高空抛物罪规范理解与司法适用研究

于 阳，赵汗青

（天津大学 法学院，天津 300072）

近年来，频发的高空抛物行为时刻危害着公共秩序与安全，出现了很多发生了致人死伤等严重后果的现实案例。①（2016）皖1524刑初69号刑事判决书、（2018）鄂刑终375号刑事判决书。因此高空抛物行为绝非癣疥之患，刑法增设高空抛物罪确有其必要性。如同《刑法修正案（八）》增设危险驾驶罪后，开车不喝酒观念深入人心一样，《刑法修正案（十一）》（以下简称为刑十一）增设高空抛物罪，也能逐步形成注意头顶安全的社会风气，预防新的高空抛物行为发生。刑十一通过增设高空抛物罪，使得高空抛物的行为得到了立法上的规制，及时设置轻罪对于减轻司法压力、防止轻罪重判是有实际意义的。[1]《刑法》第二百九十一条之二规定：“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”2019年，最高人民法院发布《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》（以下简称《意见》），依据该《意见》，司法实践中将高空抛物行为大多认定为以危险方法危害公共安全罪，刑十一在此实践基础上做出重大转变。新增设的高空抛物罪是情节犯，而非危险犯；
保护的法益是公共秩序，而不再是公共安全，因此需重新理解和认识高空抛物罪的犯罪构成，尤其是构成本罪要求情节严重才构成犯罪。并且，依照第二款规定，认定高空抛物罪的情节严重，还需要将因情节严重而构成其他处罚较重的犯罪排除[2]，如果侵犯了其他更严重的法益，便产生了竞合问题。本文以高空抛物罪条文为基础，结合刑法维护公共秩序的立法目的，对本罪的犯罪构成进行解释，探讨司法适用中可能存在的问题。

高空抛物罪的罪状为“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的”，由“高空”、“抛”、“物”、“情节严重”四个部分构成。即可分四个部分理解本罪的客观方面要件。

（一）“高空”

“高”是一个带有主观色彩的、相对模糊的概念，平常语境下是指“地面以上一定范围的空间”。那么首先应确定的是“高空”的下限问题。

目前比较有力的观点是，应按照GB/T 3608-2008《高处作业分级》的规定，将“高处抛物”理解为行为人在距坠落度基准面2m或2m以上的高度抛掷物体的行为。[3]本文不赞成这一观点。本文认为，至少应当以距离基准面2.8m作为“高空”的起点。理由如下：

第一，《高处作业分级》国家标准和刑法分属于不同的法律部门，调整的范围、对象不同，没有可比性。从物理学上讲，对于能被轻易抛出的被抛物而言，其从2m处下落产生的动能，无法和人从2m处摔下相提并论，这几乎不足以造成任何损害。解释刑法文本，不能与科学理念相违背，否则会极大的超出公众的预测可能性。

第二，高空抛物罪罪状为“从建筑物或其他高空抛掷物品”，“高空”与“建筑物”并列。基于体系解释可以认为，刑法规定的“建筑物”就是“高空”，而“其它高空”应当与“建筑物”具有大体等同的性质、高度。因此，“高空”指的是一层建筑物以上的高度。根据GB50096-2011《住宅设计规范》，住宅的层高宜为2.8m。因此，任何关于“高空”限度的主张，若低于2.8m便可能与刑法文本表示的意思不符。

第三，从维护法律体系一致性的角度来说，根据《民法典》第一千二百五十四条规定，在民事侵权案件中，如果无法查清具体侵权人，则由建筑物二层及以上的建筑物使用人（即可能的侵权人）来给予受害人补偿。高空抛物罪的实行行为与民事侵权中的高空抛物行为是相同的，只是严重程度不同。因此，高空抛物罪的“高空”标准，也应当参照民事案件中从建筑物二层起算。

综上，“高空”的起算高度至少应为距离基准面2.8m，并且这一标准还应适当提高，一方面理由是，该2.8m只是住宅建筑的推荐层高，还要与其他建筑物相适应，如大型厂房的层高远高于一般住宅；
另一方面理由是，将从二层楼抛物的行为纳入涉嫌高空抛物的范畴过于严苛，扩大了刑事处罚的范围，而压缩了可能的行政处罚的范围。

需要注意的是，之所以将“高空”称之为距离基准面2.8m以上，是因为现实生活中存在很多地下空间。对于地下空间来说，地面当然也是“高空”。从地面向地下2.8m抛掷物品，与从地上2.8m向地面抛掷物品没有区别。因此，对于“高空”应当做扩大解释理解为“高处”，而不是局限于“地面以上的空间”，更有利于实现保护公共秩序的目的。同时，以基准面来确定高的标准，也能将平行抛物的行为排除在本罪之外。即，行为人在一单元楼顶向二单元楼顶抛物时，以二单元楼顶为基准面，与一单元楼顶不存在落差，自然也就无所谓“高空”。

（二）“物”

本罪设立的目的是严格控制近年来频发的高空抛物行为，保护公共秩序。而被抛之物，从易拉罐到手机，从宠物狗到长木板，林林总总，只有我们想不到，没有行为人扔不出的。显然，本罪所称之“物”并不可能被穷举。本文认为，主要有以下几类属于本罪语境下的“物”。

第一，依物品的物理属性，有可能造成人体受伤或死亡、有可能造成财产的损坏和损失的物品。经检索，实务中常见的被抛物包括玻璃瓶（啤酒瓶）、垃圾、砖头、花盆、灭火器、锐器等。这些物品有一个共性是，它们都属于具有一定的体积和重量，本身就带有一定危险性的固体物。概言之，它们都是基于自身原本的性质，砸到人则易伤人，砸到财物则损坏，直接落地变成垃圾难以清理。这些物体被抛掷时，便容易引起公共秩序混乱。

第二，以排泄物、呕吐物为代表的，虽然对人体没有侵害、对财产没有损害可能，但是空中飘洒或投掷后可能对他人感官或心理造成强烈不适影响的物品。[4]这是因为造成客观伤害（如人身伤害、财产损失）会引起公共秩序混乱，未造成客观伤害，造成精神的损害同样会有可能影响公共秩序。

第三，违背公序良俗、宗教禁忌之物，如在穆斯林聚居区，抛出猪肉火腿肠的行为，虽然火腿肠的体积小、质量轻，从物体本身性质上说，不足以造成公共秩序的混乱。但由于侵害了该地少数民族居民的公序良俗，也有可能引起穆斯林群体的严重不满与混乱。

第四，在特定地点易导致哄抢、混乱之物，如货币、传单、小礼品等。如在商场等人群聚集之地将大量货币进行抛掷，必然引起公众的哄抢，造成公共秩序的混乱，因而在特定场合，特定地点时，也可能被认定为本罪之“物”。

综上，被抛物的范围广泛，生活中的常见物品均有可能成为本罪语境下的“物”，这需要综合如物品本身的物理属性和危险性质、对公共秩序造成的不良影响、抛掷物品的高度、数量、时间、地点来具体判断。但无论如何要坚守保护公共秩序这一立法目的，如果是荒无人烟的地点，哪怕行为人抛出再多的物，也不可能影响公共秩序。

（三）“抛”物

本罪的罪名确定为高空抛物，而非高空坠物。其中“抛”一字，即扔、掷，是人在主观控制下，故意向物品施加外力，使被抛物远离自己位置的行为。“抛”已要求行为人主观方面为故意，过失引发的只能被称为坠物。

此外，本罪隐含的意思是被抛物从高空脱离行为人控制而呈下落状态，因此行为人直接向下方扔出、或是用弓弩枪械打出等行为都一定是本罪语境下“抛”物的行为，无需讨论。行为人向上方抛物是否构成“抛”物才是值得讨论的问题。

本文认为，向上方抛物的行为，一般不属于本罪语境下的“抛”物。但，并不能排除向上抛触犯本罪的可能性。这是因为，是否引起公共秩序混乱与被抛物的轨迹如何没有必然联系，在某些特殊的场合，故意向上抛物也有可能引起公共秩序的混乱。如，甲装扮成某特定少数民族，明知下沉广场有大量人员，仍旧站在地面上，故意向上方多次循环抛掷、接住没有杀伤力的“教练弹”。“教练弹”，从物品本身性质上看并无危害公共秩序的“威力”，但基于群众对特殊人员及武器的恐惧心理，依然有可能造成下沉广场的混乱。①本例中若甲只是在没有落差的平地上如此行为，并不符合客观要件中“高空“的要求，甲虽然也有可能因穿戴带有某些暗示的宗教服饰来引发骚乱，并非本文要讨论的内容。这种情况极其个别，但也不能完全排除向上抛物而被认为是本罪之“抛”的可能性，需根据具体情况谨慎判断是否符合犯罪构成。

另外，利用不知情的其他人的行为是否构成“抛”物？如乙站在打开的窗边，让精神病人将被抛物扔过来，但乙故意没有接住，导致物品顺着窗户飞出。本文认为，乙的行为也属于“抛”物的范畴。显然，行为人乙以自己的故意，对被利用者进行了控制，以影响实施犯罪的因果关系。若达到了情节严重的程度，则乙是本罪的间接正犯。

（四）情节严重

“情节严重”是一个涉及客体、客观方面、主体、主观方面的综合性概念，是反映社会危害性以及人身危险性的各种主客观要素的总和。[5]197笔者搜索了刑十一生效后，截至2021年12月31日，全国范围内的高空抛物罪刑事判决书，共98份，从中总结了法院认为“情节严重”的部分要素，并结合《意见》第六条的规定，提出在个案中综合考虑以下要素来判断是否“情节严重”：

第一，从行为的危害结果方面考察。造成人轻微伤；
或造成数额较大的公私财产损失；
或造成公共场所无法正常运行；
或在当地造成严重不良影响。

第二，从行为的危险程度方面考察。如在人流密集场所抛物；
一次性抛掷多个普通物品；
或抛掷利刃，大型钝器，危险化学品等性质上带有较大危险性的物品；
或在超过2.8m以上一定标准的更高处抛物。

第三，从行为人主观恶性方面考察。曾因高空抛物行为而被法律给予否定性评价后又高空抛物的；
或经他人劝阻仍高空抛物的。

刑法是保护社会的最后手段，如果民法、行政法可以对某种高空抛物行为做出与行为性质相称的否定评价，那么就不应动用刑法。尽管高空抛物罪是典型的轻罪，但不能因为处罚力度轻而扩大刑法的打击面，而应以是否严重扰乱公共秩序作为实质的判断标准。司法实践中更应全面考察行为的社会危害程度，只有达到刑罚当罚的程度，才能被评价为“情节严重”。[6]从查询到的判例中发现，被定罪处罚的高空抛物行为，往往具有多个上述严重因素。如被告人杜某从19楼（高度）抛掷多个葡萄酒酒瓶（物品数量），造成财产损失8000余元（实际后果）。①（2021）苏0508刑初129号刑事判决书。又如被告人耿某抛掷一块2m长，0.9m宽木板（危险物品），致被害人毛某两处轻微伤（实际后果）。②（2021）京0111刑初652号刑事判决书。又如，被告人黄某从4层窗口向楼下宵夜档（人流密集场所）抛出多个啤酒瓶（物品数量），造成财产损失3000余元（实际后果）。③（2021）粤0112刑初349号刑事判决书。相对应，被告人曹某从7楼（高度）将一电茶壶底座扔出，未造成实际损失，也被判处拘役二个月④（2021）京0106刑初1018号刑事判决书。，本文认为曹某的行为是否值得动用刑法判处实刑，值得商榷。按照《北京市文明行为促进条例》第二十八条和第五章有关规定，对曹某的高空抛物行为可以依据有关规定进行行政处罚。因此，基于刑法谦抑性的考虑，刑罚应当是“必需的”和“同犯罪相称的”，[7]112对于只具有一个严重因素的高空抛物行为，本文认为仍不足以评价为情节严重，不存在与之相称的犯罪，也没有达到“必需”课以刑罚的程度。这种做法有利于实现民法、行政法与刑法的协调、衔接，避免轻微违法行为犯罪化。

刑法与民法、行政法相衔接，对高空抛物行为规定了完整的处理方式，《刑法》与《意见》同时存在，共同规制着构成犯罪的高空抛物行为。根据实务经验，高空抛物罪可能与危害公共安全、侵害公民的人身、财产权利等一些罪名产生竞合。因对法益的侵害种类和程度存在差异，对高空抛物行为的处理，应根据一定的层次和体系，妥善定性和处理：

（一）未侵害公共秩序的高空抛物——无罪

面对一个高空抛物行为，首先要初步判断这一行为是否侵害了刑法保护的法益，若没有则不值得动用刑法。如前所述，本罪主要是为了保护社会秩序，对“情节严重”的，不能通过其他法律手段合理解决的高空抛物行为进行规制。一切违法行为都有其社会危害性，而犯罪较之违法行为来说，具有严重的社会危害性，这也是刑法理论通说认为的犯罪行为的本质特征。这种从量上考察社会危害性的观点，在哲学上归纳为量变与质变的关系问题，危害社会的行为，当其危害达到一定程度，就会在量变的基础上发生质变，转化为犯罪。[8]153-154具体到高空抛物行为，根据其结果不同可以分为四个类别：未造成任何损害的高空抛物、情节不严重的高空抛物、情节严重的高空抛物、侵害到其它法益的高空抛物。而绝大部分的抛物行为未造成损害或损害较轻。

一方面，很多高空抛物行为未造成任何后果，不具备社会危害。如生活中比较常见的，将生活垃圾扔到楼下花池里，这甚至不值得科以行政处罚。

另一方面，很多高空抛物行为虽然有一定的危害性，但不足以评价为“情节严重”。对于此类形式上不符合情节严重，实质上没有严重的社会危害性的，那就不能认为是犯罪。但因为其也具有一定的危害性，法律应当对其给予否定性评价：造成实际损害的，承担民事责任；
其他的，视情况对其进行行政处罚。

（二）扰乱公共秩序的高空抛物——高空抛物罪

对于形式上达到本罪情节严重标准的，实质上也扰乱了公共秩序，则应依据前述关于犯罪构成的理解，按照本罪定罪处罚。

如前所述，若将某一行为认定为高空抛物罪，一方面要严格把握“情节严重”的认定标准，不能让高空抛物罪的打击面过宽。对于高空抛物行为，能够通过民事责任或行政责任化解的，刑法就不应轻易介入。[9]前文就此已详细讨论过，故不再赘述。另一方面，又基于第二款的规定，实务中既要排除掉情节不严重的高空抛物，又要排除掉情节特别严重，因而触犯其他罪名的高空抛物。剩下的“薄如蝉翼”的那一部分，才能以本罪定罪处罚。在产生竞合问题时，要准确判断，不可使触犯其它严重罪名的高空抛物行为脱漏，否则就有悖罪责刑相一致的基本原则。

如后述的，发生于刑十一实施之后的卢某以危险方法危害公共安全罪一案，卢某的辩护人称，应遵循从旧兼从轻的原则，按高空抛物罪定罪处罚。但法院认为，仅认定其构成为高空抛物罪，则遗漏评价犯罪行为对公共安全的侵害，因此最终仍判处以危险方法危害公共安全罪。

（三）与其他犯罪产生竞合的情况

一旦高空抛物行为超过了高空抛物罪“情节严重”的范围，侵害了更严重的法益时，则产生了竞合问题，应根据具体情况，分别按照其他更严重的罪名定罪处罚。

1.对公共安全法益产生具体危险

本文认为，过去司法实践中将高空抛物行为，大量认定为以危险方法危害公共安全罪是错误的，同时也不认同高空抛物行为不能构成危害公共安全犯罪[10]，甚至提出《意见》因与刑十一相抵触而失效，要提起再审，作无罪处理这样的观点。[11]因为刑十一增设高空抛物罪，立法目的在于填补空白，维护公共秩序。同时，第二款的规定则代表，增设本罪并未否定《意见》之精神，《意见》并未被废止。因为，虽然部分高空抛物行为对公共秩序具有一定的破坏性，但也不能否认有少数高空抛物行为会造成不特定人的生命、身体或财产危害，具有一定的危害公共安全性质。[12]

如：卢某在小区出入通道上方，在明知楼下有人劝阻的情况下，将塑料花瓶、斧子、一包数公斤重的纸质材料先后扔到小区进出通道，砸坏车辆造成损失3万余元。①（2021）沪0106刑初49号刑事判决书。卢某在被劝阻的情况下依然抛掷包括斧子在内多个物品，至少已包括了危害公共安全的放任的故意，其抛下的物品从数量和性质上看，也已危害了不特定的公私财产（汽车）和人身安全（经过的行人）。本文认为，要综合考察抛物、坠物行为发生的场所、是否存在不特定多数的潜在受害人，更要考察抛物的性质是否有危害多数人的威力[13]，进而具体分析个案中的高空抛物行为，是否达到了与放火、爆炸、决水等行为同等的严重程度、产生具体危险。但足以危害公共安全的高空抛物行为是极少数的，如果行为满足其他犯罪的构成要件，且以其他罪名定罪也符合罪刑法定的要求，便应以其他罪名定罪处罚。[14]

2.侵害个人法益

当行为人的高空抛物行为并未危及公共安全，但对公民的人身、财产等造成伤害时，便与侵犯人身权、财产权的犯罪产生竞合。

可能出现的问题是，高空抛物没有造成死亡后果的是否应认定为故意杀人罪的未遂犯，或高空抛物造成死亡后果能否认定为故意伤害致死？对这一问题，应当以表现在外的人身、财产损害后果及危险为基础，结合高空抛物的危险性以及行为人的主观罪过来进行判断，着重考察被抛物是否有实际造成人死亡的重大可能性。如，行为人明知被抛物具有一定的危险性，从高处落下产生的动能足以砸死人时，仍然瞄准目标扔下去，这无疑直接威胁到了被害人的生命法益。即使未出现死亡结果，也应当按故意杀人罪对其定罪处罚。而，若行为人只是抱着“砸到谁谁倒霉”的心态，随手扔出一个普通的物品，将身体孱弱的人砸成重伤最终不治，则只能认定为故意伤害（致死）罪。

高空抛物行为没有造成人身损害，但造成了数额较大的财产损失时，认定为故意毁坏财物罪。

3.与寻衅滋事罪的竞合问题

有论认为，高空抛物行为有可能与寻衅滋事罪产生竞合，司法实践也有案例。如李某将一台电脑主机及数个砖块从三楼扔下，造成一辆小轿车多处不同程度损毁，最终被定性为寻衅滋事罪。①（2018）琼9002刑初365号刑事判决书。但本文认为，当认定行为构成高空抛物罪时，不宜再认定为寻衅滋事罪。

第一，寻衅滋事罪的客观方面规定为四种行为方式，一一进行对比后发现，高空抛物行为，难以称得上辱骂他人或强拿硬要，抛物砸人更符合故意伤害罪的构成，抛物毁损财物更符合故意毁坏财物罪的构成，只有通过在公共场所以高空抛物起哄闹事比较有可能触犯本罪。但在公共场所抛物，本身已是判断高空抛物是否情节严重的判断要素之一，可能触犯高空抛物罪。若是认定为寻衅滋事罪，高空抛物罪就可能被“束之高阁”。况且，在过去的司法实践中，在公共场所高空抛物少有最终定寻衅滋事罪的，这一主张与过往司法实践亦是不一致。

第二，我国刑法理论的通说认为构成寻衅滋事罪需要行为人主观上存在“流氓动机”，但正如批评者所言，“流氓动机”是一种虚幻的，没有实际意义的东西。或许真的存在具有流氓动机的高空抛物行为，但在非要探究某一具体案件中是否具有“流氓动机”进而认定为寻衅滋事罪是低效率、不经济的。

第三，寻衅滋事罪与高空抛物罪同属扰乱公共秩序犯罪，保护的客体相同，但法定刑相差较大。只因为主观上多了“流氓动机”就要被纳入“口袋罪”并被多判处几年刑罚，行为人感情上难以服判（况且这一动机还难以被证明）。

（四）过失抛、坠物的处理

有论认为，高空抛物罪是过失犯罪，或故意、过失皆可成立本罪。这种观点虽有其合理性，也更能体现人民群众“维护头顶安全”的主观意愿。但本文认为本罪的主观方面不能是过失。第一，过失行为扰乱公共秩序的情况极少发生，将这种情况写入刑法就像“大炮打蚊子”，没有实际意义。第二，本罪的法定刑仅为一年以下有期徒刑，可供判处的宣告刑幅度有限。由于过失犯罪的处罚轻于相同的故意犯罪，若将过失纳入本罪处罚范围，很有可能造成量刑标准不统一。第三，只有情节严重的情况下才构成本罪。故意抛物情节严重都需要满足一定的标准，过失抛物更加轻微，更不应认定为本罪。因此，在查明行为人确实对坠物没有故意的情况下，若致人重伤死亡的，应当根据刑法和有关规定，分别按照过失致人死亡罪、过失致人重伤罪论处。在特殊领域、场所、场合，则按照重大责任事故罪、危险品肇事罪等罪论处。若坠物危害公共安全的，可能按过失以危险方法危害公共安全罪论处。若以上标准都不符合，则只能视情况进行行政处罚。

刑十一增设高空抛物罪，无疑是从立法上明确宣示对高空抛物行为进行严厉打击，是发挥法治功能，体现预防机能的典型表现。但增设的本罪规定过于笼统，情节严重的标准尚不明确，实务案例的定罪量刑标准不统一。在解释、适用本罪时要注意预防犯罪与保障自由的平衡，如将“高空”解释为落差2m以上就过于强人所难了，反而不利于保障公民的自由，甚至人站在几级台阶上向垃圾桶抛出垃圾袋就可能触犯本罪，这种解释严重不合常理。经过上述分析，本文认为要坚持最后动用刑法的原则，严守扰乱公共秩序情节严重这一立法目的，把民事、行政、刑事三种法律责任衔接起来，有层次地对高空抛物行为进行规制。要通过合理的分配司法资源、平衡法律部门之间的关系，并最终实现还人民群众“头顶上的安全”。

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