企业保护儿童权利的体系建构与规则进阶

薛 前 强

(中央民族大学 法学院, 北京 100081)

2003年,安徽阜阳留守家庭相继出现婴幼儿因食用劣质奶粉导致腹泻、重度营养不良的情况。这一震惊全国的事件因受害婴儿四肢短小、身体瘦弱和脑袋尤其偏大而被称为“大头娃娃”事件。后续彻查中,50多家企业被列入黑名单,国内乳业受到毁灭性打击,重创国民对婴幼儿产品的消费信心。时间推移到2019年,中国上市公司新城控股董事长王某某因涉嫌猥亵两名女童而被上海警方采取强制措施,沉重的儿童性侵话题被推上舆论风口。同年12月,苹果、谷歌等科技公司因涉嫌购买明知由刚果未成年劳动力开采的钴矿用于电池生产而遭到国际权利组织集体诉讼,“未成年儿童被迫从事极其危险的采矿工作,错失受教育的机会和美好未来……渺小饥饿的刚果人民遭到新一波残酷又贪婪的剥削”[1]。

这一桩桩让人愤慨、痛心的商业丑闻揭示了一个不容忽视的问题:商事企业如何回应儿童权利保护的现实需求?这包含两个应然子问题:一方面,在常态化运营情景下,企业如何超越禁用童工的传统领域,将保护儿童权利纳入具体商业政策或行为守则之中;另一方面,鉴于儿童权利的重要性和主体易受侵害性,如何事先纠偏企业损害儿童权利的失范行为并施以救济。

虽然自新中国成立以来,对儿童权利的法律保护完成了从宏观宪法保护到各层级法律规范体系的打造[2],但对现有文献梳理可发现,学术研究更多地集中在公法、社会法领域,结合《未成年人保护法》《联合国儿童权利公约》《预防未成年人犯罪法》的规范分析、禁用童工、未成年人受教育权、数据权利保护等具体议题展开,很少关注到“企业保护儿童权利”主题。更遗憾的是,到目前为止尚未见到在企业治理、企业法理路下实现儿童权利保护的学术探讨。

众所周知,企业法是直接规制企业行为的法律规范,这也为“企业保护儿童权利”孕育了规制必要性、可能性及实效性。为此,本文试图突破常规研究路径,从“企业保护儿童权利”的制度必要性出发,全面剖析当前企业法、企业治理语境下“企业保护儿童权利”的规制框架及不足,最终借鉴国际领域相关规则实践以求实现企业法理路下“企业保护儿童权利”的体系建构与规则进阶。这不仅填补当前该议题研究的留白,更为实现儿童权利的全面保护提供新思路与新方法。

在展开论述之前,有必要对本文所欲探讨对象进行范围界定。如果没有特别说明,本文中“儿童”采用《联合国儿童权利公约》第1章儿童定义,指“不满十八周岁的人,除非法律中对此的规定低于18周岁”。“儿童权利”与“儿童人权”意思相同,包括但不限于儿童生存权、健康权、受教育权等。“企业”在本文中专指以营利为目标的商事企业,并以公司为代表或由“公司”替代。同理,“企业法”“企业治理”可分别由“公司法”“公司治理”替代使用。

现代社会,企业行为直接或间接影响儿童权利。当忽视二者间微妙关系,企业行为侵害儿童权利时,不仅会引发破产、诉讼纠纷等商业风险,该问题本身更是一个吸引社会目光、挑战公众容忍度甚至给青少年福祉带来毁灭性打击的社会问题,与企业现代职能、企业法社会控制工具属性、企业社会责任条款的目标以及企业自身利益联系紧密。这些原因共同作用并决定企业法、企业治理必须认真对待儿童权利。

1. 企业存在对儿童群体的关怀惯性和照护实践

商事企业对社会与日俱增的影响力为其设定了行为标准,还框定其社会角色和公众的期待。如现代公司法不再仅是私法,它具有公共性,可成为拥有特别前景的公共政策工具[3]137。也正因如此,公司在维护以儿童为代表的特殊主体权利,维护这些主体的形象方面起着关键作用。公司法为公司行为留设了照顾弱势群体,尤其是妇女、儿童、残疾人、低收入者的规范空间。一个趋势是,社会问题的解决部分从公权力主体转移到私权利主体之上,国家愿意配合公司社会关怀职能的转变,主动将部分管理、关怀及照护职能交接给公司、协会、基金会或者个人,方便其开展更多与公权力相平行的照护活动。在这个意义上,对于利益保护漏洞问题的解决变得更加私人化,本文所探讨的“企业保护儿童权利”即为该趋势的体现,如在北欧,公司在教育、医疗保健、青少年照护及妇女和儿童危机处理等领域获得更多权力[4]。在我国,已有商业公司把看护儿童纳入自身日常运营体系,内部配备幼儿园、托幼中心、儿童乐园等配套设施,引入优质教育资源,以实现对员工子女的关怀[5]。

2. 儿童权利保护契合企业社会责任规则目的与公司正义观

传统观点认为,企业法的功能是保护投资者和推动市场经济发展。但除此之外,企业法的重要作用还体现在对利益相关者提供法律保护,各国以企业社会责任条款的形式将其法定化。确切讲,任何人的利益如果在企业经营或者管理活动中受到影响,那么则可以被看作是有利害关系的主体并应得到保护。公司合法性概念源于公司为公众贡献的固有责任,有能力实现变革。这一概念也为反映社会理想的公司法律责任奠定了基础[6]。

在中国,商业的巨大影响力每天都在发生,利用企业的创新力量去影响数以百万计的年轻工人、家长以及儿童的生活,能够为国家经济与社会发展带来巨大的积极影响[7]。保护儿童权利是每家企业的责任,也是全社会促进儿童健康发展的重要着力点。具言之,儿童是企业重要利益相关者,他们是消费者、员工的家庭成员、企业的未来职员或负责人。同时,儿童还是企业经营所在地的社区和生态环境的重要成员。如以前文所谈及的三个儿童权利受损的商业丑闻为例,二者间的利害相关性表现在行为主体、发生空间、发生原因以及损害结果等多个方面,见表1。

表1 受侵害的儿童权利与公司行为利益相关性之表现

当置于更高维度时,公司社会责任则构成公司正义观、公司社会正义的下位概念,本质上反映出社会公众对公司的普遍态度----当公司行为失范严重影响社会情感时,人们通常会转向义务和责任制的法律体系来恢复平衡,即修正那些失序的公司正义。就此而言,公司损害儿童权利本身是“公司不正义”问题。现代社会,公司任何损害、无视儿童权利的行为都是困扰儿童福祉的现实威胁,更多地涉及制度正义问题,容忍公司失范行为的制度背景(如本文所欲探讨的企业法)就将被视作违背正义。正如“大头娃娃”事件表明私人公司不能仅依从政府规令和自身利益要求简单运营,其行为还需契合社会正义与公共价值。

3. 作为社会问题解决工具的企业与企业法

商业企业具有组织多面性,承担一定社会控制功能。21世纪初,公司就曾被定义为社会性和政治性实体而不仅仅是法律和商业实体。诚然,在实际生活中,公司作为商事组织具有多种面向:既是追求股东利益最大化的复杂社区,又是确立公民生活方式准则和生活模式的机构。法律史学家伯纳德·施瓦莱曾对公司的组织多面性作出精辟阐述:公司制度变成了一种在属性和权力上可与联邦政府比拟的结合体。它引导、形成、指挥、决定我们社会的发展前景,已成为一种权力中心,国家是其唯一的竞争者。大公司实际上享有“私人政府”的地位[8]。公司甚至还是具有类似政治结构的组织体,与政府分享主权[9]。若简短梳理公司发展进程,可看到公司最早起源于公共企业,出于战争和殖民的需要而很大程度上和政府卷入经济活动中[10]。后期国有企业的出现将公司社会服务专业化,诸如供水、供电、供气、基础设施建设等。社会目的型公司的出现及各国社会企业法的制定更是将企业从事非营利行为正当化、合法化。与公司组织性质转换相对应,商业公司的职能和目标也从单纯为股东赚取利润逐渐转换至非商业目标甚至是对社会问题的解决之上,以组织形态推动社会变革。故不论是从公司功能的发展趋势还是从公司本身强势能力的角度来看,利用公司来保障儿童权利,提升儿童福祉,解决与儿童有关的社会问题三者本身就在现代公司的功能范围之内,符合公司组织、职能的社会意蕴。

4. 无视儿童权利的多重损害与企业息息相关

从结果上看,企业无视儿童权利的失范行为通常涉及儿童福祉、企业治理秩序、投资者权益、企业利益等多个方面,损害结果直接由儿童、企业、投资者三者承担。首先,损害投资者利益与企业盈利能力。企业形象被视为企业道德的缩影,日益成为影响投资者决策的重要因素,投资者更是寻求通过其来推断和预测企业未来价值。一旦企业与儿童权利相关的负面消息被披露出来,股价会急速下降,带来巨大消极影响。如董事长王某某猥亵幼女事件让新城控股突然遭遇“黑天鹅”,旗下两只港股闻讯瞬间跳水。其次,构成企业丑闻,引发声誉惩罚,降低就业吸引力。如果说前述投资者、企业的损失是直接、临时且可量化的,那么对商业声誉的危害则是潜在、深远的。任何未被认真对待、解决的“企业保护儿童权利”失范风险都会引发声誉惩罚。这种惩罚作用在企业身上直接表现为媒体的负面报道,客户、消费者的削减以及评级机构下调信用级别。当与“企业保护儿童权利”相关的失范行为出现在工作场所时,对就业吸引力的影响就更具复杂性和不确定性,起码向作为父亲或母亲的雇员发出一个危险信号----企业对儿童并不友好。于是,聘用和留住优秀员工的能力受损,失去易感同身受的雇员所提供的才能、资源和专业知识。最后,增加企业合规成本,引发企业治理诉讼,影响经营稳定性。《联合国商业与人权指导原则》(UnitedNationsGuidingPrinciplesonBusinessandHumanRights)呼吁所有企业特别关注可能更加脆弱或边缘化的群体或人口。对许多企业来说,儿童是一个优先利益相关者群体,也是最脆弱的人口,需特别注意以保障、尊重他们的人权。恰因如此,企业损害儿童权利将更广泛地牵涉到企业人权保护政策,并至少在内部企业治理或外部法律规范二者中的一个方面表明企业“不合规”。当企业损害儿童权利达到一定程度时,受伤害儿童的监护人、社会公权机关乃至内部投资者必然注意到这种失范行为的不利影响,采取行动以纠正这些危害:如“大头娃娃”事件中涉案企业被吊销营业资质并被提起健康权损害赔偿诉讼,新城控股前董事长王某某最终以猥亵儿童罪被判处5年有期徒刑。这些治理诉讼将使企业被迫卷入应诉、调查、赔偿、和解等纠纷解决之中,破坏正常经营秩序与稳定性。

常言道,解铃还须系铃人。企业是孕育企业行为损害儿童权利失范风险的第一现场,借由企业法或企业采取积极主动的干预措施来对该问题进行处理直接也更有实效。故接下来需进一步追问企业、企业法该如何处理儿童权利?下文将全面考察当前企业法、企业治理视角下“企业保护儿童权利”的规制框架,评析其中不足,以求为实现“企业保护儿童权利”的企业法规则进阶提供靶向。

1. 企业法规则视域下的企业保护儿童权利

本文所探讨的企业法规则包括三类:制定于1993年并历经5次修正、最严格意义的现代《公司法》,作为上市公司最佳实践的《上市公司治理准则》以及《乡镇企业法》《合伙企业法》等专门规制特殊类型企业的企业法(1)这类企业法主要还有《证券法》《国有资产法》《中小企业促进法》《全民所有制工业企业法》等。。统观前三类共8部法规全文,未见任何包含“儿童”“未成年人”“青年”的具体条款。可以说,当前我国企业法规则体系中,无企业保护儿童权利的直接表述。但这不妨碍一些具体规则与保护儿童权利产生联系,发挥间接保护儿童特定权利的实际效果。

首先,企业社会责任条款正向激励企业保护儿童利益相关者,为企业损害儿童权利的行为创设了企业法上的可归责性,成熟地应用于企业侵害儿童权利的司法审判说理之中。儿童权利不仅关涉儿童成长、发展,还兼具社会意义,属于社会公共利益的范畴,故新修订的《未成年人保护法》第6条把保护未成年人规定为国家机关、武装力量、政党、人民团体、企业事业单位、社会组织、城乡基层群众性自治组织、未成年人的监护人以及其他成年人的共同责任。《公司法》第5条将企业行为与社会公共利益相连接,规定“公司从事经营活动,必须遵守法律、行政法规,遵守社会公德、商业道德,诚实守信,接受政府和社会公众的监督,承担社会责任”,这从正向激励角度鼓励企业行为需保护儿童权利。

此外,企业法中惩戒企业“失德”的规则同样可适用于并处罚企业损害儿童权利的行为,譬如《公司法》第213条规定“利用公司名义从事危害国家安全、社会公共利益的严重违法行为的,吊销营业执照”。重要的是,在司法实践中,企业社会责任更是成为审判企业损害儿童权利案件的说理依据,重庆市第五中级人民法院曾在高速公路公司未及时清障而导致儿童人身损害案中用公司社会责任理论探讨了安全保障义务(2)参见:“郑某等与重庆高速公路发展有限公司机动车交通事故纠纷再审案”,(2011)渝五中法民再终字第17号。。当儿童作为上市公司的利益相关者时,那么《上市公司治理准则》第84条还为其创设了救济机会与救济途径,要求“上市公司应当为维护利益相关者的权益提供必要的条件,当其合法权益受到侵害时,利益相关者应当有机会和途径依法获得救济”。

其次,未成年人股东身份获取规则和股权继承规则保护未成年的股东身份权与股东财产权。企业法规则中最能与儿童权利产生联系且得到重点研究的当属鉴于未成年人行为能力受限而产生的股东身份和股权继承问题。未成年人股东资格背后所反映的儿童权利是未成年人利用公司组织形态而实现财富增长。对此国家工商行政管理总局(现更名为国家市场监督管理总局)2007年在就广东省工商行政管理局《关于未成年人是否具备公司股东资格问题的请示》答复中认为“《公司法》对未成年人能否成为公司股东没有作出限制性规定,因此未成年人可以成为公司股东,其股东权利可以由法定代理人代为行使”。这不仅解决了长期以来有关未成年人能否成为公司股东的争议,同样也反映出《公司法》以保障未成年人可以像成年人一样通过原始取得或继受取得方式成为公司股东,实现财富增长。同理,《公司法》第75条规定“自然人股东死亡后,其合法继承人可以继承股东资格;但是,公司章程另有规定的除外”,这确立了未成年人股权继承规则,从而保障股权继承中的儿童权利,即对未成年人资产维持的肯定尤其维护了家族企业控制权在亲代之间的稳定流转。

再次,企业法中保障职工安全,获得薪酬与休息权利的法律规范间接为儿童得到监护人的看护提供物质基础与时间保障。任何权利的行使、保障都需要一定的物质基础和时间成本。虽然企业需遵守禁止使用童工规则,不可直接向儿童支付报酬,但企业法以保障作为职工、劳动者的监护人人身安全、薪酬获取与休息权的方式为儿童所处家庭提供了可支配收入以保障儿童的生存与发展,同时又尊重监护人的休息时间以实现对儿童的身心陪伴。例如:《全民所有制工业企业法》第49条规定“职工有依法享受劳动保护、劳动保险、休息、休假的权利”;《公司法》第17条规定“公司必须保护职工的合法权益,依法与职工签订劳动合同,参加社会保险,加强劳动保护,实现安全生产”。值得一提的是,企业法中对孕期、哺乳期女性职工的特殊保护为“胎儿”成为儿童并获得权利能力创设可能性,助力儿童健康成长。早在1983年《国营工业企业暂行条例》第49条就规定“女职工有按国家规定享受特殊保护的权利”。其他一些间接规制企业行为、企业治理的法律法规也有类似表述,譬如:《职业病防治法》第32条规定“用人单位不得安排未成年人从事接触职业病危害的作业;不得安排孕期、哺乳期的女职工从事对本人和胎儿、婴儿有危害的作业”;《就业促进法》第17条规定“用人单位录用女职工,不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容”;《矿山安全法》第29条规定“矿山企业对女职工按照国家规定实行特殊劳动保护,不得分配女职工从事矿山井下劳动”;等等。

最后,对乡镇企业、贫困地区的振兴发展为“流动父母”提供就业机会,减少农村儿童留守率,确保农村留守儿童安全、健康、受教育等权益得到有效保障。农村就业机会缺乏,收入低下,迫使农村儿童父母进城务工,这是制造“留守儿童”的重要原因。当儿童缺乏父母关爱而被迫留守后,安全保障、受教育权等都大打折扣。与此相关,企业法以鼓励设立乡镇企业的方式实现农村地区的振兴、扶持、发展,留住了本欲外出务工的父母,而返乡创业等优惠政策的落实,吸引一些具备条件的外出流动父母返乡就业[11],这无疑使他们的子女不再留守。例如:《中小企业促进法》第1条将“支持中小企业创业创新,扩大城乡就业”作为其应有要义;《乡镇企业法》第5条规定“国家对乡镇企业积极扶持、合理规划、分类指导、依法管理”;《乡镇企业法》第6条规定“国家鼓励和重点扶持经济欠发达地区、少数民族地区发展乡镇企业,鼓励经济发达地区的乡镇企业或者其他经济组织采取多种形式支持经济欠发达地区和少数民族地区举办乡镇企业”;《上市公司治理准则》第87条规定“鼓励上市公司结对帮扶贫困县或者贫困村,主动对接、积极支持贫困地区发展产业、培养人才、促进就业”。

2. 《儿童权利与商业原则》行为守则视域下的企业保护儿童权利

调整企业行为的法律,除企业法硬性规则之外,还存在内容多元的企业行为倡导性软法,发挥着“软约束”作用。由于儿童权利可纳入人权范畴,因此如《联合国商业与人权指导原则》《联合国全球契约十项原则》这类与公司人权责任相关抑或是《联合国儿童权利公约》《联合国儿童基金会〈儿童权利公约〉执行手册》《联合国儿童基金会制定全球可持续发展目标和〈儿童权利公约〉》这类专门探讨儿童人权保障的国际软法中都或多或少地谈到了“企业保护儿童权利”。但目前全球范围内关于“企业保护儿童权利”最明确且最重要的行为指南,当属2012年联合国儿童基金会、联合国全球契约、拯救儿童联盟、商事企业、儿童权利专家等各方共同努力制定的《儿童权利与商业原则》(以下简称《原则》)。

(1) 《原则》的规范源流及规范体系

如果对《原则》名称进行语义学解构的话,那么“企业原则”部分自然地衔接了《联合国商业与人权指导原则》的“保护、尊重和补救”的监管框架,为企业尊重和支持儿童的人权提供了业务框架,被视为是探索《联合国商业与人权指导原则》对儿童人权影响的重要努力,具体落实了联合国儿童基金会所提倡的企业在工作场所、市场、社区和环境中尊重和支持儿童权利的责任。“儿童权利”部分则以《联合国儿童权利公约》中所列权利为基础,参考各类国际条约中具体儿童权利保护内容。前者规定了儿童受国家保护的权利,为儿童权利提供了国际规范基础,并承认儿童的公民、政治、经济、社会和文化权利的重要性和相互依存性;后者则包括如国际劳工组织禁止最恶劣形式的童工劳动的第182号文件和关于最低就业年龄的第138号文件。

《原则》颁布之后,联合国儿童权利委员会于2013年配套制定《儿童权利公约第16号评论文件》暨关于企业对儿童权利影响的国家义务的报告,强调各国必须建立运作良好、以儿童为中心的治理结构和机制,确保儿童权利不会因商业利益的考虑而被抛在后面或被掩盖。更具体地说,文件指导政府如何对私营部门进行规范、影响、互动以及确保公司尊重儿童权利的权威指导,阐明政府在商业活动中支持儿童权利的作用。

联合国儿童基金会更是与企业、专家和利益相关者共同开发、出台了一系列辅助性工具文件以支持企业将儿童权利的考虑因素纳入其政策和流程,保障《原则》得到切实的实施。如《儿童与每人息息相关》旨在帮助企业了解与儿童权利有关的每项原则,确定在何种情况下可能存在儿童权利风险或机遇,评估企业对解决儿童权利影响至关重要的政策和流程并确定改进措施,根据评估的结果指引公司采取行动整合儿童权利并发布与儿童权利表现相关的报告。2013年联合国儿童基金会与拯救儿童联盟制定《行为政策与守则中的儿童权利》,该文件为所有企业推荐了将儿童权利纳入其政策和行为准则的方法,概述了与所有公司相关的儿童权利要素。它包括公司可以根据其最大的风险和业务领域酌情采用和整合的要素。

2013年联合国儿童基金会和丹麦人权研究所出版《影响评估中的儿童权利》,该文件可为公司提供与评估尊重和支持儿童权利相关的政策、流程及指导。2013年联合国儿童基金会制定《可持续发展报告中的儿童权利》。该文件指导公司将儿童权利的考虑因素纳入可持续发展报告中,而不仅仅是童工和社区投资。它为公司提供沟通指导,以通过其政策、流程和运营传达其尊重和支持儿童权利的行为。它还提出了全球报告倡议组织框架中的要素,这些要素可以用作报告儿童权利的基础。

在这些文件的共同指引下,“企业保护儿童权利”形成了一套将“政策承诺”“评估与整合”及“报告和披露”相整合的行动逻辑,见图1。

图1 《原则》规范体系下“企业保护儿童权利”的行动逻辑

(2) 《原则》的整体框架与具体内容

整体而言,《原则》把“企业保障儿童权利”的做法划分为“尊重”和“支持”两类。其中“承担尊重儿童权利的责任”要求企业避免任何侵犯包括儿童权利在内的人权行为,解决与企业有关的任何不利于人权的影响。企业的尊重责任适用于企业自身活动以及与业务、产品或服务相关的商业关系。“支持儿童权利”则指除尊重人权外,企业要为改善包括儿童权利在内的人权采取其他自愿行为,如通过企业核心活动、战略性社会投资和慈善事业、宣传并参与公共政策以及建立合作关系或参与其他集体行动等。尊重儿童权利是对企业的最低要求,而对于支持儿童权利的行为则是倡导性的要求。具体内容上,《原则》共列举了10条所有企业在处理儿童权利方面均应遵守的原则,而每条原则项下又详细说明了企业尊重和支持儿童权利可采取的详细做法,见表2。

表2 《儿童权利与商业原则》的十项原则及具体操守

3. 当前企业保护儿童权利规制框架的特点及不足

从前文的梳理中可以看出,企业法理路下“企业保护儿童权利”的现有规制体系特点鲜明:形成一个从国内企业法具体规则到国际企业行为准则“内外互动”的局面。所保护的儿童权利早已超越传统生存权、受教育权范畴而扩张至未成年人股权等经济性权利。企业法规则层面除企业社会责任外,多项规定对保护儿童权利发挥着间接规制的功用。在国际企业行为规范方面,更是制定了专门的倡导性规范,并配套多种具体行动指南最终形成了目前多元一体的规制格局。在具体儿童权利上,《原则》没有给企业添设新的人权义务,相反,其建立在国际公认的标准之上,为公司提供尊重儿童现有权利的可操作框架。较企业法规则而言,《原则》的进步性还在于制定过程中赋予儿童话语权,听取儿童诉求与心愿。这整体表明,在国内企业法规则领域,“企业保护儿童权利”不是一个规制真空的地带。同时,虽然国内学术界未对该议题给予足够重视,但是在国际软法领域,这一主题正逐渐引起关注并倒逼明确、直接且得到广泛认可的规则制定。

遗憾的是,企业法理路下“企业保护儿童权利”监管框架的不足亦同样鲜明:规范效力上停留在倡导性、软法层面,无法实现强约束。规范表述多采用“鼓励”“提倡”“支持”等,虽然部分条款使用“应当”“不得”这类看似具有强制约束力的词语,但通常一条法律规则的强约束力在于附加相关责任配置,而除社会责任规则外,尚未见到一条企业法规则中就企业损害儿童权利的失范行为设置配套责任。国际企业行为规范的“柔性”则更为明显,正如《原则》“前言”部分所说,《原则》中的任何部分,都不能用来判定低于某个国家现行规定或低于国际法规定的任何标准的施用的合理性。

第一,规范内容的抽象性,调制功效的间接性。诚然,“企业保护儿童权利”在中国企业法规则体系中的样态是借助对特定规则的进一步解读而实现的,这着实给人“隔山打牛”之感,也从侧面说明立法者可能并无“企业保护儿童权利”的理念初心。即使在联系最密切的企业社会责任方面,目前相关讨论也鲜有涉及企业失范行为对儿童权利的影响。

第二,监管模式的结果导向性,规制时点的滞后性。规则层面的强约束性仅停留在损害结果发生之后,仅当企业行为侵害儿童权利的负面影响出现时,非股东主体的利益、企业社会责任才会被正视,是一种对于儿童权利的事后救济而非事前保障,缺乏把“企业保障儿童权利”融入日常治理的常态化机制。

第三,规则边缘化,未纳入企业行为规则的核心规则体系之中。相较而言,毕竟“企业保护儿童权利”要求企业经营行为的主要日常实施主体----董事、高管、经理采用一定的作为或者不作为的方式进行。企业法中规制董事、高管行为的规则主要表现信义义务规则,但其中也未见到与儿童权利相关的任何内容。

目前“企业保护儿童权利”的规制体系是一个从国内企业法规则的抽象约束到国际企业行为规范具体指引的二元结构,所形成的法律框架特点及弊端也十分鲜明:缺乏法规范层面专门且直接的规制、侧重对企业损害儿童利益行为的事后应对而忽视常态化处理及保护。这不仅与企业在保护儿童权利方面所扮演的关键角色并不匹配,更低估儿童权利对企业正常运转的重要影响。为此,寻找“丢失”的一环,重塑常态化下企业法中儿童权利保护的实施机制,在主体、行为及责任三个维度实现规则进阶成为填补不足的出路与核心。

1. 建构企业法理路下企业保护儿童权利的整体思路

著名经济学家亚当·斯密曾指出公共事业很难出于私人利益或社会上一小部分人的利益而被建立起来并得到维护,私人从中得到的利益无法弥补兴建和维护它们所付出的成本,但它们给整个社会带来的好处却远远超出其成本[12]。由此来看,儿童权利保护毫无疑问首先是个国家、社会层面的问题,政府、社会应该扮演主力军的角色。只有在这一共识下,构建企业法理路下“企业保护儿童权利”规制框架所应采取的手段与建构的图景才会清晰可辨。

第一,遵守比例原则和公司自治。任何强制要求企业保护儿童权利的行为都可能存在国家转移责任的嫌疑。在缺乏激励措施的前提下,很难要求企业以减少利润为代价实施儿童权利的自我监管,故商业机构与儿童权利保护之间的互动往往是基于政府监管职能和行政命令被动推行。这也就从反面证成采取最温和、最有利于维护选择权的干预形式通常是最好的方式,正如行政规制大师卡斯·桑斯坦所言,“如果政府能警惕市场失灵并设计出能够给人们在健康、财富及福利方面带来既定利益的选择架构,人们就有可能生活的更好”[13]。因此,这就需要在尊重公司自治的前提,结合儿童权利的丰富性,考虑不同类型企业在社会、文化和经济等方面的差异性和实施可能性,提供一个可供企业自主选择的日常规制框架。

第二,秉持儿童权利最大化和公私合作。在儿童权利保护方面,公私部门有着共同利益。因而,常态化规制策略制定过程中缺乏公共部门参与也必然降低实施效果。鉴于企业不是应对儿童问题的专业人士,故政府、儿童权利保护机构可以与行业协会、商会以及其他地方或区域性商业组织、企业领导人建立重要战略伙伴关系,共同设计一些切实可行的企业保护儿童权利的常态化方案,增加方案覆盖面和有效性。企业在获得收入时支付税款以支持政府保护和实现儿童权利工作并制定一些确保工作场所儿童照护、儿童产品安全卫生标准等。在双方自愿协商的共同努力和执行下,逐渐使这些实践普遍化并获得法律效力。

第三,尊重儿童权利和承诺保护儿童权利并举。尊重儿童权利是企业先行理念,承诺保护儿童权利是企业的后续行动方针。为此,企业需认可支持儿童权利的核心原则,确保儿童最佳利益、非歧视、儿童参与以及儿童生存发展。承担尊重儿童权利的责任,作出政策承诺、人权尽职调查、对儿童问题保持敏感性的纠正程序。如针对儿童开展战略性社会投资项目,与政府、民间团体和儿童共同合作,促进现有项目或计划的发展。

第四,常态化与非常态化的共建。企业行为包括外界环境稳定情况下的行为和社会突发紧急事件中的非常态行为,在这两种情况下,企业均需要注重儿童权利保障。如需要解决企业设施和员工对儿童安全和权利构成的风险,制定和实施儿童保护行为准则以融入日常行为。确保企业宣传和营销不会对儿童权利造成不利影响,并利用营销提升公众意识,宣传儿童权利、积极的自我尊重意识、健康的生活方式和非暴力的价值等。当社会处于新冠疫情、战争爆发等不稳定状态时,企业应避免在紧急情形发生时导致或助推对儿童权利的侵犯,要开展更为细致的人权尽职调查工作,按照最佳做法支持国内和国际人道主义机构对紧急情形的响应。

2. 企业保护儿童权利具体企业法规则的三维进阶

任何行为实施要素均离不开主体、行为内容及行为效果(责任)三个方面。相对应,对“企业保护儿童权利”的具体企业法规则进阶也应从这三方面展开。

(1) 主体维度:保护多元企业利益相关者中的儿童权利

企业员工、业务伙伴、债权人、投资者、消费者、所处社区等其他利益相关者都与儿童权利产生关联,故企业保护行为也应扩张至各类在儿童权利方面与企业行为相关的利益相关者。对员工而言,针对达到最低工作年龄的年轻工人采取保护措施,为负有照护义务的父母和看护人提供体面的工作待遇和工作条件,从而为保护儿童权利创造物质基础和时间条件。企业务必消除童工,预防、识别和减轻对年轻工人的伤害,使其免于承担18岁以下工人禁止从事的工作或从事超出其生理和心理能力的工作,与政府、社会伙伴和其他人合作,针对童工根源问题进行宣传教育,提出可持续解决方案。对业务伙伴、债权人和投资者应建立儿童权利信息共享和信息披露机制,将其纳入公司常规风险管控之中,确保二者能及时获取与公司业务、投资相关的儿童权利信息来作合作决策或投资决策。对于儿童消费者,公司应确保符合产品质量法要求,以产品生产、业务经营为手段来向儿童推广健康、卫生的生活方式。确保可能由儿童使用或消费的产品和服务都按照国家和国际标准进行测试、研究,针对儿童或者儿童可接触到的产品和服务具有安全性,不会对儿童精神、道德或身体造成伤害。对于社区和环境而言,企业应与易于受到企业行为影响的社区进行有效沟通,减少任何项目开发对社区破坏而产生损害儿童权利的社会恐慌和大规模侵权。在环境相关的活动中尊重儿童权利,在收购或使用土地时支持与环境相关的儿童权利。

(2) 行为维度:将儿童权利要素融入企业日常商业决策、风险防范之中

儿童权利正成为企业治理领域新兴问题,任何对其忽视的企业决策都将遭受利益损失的惩罚。由于企业行为主要是借助管理层来实现,故这一问题自然转化为管理层应将儿童权利融入企业日常商业决策和风险防范。为此,管理层自身必须秉持负责任的领导观,认识到儿童权利对企业治理带来的机遇与挑战,建立一整套企业内部儿童权利决策机制来降低商业风险,包括以下方面。①儿童权利监控与识别。通过适当的儿童权利监控平台了解与公司内部、供销商、客户相关的儿童权利性质及规模,了解其与公司营业场所、生产设施、原材料供应间的地理位置联系。将所获信息纳入公司风险管理和运营决策中,以确保对儿童权利风险进行事先预警和适应性管理。②儿童权利评估与评价。全面评估儿童权利与公司业务间的依存关系,审核对儿童权利可能造成的商业或经济影响。借助定期董事会会议听取管理层汇报,监督管理层识别、优先考量与处理商业运营的重要潜在风险。就特定儿童事件或儿童权利的商事决策行为,董事会会议应记录下管理层就其所作的考量和决定。对于与儿童权利直接相关的企业(如儿童产品生产商),管理层应持续关注并管理企业合规风险。③管理层的儿童权利问责。一个企业内部儿童权利失范问责机制可以倒逼常态化规制效果的良好实现。鉴于儿童权利的专业性,可由专门的风险委员会监督、审查管理层是否竭尽全力就企业行为与儿童权利之间的关系作尽职调查。如果管理层消极懈怠,对公司利益产生不良影响,那么则可以根据公司法中的信义义务规则,追究管理层的勤勉义务失职之责。

(3) 责任维度:明确将儿童利益纳入企业社会责任的内容范畴

各国企业法中几乎均明文规定了企业社会责任以要求、倡导企业行为对非商业利益的保护,儿童权利正逐渐成为企业社会责任的新兴内容。相应地,近些年国际儿童保护机构也试图在企业社会责任和儿童权利之间搭建理论探索和实际应用的联合平台。各国也更为实用主义地聚焦于企业如何以履行社会责任的方式保障儿童权利。2011年,联合国人权理事会一致通过了《联合国商业与人权指导原则》,呼吁公司尊重人权,为公司阐明了经济权利、社会权利和文化权利范围内尊重人权的含义。对公司人权责任的强调更是为企业社会责任的儿童权利要素提供正当性。其中,对于儿童这类弱者的权利保护属于人权进程的重要部分。尽管人权责任对企业而言相对较新,但其在实践中发挥着一定的约束力,大型跨国公司基于对该原则的回应而实际接受了某种程度的人权责任。因此,如果借助企业社会责任来实现保护儿童权利,那么可探索的出路是将这种社会责任明晰化、规范化,在《公司法》第5条中增加儿童权利保护要素。由于在我国,保护妇女、儿童权利通常为固定搭配,故为符合用语习惯,可修改为:公司从事经营活动,必须遵守法律、行政法规,遵守社会公德、商业道德,保护妇女、儿童权利,诚实守信,接受政府和社会公众的监督,承担社会责任。同时,鉴于上市公司的强影响力和示范效应,需联动修改《上市公司治理准则》第86条,规定:上市公司应当积极践行绿色发展理念,将生态环保要求融入发展战略和公司治理过程,主动参与生态文明建设,在污染防治,资源节约,生态保护,妇女、儿童权利保护等方面发挥示范引领作用。

英国著名公共知识分子罗素曾在一篇讲稿里说到:“我们宁愿人类生活具有一种动荡的因素,如果我们由此能够避免这种进化上的停滞。”[14]近些年来,企业侵害儿童权利的一系列商业丑闻恰恰成为儿童权利保障世界中的最新动荡因素,引爆商业公司和普通大众的世界,挑战公众认知,并在儿童权利保护的话语体系中增添“企业保护儿童权利”这一崭新环节。正因企业和管理它们的法律,可以被用来作为解决重要社会经济问题的进步工具[3]221,故对于企业保护儿童权利的体系建构与规则进阶不仅保护企业自身利益,也将在儿童权利的整个保障治理变革中发挥重要作用。

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