竞技类伤害案件的事实建构与裁判思维

段 威 ，于海生

(天津社会科学院 法学研究所，天津 300191)

多年来，赛场伤害事件频发，越来越多的学者开始反思，竞技体育伤害行为长期因“社会相当性”“正当化事由”等理论游离于刑法之外，违背了法律公平性原则以及绿色体育精神，竞技体育伤害亟待刑法关注。然而，如何平衡刑法适用与体育内部自治，如何科学打造体育自治、民事侵权与刑事犯罪多层级治理模式成为困扰理论与实践的难题。单纯从规范角度探讨刑法介入体育伤害治理的合法性、合理性、合规性，常常因竞技体育场域的特殊性而使刑法适用进退两难。司法裁判的逻辑起点，必定是事实问题[1]。“事实”作为刑事裁判的小前提，重在从“社会情感”的认知层面厘清竞技体育的本质、特征，进而赋予事实建构以新的思路。同时，事实的建构过程外化了裁判者在面临竞技类伤害案件时的裁判思维，为确立竞技体育伤害刑事裁判确立可期性路径。

在足球竞技联赛中，甲乙两人分别代表各自球队出战竞赛。竞赛前，两人积怨较深。竞赛中，甲乙二人频繁发生身体接触，且不乏报复性伤人动作，均已按犯规处理。在比赛临近结束时，乙使用言语、动作侮辱甲，导致甲情绪失控。随后甲利用对正在带球进攻的乙实施防守阻击之机，对乙作出腾空飞铲动作，双脚直接蹬踹乙腹部，致使乙脾脏破裂，经医院救治，虽保住性命，但因此被摘掉脾脏，经鉴定为重伤。本案的核心焦点十分清晰：甲的行为如何定性？如果最终“飞铲腹部”被建构为“以伤害为目的，故意造成乙身体伤害”，那么甲就触犯了刑法，构成故意伤害罪或故意杀人罪，最高有被判处死刑的可能；
如认定甲的行为系过失，那么最终“飞铲腹部”会被建构为“侵害乙权益的行为”，甲可能构成民法意义上的侵权行为，需要承担财产性赔偿；
如果甲的行为被建构为“竞技体育领域内违反规则的行为”，那么甲会因“自甘风险”原则而免责，或仅受到红牌、禁赛、罚款等处罚。通过上述分析，不难发现，真正影响案件判决结果、决定乙权利保护范围的，依赖于对甲行为的事实判定以及对竞技规则的理解，而这其中更多层面地体现为一种“事实性”。

竞技场上有先进科技的摄像机、经验丰富的裁判以及数量庞大的观众，上述条件保证了伤害行为发生后能够获得较为客观、公正的事实还原与重塑，也即犯罪客观事实能够得到较为理性的认定。同时，刑法介入的前提之一在于有“危害结果”的发生，运动员的身体伤害能够得到专业的医疗机构鉴定，因此，对于危害结果的认定也较为容易。然而，不同于客观事实的认定，竞技伤害犯罪的难点在于主观事实的认定。总体而言，对于竞技伤害的主观事实认定标准应当较传统刑事犯罪更加严格。

司法工作者对于事实的认定，惯于从程序法、证据的角度去研究，而忽略裁判思维的指引作用。证据解决的是“事实的存在问题”，即 “甲在何时、何地对乙进行飞铲”“乙激怒甲所说的言语是什么”“乙的伤情鉴定为何”，等等；
而裁判思维解决的是“事实为何如此”的问题，即甲为何要对乙进行飞铲？甲为何攻击乙的腹部？甲为何不采取其他手段对乙进行防守，等等。裁判思维作为事实建构的内在动力，指引着裁判者寻找事实建构的外部工具——证据，进而完成事实的拼接、还原。然而，作为内在推力的裁判思维却常常由于不具备证据形式化以及法定性的特征而被忽略，这种忽略在简单案件的处理中，并无大碍，因为规范能够较为顺利地完成对事实的涵摄，而一旦规范的适用本身出现空白、相斥、模糊等情形，证据则会因为思维的差异化而导致同案异判。

刑事裁判中的事实建构是公正司法的基础和前提。事实的建构依赖于法律规范的选择、证据的还原以及裁判者的思维。裁判者惯以采用的思维往往与具体个案事实息息相关。其外在表现为依靠程序和证据进行拼凑和还原，内在体现为依靠裁判思维实现对规范的适用与证据的采信。对于事实较为简单的案件，裁判者会运用演绎模式，即概念性思维进行法律对事实的涵摄；
对于事实较为复杂的或新型案件，裁判者往往采用类比推理模式，即类型化思维完成法律与事实间的建构活动。概念思维的确定与封闭、类型思维的模糊与灵活为不同的竞技伤害案件提供了差异化的路径选择。

概念是对事物一般性本质特征的总结，具有相对封闭性特征，能够保障法律的安定性[2]。刑事裁判中的事实与规范存在着天然的差异：规范是应然的、价值性的；
事实是实然的、事实性的。规范与事实间能够形成推论缘于两者存在涵摄关系，即存在归类的可能性，当归类可能性较高时，概念思维的运用优势显著。

(一)概念思维的运用对象——简单案件事实建构

自哈特以来，简单案件与疑难案件的分隔便已存在。简单案件也即阿尔尼奥所谓的“常规案件”。从程序法的角度出发，指代那些事实清楚、证据确凿的案件；
从实体法的角度出发，指代那些规范的选择与适用无争议的案件；
从事实的角度出发，指代那些案件事实能够全部、清晰、无争议地被涵摄于规范之下的案件，具体而言：

1.事实与规范完全适应，即已经查明的事实均对应着明确的法律规范。在刑法规范中，能够做到清晰、明确标准的规定主要涉及主体年龄以及人数、犯罪以及追诉时效、犯罪以及赔偿数额、伤残等级等以数字形式直接体现的事实认定。

2.事实与规范基本适应，即已经查明的事实均指向较为明确的法律规范，但存在小幅度的扩张或缩小解释，法律规范的适用需要借助法官的自由裁量权。在刑法规范中，规定较为明确，但需要对其进行小幅度范围的扩张或缩小解释的主要涉及量刑中的幅度取舍，因为我国的量刑主要规定了刑罚的最低点以及最高点，法官的自由裁量权集中表现在合理量刑区间内的选择。

(二)概念思维的逻辑方法——演绎推理

罪刑法定原则在大陆法传统中拥有着坚如磐石的地位，如何紧密通过制定法对案件事实进行建构，演绎推理最为合适，这也是演绎推理拥有刑事裁判主导地位的原因所在，因为演绎形式的法律推理与从制定法出发的推理联系最为密切。演绎推理在限制法官的肆意裁断上确有约束力，其要求裁判者严格以规范出发，遵守规范的规定，保证裁判的客观性，保障制定法的权威地位。

在演绎推理中，刑法规范作为大前提，是由犯罪构成要件与对应的刑罚效果结合而成的。在刑法分则中，每一个分则条款都由两部分构成：罪状以及法定刑，表现为“如果P，那么q”的形式，表明如果一个行为符合了分则规定的犯罪构成，那么其便构成犯罪，需要实现该项罪名对应的刑法效果。[3]简以《刑法》第14条“故意犯罪”为例加以说明：

明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪；

A明知自己拿刀刺向B心脏的行为会造成B的死亡，并且希望死亡结果发生；

A构成故意犯罪。

在上述例子中，涵摄得以顺利进行的原因在于：大前提的“明知”作为故意犯罪构成要件的要素，体现为一种概念性的、抽象的事实；
而作为小前提中的“A拿刀刺向B心脏”，是一种生活的、具体的、已然的。涵摄必须建立在小前提中的“明知”是足够典型的，能够顺利被大前提中的“明知”所吸收，而一旦小前提中的事实不足够典型，游离于大前提框定范围边缘时，涵摄便存在适用困境。例如，备受争议的“相约自杀”算不算故意杀人罪的一种便属于此种情况。因为“相约自杀”的事实不处于“明知”的核心区域——社会危害性之内，因此，涵摄无法顺利进行。

传统刑法理论尚且存在此种难题，更不用说竞技伤害的刑事治理，往往难以在刑法规范中寻得直接契合的大小前提。例如，篮球竞赛中，运动员甲因防守肘击球员乙，导致乙后脑着地，发生死亡，那么甲是否构成上述分析中的“明知”？若该防守策略是甲的教练丙明确指示的，那么丙是否构成共犯？若乙的教练丁明知乙近期刚刚做完头部手术，不宜进行竞赛，却由于利益原因强令乙进行竞赛，那么丁是否达到“明知”标准？基于此，涵摄模式的运用弊端已经显现。对于竞技体育伤害案件而言，当作为大前提的规范概念处于模糊、规范结构处于空缺时，小前提的案件事实便无法顺利成为大前提项下的典型事实，裁判者也就无法严格按照刑法规范构成要件或要素去发现、建构事实，大小前提之间存在着互动失调，仅仅依靠演绎推理无法保障竞技伤害裁决的合法性以及合理性。

(三) 概念思维的事实建构步骤——三段论的适用

大前提下的概念事实能够完成对小前提下案件事实的涵摄是演绎推理得以顺利进行的前提，但并非只要大小前提有涵摄关系，就必然会得出案件裁判结论，那种认为在演绎推理模式下不需要进行事实建构步骤设定的想法是不理智的。演绎推理的步骤可以分为以下三点：

1.寻找演绎推理所需要的大前提。具体的做法为着眼于当下案件的生活事实，基于先前判断获取待决案件的刑法规范。先前判断意指人们在认识事物之前以及理解事物之中会持有的一种预期、筹划，而两者会伴随着人们深入了解事物的进程而不断得到验证、巩固，修正、充实抑或是抛弃、否定。除却被抛弃以及否定之外，其他的把握进而内化成人们自身的一种认识，同时这种认识又变身成为深入理解其他事物的预期、筹划，而人们对事物的理解，究其实质就是一个不断循环往复的过程。

2.确立演绎推理所需要的小前提。首先进入裁判的事实是以碎片化的生活事实面貌展现的，不会自动建构成裁判者需要的样态，在最初的生活事实中，很多事实并不具有规范意义，抑或尚未被挑选并展现出来。同时，生活事实具有非规范性，无论是用语的表达或片段展示均是非规范化的。裁判者的任务是过滤对案件事实没有意义或无法证明的生活事实，挑选并保留对案件事实有意义的部分，并通过法言法语表达出来，赋予其规范性。

3.依据大小前提，生成裁判结论。在完成上述第一、第二步骤之后，规范和事实都已发生实质性变化。对于规范而言，其已经从毫无头绪的规范选择变成了当下的规范确定或是少数规范之间的最优选择，生成了案件裁判的大前提；
对于事实而言，其也从杂乱无章的生活事实蜕变为案件事实，又由法律事实的类型对比形成了当下的裁判事实。在最后一步，便需要完成大前提能否容纳小前提的判断，而判断显然是逻辑性的，也是价值性的。

综上，行为想要被认可，行为背后必须有合理的原因，法律裁判过程也不例外，而演绎推理无疑可以强有力地提供出裁判的原因和步骤，具有说服性。演绎推理中三段论模式为人们展现了一个逻辑推理的过程，同时也展示了一个价值判断的过程，只是这种判断隐藏在裁判规范与事实的建构之中，不易被察觉罢了。三段论最终基于大、小前提得出了一个让人无可辩驳的裁判结论，其将演绎推理下的案件裁判构成表现为对于法律的绝对忠诚，由于大小前提的完美契合，几乎隔绝了规范之外的因素介入，最大限度地保证了案件裁判的合法化。

概念是由对特定对象的全部或部分共同事实特征抽象概括而来的，具有“事实性”，体现了一类事实的“核心特征”以及“典型意义”。而类型注重“中心价值”的判断，即衡量不同事物间是否具备相同或相似的价值意义。对价值法学的推崇在明确“价值性”的核心地位之外，赋予了类型不同于概念的“非定义性”，即不再试图以抽象的“事实性”为要素、要件，特征相似的事实可因价值的非同一性而被区别对待，特征迥异的事实也可因价值同一性而被视为相同的规范对象。因此类型思维下的犯罪构成是开放的，更多生活事实可能被涵摄。对于竞技类伤害案件而言，在我国刑事司法体系中，显然属于类型思维构建的范畴。

(一)类型思维的运用对象——新型案件事实建构

概念的封闭性使规范缺乏自我调节能力或机制，无法应对事实的多变性与规范语词的有限性，导致犯罪构成在疑难案件或新型案件解决上易陷入被动。自此，类型思维开始发挥效用。以前述飞铲案为例，简述竞技类伤害的事实特征如下：

1.事实的难确定性。对于法官而言，新型案件之所以棘手，是因为无法从犯罪构成或既有判例中直接寻得规范与事实的“完美对接”。规范并非对立法之法显而易见的理解，而是经由事实参与后对规范更深层次的选择性理解；
事实也不再是纯粹客观意义上的事实，而是经过选择性规范加工而成的不确定事实。鉴于规范与事实均是裁判者二次加工的产品，每一次为规范以及事实选择所作出的叙事都显得小心翼翼。“故意”与“过失”的判断本就是伤害案件中的认定难题，在竞技体育中，矛盾更加凸显，因为主观事实需要通过客观行为被发现，难以直观显现在裁判者面前。例如，飞铲案件中，甲腾空飞铲乙的主观是以单纯伤害为目的还是对赛事走向的提前预判，抑或由于腾空后无法避闪的过失都是裁判中对于主观事实建构必须考量的要素。

2.事实的模糊性。新型案件的疑难同时体现于规范的适用以及事实的建构。对于规范难题，可归结为法律评判标准的异化或缺失，对此可通过法律原则的适用以及司法解释予以解决；
而事实建构的难题往往表现在事实类型的边缘化、模糊化、缺失化，司法实践对此的解决之道往往通过程序性规则，诸如举证责任、司法推定等技术性规则或措施来予以解决。但在竞技体育刑事案件中，不应机械依靠传统刑事案件举证责任及鉴定意见进行主观事实的推定。飞铲案中，甲的行为可能出于多年训练的下意识反应、赛场局势引发的情绪变化、球迷观众的欢呼喝倒彩、裁判的不当处罚、队友对手的矛盾冲突等，主观事实的模糊性成为困扰裁判者的一道屏障，不可避及却又力不从心。

3.事实的难接受性。部分刑事案件因受到广泛关注而成为舆论热点，民众对于案件裁判结果使简单案件变得“复杂”，这种“复杂”无关于事实与规范的适应难度，而是事实与规范相互建构后的裁判结果无法得到社会认同，对此有学者称之为“事实与规范关系形式相适应实质不适应”[4]。竞技体育裁判受到关注，一方面囿于体育活动的公开性以及影响力，另一方面是对运动员的处罚会示明后续类似判例的处罚方向，对体育事业发展产生影响。

(二)竞技伤害事实的建构困境

放眼于当下的刑事裁判实践，规范与事实完全适应的案件只占据很小一部分，大多数案件属于规范与事实基本适应，即法官的自由裁量权以及对法律规范适当地进行解释、对案件事实合理地进行剪裁，这才是实践中刑事裁判的常态。而实践中最困扰裁判者的案件是疑难案件的事实建构，这类案件中事实与规范的适用形式表现如下：事实与规范不相适应，即单凭对规范稍作扩张或缩小解释难以涵摄事实，法官自由裁量权不再停留在规范明确的幅度期间，而是较多集中在法律原则中，例如罪刑法定原则、期待可能性以及规范中没有明确标准的“明知”“情节严重”“重大损失”“后果严重”等要素确定。

从证据规则出发，对事实的认定基本依靠犯罪嫌疑人(被告人)供述、被害人陈述、侦查勘测笔录、录音录像制品等证据予以回溯及固定，但结果并不尽如人意。这意味着，裁判者需要在裁判小前提固定困难的情形下，得出公正、合法的判决结论。例如，竞技体育伤害必须要对体育伤害结果作出认定，即是否构成故意伤害中“轻伤”以上标准。不可避免的，运动员在日常训练及高强度竞赛中经常引发陈旧性损伤，对陈旧性损伤与伤害导致的因果关系，鉴定意见应当做符合体育特质的“行业化考量”。如跨栏运动员由于遭受对手伤害而导致跟腱断裂，虽鉴定为轻伤，却可能导致职业生涯终结；
摔跤运动员由于遭受对手重击虽导致重伤，但却是竞赛过程中可提前预判的风险，故而不应机械套用故意伤害罪的客观标准。此外，对受害运动员陈旧性损伤的认定往往只能依靠受伤运动员的陈述、证人证言或日常诊断等客观证据，裁判者并无渠道直接获取证据，即裁判者需要在案件事实无法固定的前提下，追求裁判事实的准确，这样看来，似乎是一种悖论。但司法实践的要求，需要裁判者在此种悖论中，以法律的名义完成生活事实向裁判事实的进化，保证裁判结果的公正与公平，这便为裁判者从形式法律逻辑推理跻身至实质法律思维中提供了外在推力。

实质性的法律思维将事实归类为三段论的小前提，却天然地未给予其应有的重视。事实的建构被内置于“理性人”的认识之中。通常认为证据规则的准确适用能够为法官建构裁判事实，法官作为绝对理性人能够对事实的建构提供准确的判断。然而，伴随着尼采宣告上帝死亡、福柯对“理性人”宣布死刑，通过理性人对纯粹法律语义的运用来建构裁判事实或者借助法律概念的同一性，绝对性的法律原则、法律理念、法律精神来涵摄，甚至穷尽生活事实的全部类型的初衷破灭。因此，对于法官的个体崇拜逐步让位于关于类似案例的判决遵循。

在简单的竞技伤害案件中，事实的建构基本遵循着生活事实→案件事实→法律事实→裁判事实的建构过程，因为规范的完备性，事实的建构也相对顺利，最终生成的裁判事实也将贴合典型案件事实(图一)；
而在疑难案件中，裁判事实的建构过程除了遵循简单案件的事实建构过程之外，在法律事实的建构生成中常常要借助规范外的因素。因此，在分析法律事实时，需要采用类型思维去考量行为样态，并基于先前判断去拟制所生成的裁判事实与典型事实的差异与统一。此外还要考量典型案件事实与类似事实的作用与反作用，即本案进行的裁判事实的建构能否普适于其他类型案件，最终将此建构过程典型化。

图1 裁判事实建构流程

(三)类型思维的逻辑方法——类比推理

相较于大陆法系国家，英美法系国家因对先例的遵循而倍加钟情类比推理。从事实角度而言，类比推理是在两个或两个以上的事实中寻找出一个或多个相似点，主张对一种事实所适用的规范也能够适用于另一种相似的事实之上的方法。[5]通过类比，推论出一个具有某种属性的案例也有其他属性。然而，复杂的事实常常让相似点的寻找举步维艰。相似点的确定有时并无可靠依据或客观联系，进而导致裁判作出前事实间不匹配风险出现，那么由该种前提所推导而出的结论势必也具有或然性。

从理论上而言，类比推理是由特殊到特殊的推理方式；
从实践上而言，类比推理的模式及方法是由个案到个案的推理方式。类比推理的核心要义在于对历史经验的运用，即将已决案件中蕴含的裁判经验内嵌至相似的待决案件的裁判思维中。类比推理势必要渗入裁判者的主观、经验、逻辑甚至联想，非客观裁判要素不可避免地导致裁判结果的或然性以及差异性，这正是司法实践的担忧所在。

(四)类型思维的事实建构步骤

主观性是类比推理的核心特征，但不能仅因主观要素的渗入而否认类比推理中内在的逻辑规则及价值标准。类比推理往往需要类型思维，其与演绎推理的主要差异在于主观性所占裁判思维的比重不同。类比推理对事实的建构步骤主要包括以下三方面：

1.确定一个权威性的基点。“这个基点可以是法律明文规定的事实或者已经公开裁判并具有典型性、权威性的判例。”[3]404通过对基点意义的判断寻找事实所需适用规范的大致范围，即为裁判的生成确定适用可能性较高的大前提。

2.描述基点事实与待决案件事实间的构造差异。尽可能综合、全面、准确的罗列出两种事实间的相同点与不同点，并进行价值衡量。若在比对之后，得出的结论是两者的相同点占据优势，那么待决案件的事实建构便可以遵循基点事实所适用的规范；
反之，若待决案件事实与基点事实不同点较多，那么基点事实的建构方式不应被适用。这实际上就是把作为基点的文本规范概念事实与待决案件生活事实在形式特征上相互比对的过程。

3.对基点事实与待决案件事实进行“相似性判断”。“相似性判断”的核心在于分析“事实的本质”，事物的本质是个体中的普遍、存在中的当为。一方面，应然层面的法律精神向生活事实开放，并使得法律理念现实化。另一方面，法律要件被生活事实类型化，并不断释放出理念性、图像性、模型性、模范性。[6]

竞技类伤害刑法化问题无法避免来自三方面的诘问：合法性、合规性、合理性。其中合法性解决的是刑法应否介入的问题，合规性解决的是刑法与体育自治如何衔接的问题，而合理性则解决刑法对竞技体育产业是保护或抑制的问题。体育竞赛中往往有先进的摄像设备、经验丰富的裁判以及数量众多的观众，因此对于竞技者的伤害行为往往能够清晰、完整的予以捕捉、回顾、研判，在界定犯罪构成要件的客观要件中不存在障碍。但对于伤害行为的主观目的究竟是出于战术安排、自我保护、过失伤害、冲动为之抑或是单纯以伤害他人为主观目的，往往成为困扰裁判者的难题，却也成为判断致害人应否构成刑事犯罪的重要一环。面对竞技体育伤害案件，无论采取概念思维抑或类型思维都不可避免地带入自身主观认知与情感，对行为人主观要件的解释包含以下因素：

(一)对体育精神的共识性认知

在主观事实的建构中，无论是自由心证原则抑或是自由裁量权的赋予都导致裁判结果不可避免的个性化渗入，这也是裁判者价值判断的体现。而价值判断会影响证据是否被采信以及证明力的大小，这在体育伤害刑事裁判中尤为突出。体育是世界的，竞赛的国际性往往需要裁判者了解不同国家、地域间的体育文化以及竞技规则。在包容差异性的同时，裁判同时应当符合公共性的平衡以及公序良俗。有些价值判断并不会影响到裁判事实的建构，例如认为紫色队服比黄色更具观赏性。而有些价值判断则会影响到裁判事实的建构，例如，在混双竞赛中，A男对B女的故意击打头部的行为是否是正当的，这是否内嵌了男尊女卑的价值判断；
再如，在黑人C与白人D的竞赛中，D的挑衅动作引发C的暴力性伤害行为，而这是否蕴含了种族歧视的价值判断。然而，刑事裁判的根本依托是法律和事实，换言之，应当尽量避免裁判者的价值判断造成的同案异判的现象，应为裁判者设定一个轨道，保证裁判的个性化不能脱离一定的范围。而“法律上的判断以裁判众人之事为其特点，它自始必须以共识的标准为基础”[7]。

在上述共识基础上，关于竞技伤害的主观裁判应当考量：竞赛者在赛场上处于精力高度集中的状态，很多动作系出于职业敏感、应激反应以及常年训练的经验外化，因此，对于未造成严重后果或者竞赛中常发生的伤害行为，因自甘风险原则的确立，应当予以刑法排除；
但若在行为人具备预谋、恶性报复等心态下而作出的伤害行为，并严重危及被害人的人身安全，那么对此种行为，刑法不应退避三舍。因为体育自治所涵盖的警告、禁赛、经济惩罚等措施，不足以震慑严重性暴力事件的发生，其向运动员、教练、观众甚至整个社会所传递的信息是：体育领域的暴力是法外之地，体育允许运用暴力来解决问题，而这显然与体育精神相违背。因此，裁判者在竞技体育伤害案件中，对于致害人主观要件的考察重点应包括伤害行为前致害人的举动、伤害部位的选择、伤害行为实施的必要性、伤害行为实施后致害人是否采取补救措施等多种要素，进而认定致害人是否具有伤害的主观故意。

(二) 对竞技规则的经验性考量

竞技体育具备专业性，这也是体育学者始终坚持体育自治的重要原因。但体育与刑法毕竟是两个知识体系，不能保证裁判者都深谙所涉项目的竞技规则，因此裁判者必须运用经验法则来进行案件的判断与裁决。具体而言，经验法则能够决定证据能力以及证明力，有助于案件事实建构。

在竞技体育伤害案件中，竞技规则是至关重要的评价标准，或者说，在体育领域，竞技规则本身具有“先规范性”，其预先圈定了竞赛可能发生的风险，这种圈定对于所有参赛的运动员而言是一种“明知”，即符合竞技规则的运动员既有因“被害人承诺”而获得的刑法豁免，也有因“自甘风险”而获取的民事豁免权。只要运动员遵守竞技规则，那么无论出于何种主观目的，造成何种危害结果，刑事责任应得以阻却。但值得注意的是，竞技规则往往更多包含竞赛的时间、地点、方法、评判标准，对于运动员的主观注意义务涉及不多，那么裁判者在运用竞技规则评价运动员的主观事实时，不可避免地需要运用经验去建构主观事实。而对于竞技体育事实建构而言，经验法则赋予了事实建构更多的不确定性，应当划定边界，并赋予一定规则。

与对体育精神的共知相类似，经验法则的适用也不具备普适性，其与裁判者的性别、民族、国籍、成长经历、职业素养、情绪性格、道德情操、心理素质甚至日常喜好均有关系，因此需要一定的规则约束。基于此，可确定如下事实建构原则：对于运动员符合竞技规则的行为应当推定其主观不具备“明知性”；
对于违反竞技规则的行为，若运动员的行为明显无合理依据，且严重违背体育精神，那么应当推定其主观具备伤害的“明知性”，但同时应当设立程序允许运动员对于主观明知进行抗辩。

(三)对伤害行为“相当性”的伦理考察

社会伦理渗入到裁判事实往往需要一定的条件：一是案件的裁判受到了公众的关注；
二是案件的裁判结果有悖于人们对于法律的期待以及正义的理解。例如，在篮球竞赛中，A由于进攻造成B投球失误，B的队友在事发后，故意对A进行报复行为，最终导致A跟腱断裂，经鉴定为轻伤。若对此行为按照刑法标准，其满足故意伤害构成要件，但这样的裁决显然不能契合公众对于竞技体育的合理性期待：第一，暴力对于竞技体育而言，具有天然的美学价值，无论从体育的起源还是体育的发展来看，都是人们热衷体育的重要原因。其能够在竞技观赏中得到情感释放，而暴力是构成部分竞技运动的核心所在，对于未引发观众及舆论不适的伤害行为应当予以刑法评价排除。第二，刑法的强势介入引发的直接后果是让运动员在竞赛中出于对法律惩治的恐惧而畏首畏尾，难以全身心地进行竞赛活动，这与刑法保护竞技运动健康发展的初衷渐行渐远。第三，越来越多的学者开始关注运动员的脑部健康，及常年的体育训练以及赛场运动损伤所引发的运动员慢性创伤性脑病(Chronic Traumatic Encephalopathy, CTE)，其是一种神经退行性疾病，它的发生与脑部反复的轻微创伤(Mild Traumatic Brain Injury, MTBI)有关，多发生在身体接触类(足球、冰球、拳击等)运动员、退伍军人群体中，但也有部分患者是由于家庭暴力所致。对于此部分竞赛者设定完全相同于常人的故意伤害刑事标准无疑是对运动员的二次伤害行为。因此，对于其竞技体育伤害的主观事实建构标准应当高于传统伤害案件，并充分保障运动员的合理抗辩权。

虽然社会伦理无法作为犯罪的构成要件直接参与对行为的判断，但可以肯定的是，大陆法理论中更关注体育伤害的预防以及治理手段的“柔和性”，始终致力通过体育环境改善、体育价值宣扬、体育心理辅导等进行竞技伤害预防。

证据法的逻辑起点在于事实认定[8]，裁判思维引领了刑事司法者对证据的采信以及叙事表达，为裁判事实的生成提供了外在和内在的双重基础。在对事实建构过程中，裁判者始终徘徊于概念思维以及类型思维之间。规范语言的极端精确同时带来了裁判的稳定及裁判的无力，因为封闭的概念与流动的事实间沟壑难平。法律应当向事实敞开。当封闭概念及其逻辑体系难以应对复杂、多变、特殊的竞技体育事实时，理想的做法是破除概念的封闭性、降低概念的抽象程度，采用“类型”化思考方式，即如果不同的证据均指向同一假说，通过一个归纳过程，这个事实就获得了证立。[9]概念与类型两者之间的关系实质上是一种隐性的过渡，即从界限明晰的中心区流向模糊不清的边缘地带。概念充当了类型的中心，而类型变成了概念的弹性触手。对于裁判思维的选择更多依赖于体育伤害案件事实特征以及裁判需求，概念是追求裁判确定性的优质武器，类型是衡量价值取向正当性的理想工具。

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