽基于客观事实，但在很大程度上存在一定的‘主观构建性’。”(12)孙壮珍：《风险治理与和谐社会构建——风险感知视角下科技决策面临的挑战及优化研究》，中国社会科学出版社2016年版，第1页。甚至有观点认为“风险实际上并没有增多，也没有加剧，只是被察觉、被意识到的风险增多和加剧了。”(13)[英]斯科特·拉什：《风险社会与风险文化》，王武龙编译，载《马克思主义与现实》2002年第4期。此观点虽然有些偏颇，但有一点是正确的，即风险本身就是以公众的感知为基础，甚至人们对风险的主观感知和想象在很大程度上形塑着现代风险。
基于客观存在和主观形塑，风险使公众重视安全的维护。风险已是“恐惧”和“不安全”的代名词，且使公众陷入一种“时刻处于非常可怕事件之中”的感知。这导致公众开始对追求自由和放任风险不管的法律制度的正当性进行质疑，并衍生对政府的信任危机。(14)同前注，孙壮珍书，第7页。公众对风险感知的此种建构性,使公众重视安全并呼吁立法保护安全。在刑法领域，这就导致呈现出这样一种规律：在社会心理越是焦虑的社会，国家就越是强势地透过刑法限制个人自由，因社会大众相信，只要国家越是限制个人自由，社会就越安全。最终，公众对风险的忧虑和恐惧之感也要求“刑法应提前介入以防范社会风险，应主动扩张以强化公众安全感。”(15)魏汉涛：《风险社会的刑法风险及其防范》，载《北方法学》2012年第6期。同时，由于“民众也极易从新罪名中实现对安全的价值诉求，获得情绪安抚”，凭此也使积极刑法观很有群众基础。(16)参见刘艳红：《象征性立法对刑法功能的损害——二十年来中国刑事立法总评》，载《政治与法律》2017年第3期。
在新社会环境下，忽略社会现实而留恋传统刑法知识体系的桃花源，只会阻止刑法知识体系本身的发展。相反，刑法知识体系应回应社会需求。而就中国当前的社会现实和犯罪现实看，还有必要进一步严密刑事法网。因此，已有学者主张“鉴于中国当下整体法网和个罪法网都不够严密的现实，刑法需要相对积极主动地介入社会生活。”(17)付立庆：《论积极主义刑法观》，载《政法论坛》2019年第1期。确实，当旧的刑法策略已经不能解决当前的社会课题，就应该摸索新的方法。但传统刑法范式会潜移默化地影响当代刑法的变革，且其形成的定势会使刑法本身依然沿袭旧的范式进行生产，从而使刑法知识内卷化。因此，刑法要回应社会并给出清晰的应对方案，首先就必须祛内卷化以让新要素获得生根发芽的可能。
(一)与传统刑法侧重保护个人权益相比，积极刑法观侧重保护集体权益
传统刑法侧重保护个人权益且有社会根基。在传统刑法中，核心犯罪是主轴，且其主要是保护个人法益。这有当时的时代背景为其作注，也有封建刑法的反动性映衬。因此，其有坚实的社会基础和民意支持。尤其是，传统刑法是在反封建刑法的压迫性、专断性、剥夺性、不平等性等特点的基础上建立起来的，其反对封建统治者的刑罚特权，并基于担心封建刑法侵害“犯罪人”或“犯罪嫌疑人”的权利，提倡刑法保障自由和人权。因此，“犯罪人”、“犯罪嫌疑人”等处于权利保障的核心位置。在当时，封建刑罚权的恣意和专断给公民造成了严重侵害，甚至其所谓的“犯罪人”或“犯罪嫌疑人”并不是真正的犯罪人，而仅是对封建统治有威胁的公民。在这种社会背景下，侧重保护个人权益是有必要性的，且有合理根据。由此，刑法提倡和侧重保护个体权益，且形成了这样的惯势思维。
合理选择集体法益进行保护，具有合理性。如前论及，《修十一》的犯罪化立法主要是保护集体法益。如前述所论及的，除负有照护职责人员性侵罪保护的个体权益外，《修十一》的立法主要集中安全生产、食品药品管理、金融秩序、市场秩序、军人职责、企业产权、公共卫生等集体法益领域。在此，需要特别提及的是催收非法债务罪。该罪的罪名很容易让人把其法益视为是公民的财产权利，但有学者认为“该罪的保护法益并不是债权人的利益，保护的对象也不是债务本身，而是保护正常的金融秩序。”(18)同前注③，刘艳红文。笔者不敢苟同该罪保护的法益是金融秩序，但从该罪位于“社会管理秩序罪”这一章的“扰乱公共秩序罪”这一节看，其保护的是“社会管理秩序”而非财产权。并且，从实然角度看，“非法债务”并不是财产权，刑法不会保护“非法债务”。但因通过暴力等行为催收非法债务会扰乱正常的秩序，故设此罪避免严重危及正常的社会秩序。尽管法益学说中，有保护集体法益是以集体法益之名剥夺公民自由之说，但和个人权益、人类生存的基础等有关的集体法益，附条件的以刑法进行保护具有积极意义。有学者认为“传统上以个人法益保护为中心的刑法，无法有效回应现代社会的各种风险和挑战。”(19)孙国祥：《集体法益的刑法保护及其边界》，载《法学研究》2018年第6期。从这个层面看，《修十一》等刑法立法扩张对集体法益的保护，突破本源性的个人法益，也是克服刑法法益知识内卷化的重要策略。因此，保护法益从个人法益扩张到集体法益，并不必然具有非正义性。相反，这种路径是刑法适应社会进行的调整并进行知识更新的体现。
(二)从功能上突破，以积极预防替代消极预防
从功能上看，在传统刑法中，无论是一般预防还是特殊预防，均是消极预防。传统刑法基于报应正义，把实害结果犯作为打击目标。具体而言，传统刑罚惩罚的焦点是结果无价值，其预防也是等到实害结果出现才施加刑罚，并通过心理强制实现，即以刑罚威慑行为人不再犯罪或不犯罪。消极预防观强调刑罚的教育作用，且主张刑罚不能与目的挂钩，因把犯罪人视为预防犯罪的手段，与保护人的尊严不相符合。同时，基于刑法是反对封建特权的一种手段，所以刑罚一般不回应社会现实的需要。(20)参见陈金林：《积极一般预防理论研究》，武汉大学出版社2013年版，第49页。
积极刑法观重视积极预防功能。积极刑法观的核心要义是积极预防，即没有等到实害结果出现就予以刑罚治理，从而预防严重后果。与消极预防不同，积极预防是通过一种规范意识来预防犯罪，而不是依靠刑罚的威慑和心理强制。因此，从策略上看，积极预防是依靠规范训练法的忠诚、对法秩序和法效力及法贯彻力的信赖，并强调刑法的安抚效果，从而最终达到对犯罪的预防。积极预防强调刑罚之目的，积极回应社会需求，把公众价值作为影响犯罪预防的重要因素。(21)同前注，陈金林书，第123页。施加刑罚也不是为了报应，而是为了回应公众对规范的期待。基于此，在惩罚基点的选择上，行为无价值是具有优势的判断标准。不仅如此，其行为无价值的判断也与传统刑法的判断不同，当前的行为无价值是以行为是否具有“风险”“危险”等进行判断，而不是以主观恶性或行为的侵害性为标准。前述论及的《修十一》中的危险犯、行为犯或者情节犯，均体现的是不法的基准逐渐从结果无价值前移到行为无价值，以行为具有的“风险性”为入罪的根据。
(三)把新生的或以前没有引起重视的权益纳入保护范畴
在积极刑法观推动下，刑法立法积极回应新社会问题和对新权益予以保护。首先，重视对新问题的回应。新冠疫情的爆发及其造成的重大影响，使公众对公共卫生更为关注，呼吁加强对公共卫生的保护。因此，《修十一》扩大了妨害传染病防治罪的“传染病”的范畴，严密了公共卫生刑事法网。又比如，妨害安全驾驶的事件屡屡发生，如2018年10月28日凌晨5时50分发生的重庆万州公交车坠江案、(22)《10·28重庆公交坠江事故》，载百度百科，https://baike.baidu.com/item/10·28重庆公交坠江事故/22995295?fr=aladdin，最后访问日期：2021年3月25日。2019年2月13日的山东一男子酒后抢夺公交车方向盘案。(23)《山东一男子酒后抢夺公交车方向盘，获刑三年半》，载界面新闻，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1636847934790724222&wfr=spider&for=pc，最后访问日期：2021年3月25日。这些严重事件引起了社会的广泛关注和强烈不满，并呼吁对此类行为进行惩罚。因此，《修十一》第2条规定了妨害安全驾驶罪，对此类事件予以规制。其次，加强对新权益的保护。此处的“新权益”，包括新生的权益和原就存在但没有纳入刑法保护范畴的权益。马克思认为：“权利决不能超出社会的经济结构以及由经济结构制约的社会的文化发展。”(24)《马克思恩格斯选集》(第3卷)，中国人民出版社1995年版，第305页。也即，某时空下的权利体系，是由某特定时空的社会环境确定。同样，当时空发生重大变化，也会衍生新生权利，从而改变权利体系；
或者因某些事件的出现，使公民认识到某些权利且这种权利需要加强保护。环顾四周，不断涌现出高楼大厦，也就产生了“头顶安全”这一权益。而高空抛物事件的频频发生，使“头顶安全”需要保护。因此，《修十一》设置高空抛物罪，是有必要性的。而冒名顶替入学事件的频繁发生，使公众逐渐意识到这涉及自身最基本的受教育权，因此呼吁刑法保护公民的受教育权。因此，《修十一》设置了冒名顶替罪以保护此权益。最后，加强对新生风险的防范。由于现代科学技术的发展，会引起侵害人类生存和发展的重大风险：“科技的发展给人类社会带来的变化往往具有一定的相似性,这种相似性表现在科技发展在改善人类社会生活的同时也增加了社会的风险。”(25)刘宪权：《人工智能时代的刑事风险与刑法应对》，载《法商研究》2018年第1期。新生的基因编辑行为和克隆技术行为，就属于这种情况。这类行为是高科技发展的结果，对人类发展具有积极意义。但是，如果滥用这种行为，又会对人类产生负面效果。换言之，这类行为是风险行为。《修十一》第39条设置了非法植入基因编辑、克隆胚胎罪，将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内，或者将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内的行为，纳入规制的范畴。此罪就是刑法积极吸收社会新变化，并把可能侵害人类权益的新型重大风险行为纳入规制范畴的表现。
消极刑法观是以报应正义为基础。无论是积极刑法观还是消极刑法观，均应以实现正义为目的。获得传统刑法认可的消极刑法观，重在事后对犯罪进行回应。报应正义的基本理念是：刑罚的正当性就在于其是对犯罪的一种回报。换言之，消极刑法观证立刑罚的该当是以报应正义为根据的。更具体的要求是，在客观方面，其要求行为造成了严重后果或行为具有侵害性；
在主观方面，其要求行为人具有罪恶。尽管刑罚也有预防功能，但此预防是建立在报应基础上的，甚至是以报应为前提的。但“每个场域都规定了各自特定的价值观，拥有各自特有的调控原则，而且各自特有的逻辑和必然性也不可化约成支配其他场域运作的那些逻辑和必然性。”(26)[法]皮埃乐·布迪厄、[美]华康德：《实践与反思：反思社会学导引》，李猛、李康译，中央编译出版社1998年版，第142页。当代刑法存在的场域继承了传统刑法所在的场域的一些特征，但也发生了诸多实质性的变化。如前论述的，与传统社会相比，风险社会和转型社会有不同的内容，这也导致人类有不同的价值诉求。此场域及人类的价值诉求作为一种客观的物质存在，必然会影响当代人的行为模式和价值观念。刑法作为人类思想的产物，也必然会对此进行反应，在价值诉求上也会有调整。
积极刑法观是以预防正义为基础。面对社会变化和人类价值诉求的转变，刑法立场已悄然发生变化。在立法实践中得到践行的积极刑法观，与消极刑法观的实质差别在于：积极刑法观是以预防正义为基础。传统刑法基于事后报应，其构成要素、理念、原则等是围绕实害犯展开，这也决定了其价值诉求是实现报应正义。甚至在古典传统刑法中，反对预防正义，因其把行为人作为预防犯罪的手段而不是目的。如前提及的，即使强调刑罚有预防功能，但也是以报应为前提。积极刑法观不是以报应为根据和前提，其是以预防为前提和根据。某种行为是否有必要进行惩罚，是以其是否有风险或危险为判断标准，而不是以其是否引起了严重后果为标准。此理路和思维的差异，不仅使刑法犯罪化的行为发生了变化，而且还使刑法的特征和根据发生了变化。“突破现代性的视界，我们会发现，必须来一次道德革命，人类才能走出危机。”(27)卢风：《应用伦理学：现代生活方式的哲学反思》，中央编译出版社2004年版，导言。面对社会转型和当代社会的风险特征，以预防正义为价值完善刑法内容，能避免刑法逃避管控风险的道德危机。也正是因为社会基础和社会要素的大变化，刑法也应通过积极刑法观的指引，以预防正义为价值基础，革新刑法的内容以回应社会需要。
对将来不负责任的主观心态是预防正义的伦理基础。根据刑事责任一般原理，行为人的主观恶性是刑事责任的心理基础。换言之，让没有主观恶性的行为人承担刑事责任，就不符合刑事责任一般原理。在报应正义理念下，行为人只对自己造成的且自己有主观罪过的严重后果负责。这也是报应正义的道德基础，并通过如下文提及的绝对因果关系链接行为和后果之间的关系。尽管积极刑法观以预防为根据，祛除了针对结果的故意、行为与结果之间的因果关系等，(28)参见姜敏：《刑法预防性立法：罪型图谱和法治危机消解》，载《政法论坛》2021年第6期。但也还是应具有基本的伦理基础。践行积极刑法观的立法是“超前”的预测性立法，但预测也不能在主观和客观上均凭空臆想。积极刑法观之所以主张把某些风险行为予以犯罪化，在主观层面是惩罚行为背后的对未来不负责任的态度。对“未来不负责任的主观心态”的谴责，是预防正义的伦理基础。如果公民以一种不负责任的态度，人为地制造威胁他人、社会和人类自身生存安全与幸福生活的各类风险，或者以自己的行为创设严重事故发生的可能，是应该被谴责的。社会现实、重大事故和灾难等，也均使这种可能性得到显化。因此，“对未来不负责任的心态”是预防正义的伦理基础，也是积极刑法观的道德底线。
有学者认为：“积极刑法观开发了描述具有时代特征的风险刑法、安全刑法、功能刑法以及预防刑法等理论概念，将其作为分析和评判立法的工具，进而作为未来刑法发展的基本立场。”(29)孙国祥：《新时代刑法发展的基本立场》，载《法学家》2019年第6期。但积极刑法观指导下的刑法依然带有双面刃的特征，同时，积极刑法观的回应性也使其易受到舆论等的影响，而公众舆情不可避免地会带有强烈的主观情绪和单纯地进行情绪宣泄的成分，(30)参见姜敏：《〈刑法修正案(十一)〉新增最低刑龄条款的正当根据与司法适用》，载《中国刑事法杂志》2021年第3期。这也有诱发情绪性立法的可能。还应注意的是，积极刑法对政策的回应，也可能导致唯政策马首是瞻的立法倾向。因此，尽管社会变迁引起了刑法规范供给侧的矛盾，但积极刑法观的实践还是应保持理性。其中，最重要的是要限制入罪的行为范畴，且至少应从行为的性质和行为可引起严重后果的概率性大小两个维度进行限制。
(一)从行为性质维度看，入罪的行为应具有侵害性或威胁性
积极刑法观使无实害结果之行为成为被考量的对象，因此，也消解了实害结果的具体判断标准。但刑法作为最后的法律手段，不能把所有的无实害结果的行为均纳入规制范畴。有学者主张：“积极主义刑法观理念下的犯罪成立，须以行为对法律所保护的利益造成侵害或者威胁为前提，而非单纯为了维护行为规范动用刑法。”(31)同前注，付立庆文。笔者赞同这种观点，且这也是立法实践的难点。不同的风险源、距离实害结果的不同距离、与导致实害结果行为有不同关系等，决定了行为有不同性质。因此，应根据行为性质判断其危险性或侵害性。(32)同前注②，姜敏文。一般而言，应分三种情况予以考量：
一是针对本身就具有危险的行为，应考量危险的大小和所在的领域。根据经验法则，这类行为一般直接能引发重大事故，如《修十一》增设的妨害安全驾驶罪涉及的妨害公共交通工具驾驶安全的行为，就属于这类。抢夺方向盘等妨碍交通工具驾驶安全的行为，其危险程度很大，且发生在交通运输领域。一旦这类危险行为没有得到禁止，会严重侵害公共安全，即交通领域不特定多数人的生命、健康权或财产权。因此，从客观行为角度看，其具有犯罪化的基本条件。
二是对直接侵害某种秩序但不直接侵害生命或健康的行为，则要设置一些限制条件。比如，可在罪状中加入“严重情节”等。前述列举的《修十一》修改的“操纵证券、期货市场罪”和“食品监管渎职罪”等，其规制的行为侵害的是秩序。但如果这些行为较为轻微，没有严重情节就不需要刑法规制。因为如果情节严重，就会增加破坏基本秩序的可能性。除了“严重情节”等要素植入外，有些罪还植入了“数额”的要求，如《修十一》第20条修改的《刑法》第217条规定的侵犯著作权罪就属于这种情况，其罪状中除了情节要素外，还包括“违法所得数额较大”的限制。
三是对不能直接引起事故的行为，比如持有行为、预备行为、煽动行为和具有成员身份等，应重视这些行为与实害结果之间的规范联系。(33)参见姜敏：《间接危害行为犯罪化一般限制原则研究》，载《政治与法律》2019年第5期。该规范联系也应从主观和客观方面考察。从主观方面看，主体在主观上至少能预见其行为可能导致严重后果。比如持有某种危险物品或违禁品的行为人，有将来实施严重犯罪的故意，或预备行为者本身就是为将来犯罪准备工具等。从客观方面看，这些行为对于实害结果的发生具有实质性的作用，这是为了保证超前立法禁止的行为是分担其对实害结果发生所起的“作用”之责。(34)同前注，姜敏文。比如预备行为已有实质性的步骤，且已能征表行为人主观上的犯罪意图等，才具有犯罪化的可能性。
(二)被禁止的行为与拟阻止的实害结果之间存在高概率因果关系
消极刑法观践行决定论因果关系。消极刑法观强调报应责任，因此，其重视行为和最终结果之间的因果关系。并且，其秉承的是决定论因果关系，即在归责上必须明确是由哪一个行为决定了实害结果的产生。在因果关系的发展史上，因果关系与决定论有紧密的联系：“从古希腊亚里士多德开始，因果关系与决定论就是紧密联系在一起的，特别是近代科学兴起之后，因果关系与决定论几乎成为同义语。”(35)彭新波：《概率因果关系与非决定论》，载《自然辩证法研究》2021年第8期。传统刑法受近代科学和哲学思想的影响，其也是以决定论因果关系思维，把已造成实害结果的行为予以归责。
决定论因果关系被概率因果关系替代。但“因果关系却是建构性的，是因为人的建构而能够得到认识和把握。”(36)张康之：《超越逻辑推理的直观和想象：在风险社会中看因果关系》，载《国外社会科学前沿》2021年第6期。也即：对因果关系的认识、把握和理解是人类主观能动性的体现，是对客观世界的认知。也基于此，因果关系的把握和构建，实际上也是以客观世界的变化而变化的。在风险社会和转型社会，启蒙思想家时代构建的以确定性为内容的决定论因果关系便遭遇挑战。风险社会及转型社会具有高度复杂性和高度不确定性，这导致决定论丧失了现实客观世界的支撑。因此，以确定性为根据的决定论因果关系无法维系下去。积极刑法观视野下的立法是超前切断无实害结果行为演化为实害犯罪路径的立法，其设置的罪中没有实害结果。由此，导致行为和结果之间的因果关系被消解。(37)同前注，姜敏文。但消解的是决定论因果关系，因设罪位置的前移使行为与结果形式之间没有连续的环节，决定论因果关系的逻辑中断，无法接续起来。但“实践需要却不会因为那个地方出现了逻辑断裂而消失，而是需要继续以行动去应对在那个环节上所出现的事项。”(38)同前注，张康之文。从立法实践看，积极刑法观并没有否定被禁止的行为与实害结果之间的因果关系。相反，其之所以把某种行为入罪，是推定该行为和拟规避的实害结果之间有引起关系。只不过，这种引起关系只是一种概率性关系，即其以概率因果关系替代了决定论因果关系。
积极刑法观坚持的是概率因果关系理念，但应保证被禁止的行为有引起严重事件的高概率性。摈弃决定论框架的概率因果关系会被质疑，因被禁止的行为有诱发严重事故的可能性，也有不会发生严重事故的情况存在。因此，以概率因果关系为解释框架的立法，会圈进诸多不会诱发严重事故的行为，导致惩罚无辜。比如高空抛物行为，并不必然会造成严重伤害结果；
抢夺方向盘的行为，也并不必然导致交通事故。换言之，“概率”描述的是“因果认知的不确定性，而非世界本身的因果关系。”(39)同前注，彭新波文。在这种情况下，就应采取措施保证推定的概率因果关系具有合理确信。当然，合理确信需要证据予以支撑。这些证据包括行为本身的性质、实践经验、情节、数额等。前述提及的，在罪状中植入“严重情节”或“数额”等要素，也是为了保证概率因果关系的高概率性。
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