刑法法益：现代刑法的正当根基和规制边界
时间：2022-11-18 09:25:05 来源：柠檬阅读网 本文已影响 人 
刑法的正当理性看似一个普通的学术问题，实是一个关涉现代刑事法治发展演进的正当根基与规制边界之确立的重大问题。为此，笔者拟以刑法法益为理论工具，通过对宪法指引下的法益形成机制以及由其决定的刑法正当根基的层层追问，展示笔者关于刑事立法规制的规范边界和刑事司法适用的解释规则的多年思考，以期对刑法现代化的推进和现代刑法学体系的建构有所助益。
（一）刑法法益含义的厘定
德国学者哈斯默通过对法益概念发展史的回顾，将法益理论分为“体系固有的法益说”与“体系批判的法益说”。前者以德国学者宾丁和霍尼希为代表，主张凡被立法者规定并保护以免遭侵害或者危险的利益就是法益；
后者以德国学者哈斯默和罗克辛为代表，认为法益是指“所有对于个人的自由发展，其基本权利的实现和建立在这种目标观念基础上的国家制度的功能运转所必要的现实存在或者目的设定”。由于“体系固有的法益说”过于注重法益的形式意义，以致成为立法目的的同义反复，不但不能恰当地阐明刑法的使命，相反，往往成为公权力恣意行使的信条学依据。而“体系批判的法益说”强调法益的实质内涵，不断挖掘和追问规则的制定和服从对于公民和社会生活发展的“正确”意义，否认立法者拥有不受任何限制的权力，“不仅能说明可罚性的根据，而且其主要作用是对可罚性加以限定”，因而被誉为“德国刑法学为欧洲法律文化所奉上的最为重要的馈赠之一”。
可是，立法者“被枭首”之后，谁是立法者背后最终的、最高的主权者？一旦法益的含义不再是由立法者确定的，而是批判立法的法益概念的倡导者或者解释者可以随意建构证成的，那么，批判立法的法益概念在彻底否定立法者独立判断空间和独立评判意义的同时，也就从根本上否定了法治——法律之治，而滑向法治的反面——批判立法的法益概念倡导者的个人之治，从而毁灭了自由这一批判立法的法益概念致力捍卫的价值。这样一来，体系批判的法益理论是否又陷入了规则怀疑论的泥潭？
而这显然不是“体系批判的法益说”追寻的目标。相反，批判立法的法益概念的目标，是在限制立法者恣意的同时，帮助立法者确立正当、具体的规则，有效限制司法权的任意和刑罚权的滥用。因此，无论“体系批判的法益说”具有何种实质内容和表现形式，都必须满足自身设定的要求，即“一个合理的和具有适用性的决定标准能够帮助立法者，同时发展出一个外部的、检验（立法）决定正当性的标准”。这个标准就是法益的形成机制。
（二）刑法法益的形成机制
笔者以为，刑法法益既来自具体社会环境下的经验事实发现，又来自宪法指引下的比例原则在部门法规范结构和制裁配置中的分配展开，尤其是刑法最后手段性以及由此决定的刑法相对独立性的规范选择与立法建构。
1.刑法法益的来源：经验事实
法益是先于法律规范而独立存在的经验事实。这些经验事实存在于个体需求和社会生活之中，并为社会大众普遍信赖，从而成为占据主导地位的社会核心文化价值和公众的普遍经验认知。虽然这些占据社会主导地位的文化价值和公众的普遍经验认知，并不能被立法者全盘承认接受，并转换确立为法体系下的法益予以调整保护，但其是立法者进行价值评判以发掘法益、建构规则所必需的事实根基。
2.刑法法益的评判：宪法价值
经验事实虽可先在地独立于法律规范而存在，但只有经由立法者的价值评判和规范建构，占据社会主导地位的人类生活利益和文化价值才能成为法律调整和保护的法益。因此，利益作为法益的“前生”，是一个事实概念；
而法益作为利益的“来世”，则是一个规范概念。而能够为立法者提供“利益”进阶为“法益”之价值评判准绳的立法者背后的主权者，则非宪法莫属。作为规范性社会认同的集中体现，宪法规范的作用在于否定地、消极地从反面警示立法者，为立法者的自由价值评判设立一系列不可逾越的藩篱，从而既决定法益值得保护性的有无，又影响法益值得保护性的强弱。
3.刑法法益的确立：规范承认
只有当刑法是共同生活保护的最后手段时，立法者动用刑罚才具有宪法上的正当性。这既是宪法比例原则对刑罚权发动的限制，也是刑法法益得以确立形成的部门法之间的规范分工和结构安排。在宪法价值秩序的指引下，对承载宪法基本价值的社会普遍的经验事实认知，或者占据社会主导地位的文化价值进行发掘、评价、选择，进而将其确立为法律保护的生活利益即法益，乃调整性规范的使命；
而以责任和制裁的形式，对调整性规范确立的法益予以保护，则是保护性规范的任务。所以，刑法法益实乃前置部门法与保障刑事法在宪法价值秩序和比例原则的指引下，对人类社会生活核心利益→前置部门法上的法体系调整性法益→前置部门法上的法体系第一保护性法益→刑法上的法体系第二保护性法益亦即刑法法益所作的不断进阶调整，是前置法调整性规范、前置法第一保护性规范和刑法第二保护性规范有序递进展开的规范评价筛选和法律承认保护。因而刑法法益既是前置法与刑法对于承载宪法价值秩序之社会经验事实的逐级规范承认的产物，又是前置法和刑法按照宪法比例原则层级展开的规范保护或制裁比例分配的结果。
经对刑法法益生成机理的梳理，笔者以为，刑法法益的确立和保护标准，亦即刑事立法规制之正当边界和刑事司法规制之适用限度，其实在于对形式正义规则、实质正义规则和分配正义规则的恪守。其中，形式正义规则决定了刑法法益选择保护的形式正义或者说形式合理性，实质正义规则决定了刑法法益选择保护的实质正义或者说实质合理性，分配正义规则决定了刑法法益选择保护的分配正义或者说制裁合比例。三个规则的有机结合，则成为形式正义、实质正义和分配正义在刑法规制中得以实现的坚实根基和有力保障。
（一）刑事立法规制的形式正义规则
刑法法益在调整性规范中的立法确立和第一保护性规范中的立法保护，乃是其为刑事立法选择、承认、保护，从而得以成为刑法法益的必备前提。而一个虽为前置法中的调整性规范评价确立为法体系调整性法益，但未被前置法中的第一保护性规范纳入前置法之法律责任保护调整视野的法益，亦不存在刑事保护的必要性和可能性，这既是宪法比例原则的当然要求，又是刑法谦抑性的应然含义。故而，作为法体系第二保护性规范的刑法保护的设立和发动，还应以法体系第一保护性规范的保护为直接前提。由此决定，一个前置法上的一般不法行为，如果立法未为其配置相应的前置法上的法律责任，未将其设定为前置法“法律责任”即第一保护性规范制裁的不法行为；
那么，即使其违反调整性规范，侵犯法体系调整性法益，也不可能成为刑法规制的犯罪行为类型。
（二）刑事立法规制的实质正义规则
作为法体系第二保护性法益的刑法法益，必须是与公民个人法益密切相关的法体系第一保护性法益。但刑法法益虽以公民个人法益为核心，却并不局限于纯粹的、绝对的公民个人法益，凡与公民个人法益相关、为公民个人自由发展及其社会共同生活所必须之条件的社会法益、国家法益，应当并且实际上也是世界各国刑法选择承认并保护的法益。因而在法益的含义和属性上，我们必须十分小心谨慎，以免将实质上的公民个人法益形式地划归到纯粹道德的范畴，进而有损刑法的法益保护使命。
（三）刑事立法规制的分配正义规则
虽然非前置法上的第一保护性法益绝无成为刑法法益的可能，但并非所有前置法上的第一保护性法益均能当然成为刑法法益。同样，所有第一保护性规范即前置法“法律责任”条文规定的前置法不法行为，也并非当然都能成为刑法中的犯罪行为。只有单凭前置法第一保护性规范制裁之力不能有效保护的重要的法体系第一保护性法益，才有动用刑法予以补充增援的必要和可能。因此，不在前置法的第一保护性规范规制之列、不生前置法上的法律责任的一般不法行为，不能由刑事立法规定为刑法上的犯罪行为类型；
前置法上的“法律责任”条文并未予以第一保护性规范保护调整的单纯调整性法益，同样不能成为刑法法益。即便是前置法上的法体系第一保护性法益，如果前置法为其配置的法律责任强度和制裁手段较轻，并未达到或者接近达到前置法之制裁力量上限，同样没有动用刑法进行第二次保护性调整并予刑事制裁的必要。
上述三个规则的并行不悖和统一实现，不仅确保了刑法以合乎宪法比例原则要求的手段和强度，给予承载宪法基本价值的刑法法益以有力的最终保障，从而实现刑法的法益保护使命，而且决定了刑事立法的规范生成机理和刑事司法的规范适用机制，实乃刑法基于宪法价值秩序下的自身规范定位和规范机能，对前置法之法益确立、保护，经由以下两个环节进行的再次选择和建构：（1）刑法法益类型和具有相应法益侵害实质的犯罪行为类型的选择建构，由此形成刑法上的罪状和刑事立法的犯罪圈；
（2）刑事追诉标准的选取。
笔者经多年研究和实践检验认为，犯罪立法规制和司法认定机制的规范机理，其实在于前置法定性与刑事法定量的统一。如果说前置法定性为刑法的第一次定量选择的话，即刑法法益的刑事立法确立和犯罪行为的刑事立法定型划定了不可逾越的规范边界，从而成为刑罚权之立法发动应当遵循的原则；
那么，刑法的第二次定量选取，即刑事追诉标准的立法抽象要求和司法具体设定，则为刑罚权之司法动用确立了具体的规范标准和操作尺度。在这个意义上，以保护法益为使命的刑法，是在保护法益的质上次生于前置法，又在保护法益的量上独立于前置法的保障性部门法。
由“前置法定性”所决定，不具有前置法不法性的行为，绝无构成刑事犯罪的可能。而由“刑事法定量”所决定，具有前置法不法性的行为并不理所当然地就具有刑事违法性进而能够成为刑法上的犯罪。只有当其不仅具有法益侵害实质，而且符合刑法为保护法益而禁止的犯罪行为之定型即犯罪构成，并达到刑事犯罪的追诉标准，才能论之以刑法上的犯罪。
因而刑法的适用解释，首先要尊重刑法，随刑法文本所欲；
其次要超越刑法。但是这种超越，不是随解释者所欲的漫无边际，而是有其明确的规范边界。这个边界就是前置法规范的规定，即随前置法规范文本所欲，从而坚守宪法价值秩序下的刑法与其前置法之间的结构性、功能性、比例性规范关系。
以虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪的理解适用为例。如果行为人主观上没有骗取出口退税、抵扣税款的目的，仅仅在客观上实施了虚开增值税专用发票的行为，能否以该罪定罪量刑？对此，刑法学界聚讼纷纭，司法判决亦莫衷一是。实际上，按照前置法定性与刑事法定量相统一的刑法规范原理和适用解释规则，上述纷争即迎刃而解。1997年《刑法》第205条致力于保障的前置法，乃是规制税款抵扣、出口退税的税法，而不是规制发票印制、开具等行为的发票管理法律、法规。因而1997年《刑法》第205条规定的虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票行为的不法实质和法益侵害实质，乃在于侵害了国家税款抵退制度和用于抵退税款的国家财产所有权，而非禁止虚开发票的发票管理秩序。是故，1997年《刑法》第205条规定的虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪实系目的犯。行为人故意虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，必须在主观上出于骗取国家税款的目的，才能具备该罪的罪质，也才有论之以该罪的可能。
如果行为人故意虚开增值税专用发票、用于出口退税、抵扣税款的其他发票，既不是为了骗税，也不是为了逃税，而是为了虚增业绩等与税收征管无关的其他目的，或者行为人的目的究竟如何，因缺乏证据无法排除合理怀疑而存疑的，又应怎样认定处理？对此，2019年《发票管理办法》早已给出了明确指引。在该法中，无论第22条对虚开发票的内涵界定，还是第37条对虚开发票的行政处罚规定，并不区分发票种类，而是同等认定、同等处罚，从而表明，形式上的增值税专用发票、用于出口退税、抵扣税款的其他发票，实际上应按其实际用途，分别以普通发票和特殊发票对待。因此，1997年《刑法》第205条之一规定的“本法第二百零五条规定以外的其他发票”，其实包括两类普通发票：一类是形式上就是普通发票的发票；
另一类则是形式上是增值税专用发票或者其他可以用于抵退税款的特殊发票，但或者囿于客观条件不能，或者缘于行为人主观无意，实际上按照普通发票使用的增值税专用发票、可以用于出口退税、抵扣税款的其他发票。是故，不以骗税、逃税等为目的，或者目的存疑的故意虚开增值税专用发票、用于出口退税、抵扣税款的其他发票行为，由其侵害的法益实质系发票管理秩序所决定，应以虚开发票罪定性处罚。
正是由于对人类社会存续发展的基本价值和核心利益的尊重和守护，宪法的价值秩序和部门法的层级结构才得以形成，进而决定刑法与其前置法之间的部门法规范关系，实乃宪法基本价值秩序在部门法中的具体展开和层级实现：一是将承载宪法基本价值的社会生活利益经前置法确立为法益，并由前置法和刑法共同保护，贯穿其中的主线是法益保护原则；
二是遵循比例原则要求，形成法益保护的前置法和刑法的层级责任体系，以及法益侵害的制裁比例配置。故而前置法定性与刑事法定量的统一、刑事立法定性和刑事司法定量的统一，既是包括民事犯与行政犯在内的所有刑事犯罪的形成机制和刑法适用解释应当遵循的规则，又是对刑法与其前置法在犯罪规制上的定性从属性与定量独立性关系的揭示与反映。
这样的刑法教义和规范关系，不仅推动利益经由前置法和刑事法的层级调整成为刑法上的法益，从而为刑事立法的正当性及其驰骋疆域、刑事司法的正当性及其适用边界奠定道德的根基，划定规范的边界，而且使得现代刑事法治文明得以建立。因而刑法不仅必须始终秉持法益保护原则，满足比例原则的要求，以动态实现刑事立法扩张和刑事司法限缩的统一，而且应当理性地调整其与部门法的层级保护结构和制裁比例分配。唯此，刑法才能从传统走向现代，进而构建共建共治的现代刑事治理体系。
