谨防地方性法规的“政策化”倾向（上）
时间：2022-10-01 08:05:07 来源：柠檬阅读网 本文已影响 人 
孙述洲
2010年社会主义法律体系的形成，标志着我国主要依靠政策治理的时代一去不返，法律作为治国重器走上前台。作为社会主义法律体系的重要组成部分，地方性法规在促进地方经济社会发展中发挥了重要作用。2015年全国人大修改立法法，授予设区市地方立法权，点燃了地方人大立法激情，地方性法规总体数量大幅增长。但是，与这种立法热形成反差的是，地方性法规质量并不尽如人意，表征之一是大量地方性法规从出台之日起即陷入“沉睡”，实施效果令人担忧。在影响地方立法质量的诸多因素中，地方性法规的“政策化”倾向便是较为突出的一个。
一、法律与政策的主要区别
法律是由国家制定并由国家强制力保证实施，以权利和义务为内容调整社会关系的行为规范。政策是国家或政党为实现一定历史时期的路线而制定的行动准则。尽管法律与政策都属于国家上层建筑，都具有强制性、权威性特点，在国家治理中发挥重要作用，但二者仍存在明显区别。
一是制定主体不同。政策的制定主体是党、国家机关或特定组织，呈现出多元特点，而法律的制定主体只能是宪法和立法法规定的立法机关，其他任何机关不能制定法律。
二是规范性不同。法律首先是一种行为规范，规范性是其首要特性。从法的基本属性来看，“法是调整社会关系的行为规范”。对行为而不是精神、道德抑或行为主体，如公民、法人等进行规范，法律由此区别于道德规范和政策文件。作为行为规范，法律规则有其严格的逻辑结构，包括行为模式和法律后果。行为模式规定人们可以作为、应该作为、不得作为的行为方式，对行为主体的具体行为作出规范和指引;法律后果对行为主体的行为作出确定的评价，常常表现为承担一定的法律责任，如撤销、赔偿等。法律正是通过这种机制发挥其引导和规范行为、调节社会关系的作用。政策往往以原则性、方向性、目标性为取向，尽管有些政策也会比较具体，但一般没有严格的规范和逻辑结构要求，没有具体的行为模式和一一对应的责任。实践中所谓将政策“上升”为法律，这个“上升”的过程，其中一个重要的方面，就是将政策中具有普遍性的行为方式，抽取出来以符合法律规则的逻辑结构予以呈现，明确相关行为主体的权利、义务和责任，便于法律的普遍实施。
三是实施方式不同。法律是国家意志的体现，由国家强制力通过一定程序保证实施，违反法律的后果需要承担相应的法律责任。国家强制力是法律实施的最终保障，在法律实施过程中，更多的是在权利、义务、责任的规范下，依靠各行为主体的交互作用来实施。在交互中，需要针对具体、可量化的行为进行客观的评价，评价的结果要么合法，要么违法，不存在中间地带。政策实施主要依靠自上而下的领导、纪检监察、巡视巡察、组织人事考核等相对主观、定性化的手段。对政策实施的评价可以有“好”和“差”的两极评价，也可以有“中等” “一般”等“中间地带”。法律为社会划定行为底线，行为主体须严格遵守，政策通过明确方向和目标树立标杆，鼓励做得更好。
四是对稳定性要求不同。法律是国家意志的体现，具有国家强制性和普遍约束力，必须保持权威性。同时，法律为了实现其指引、评价、预测、教育的规范作用，达到调整社会关系、维护社会秩序的目的，必须保持相对稳定。因此，对法律的制定、修改要经过严格的程序，不能朝令夕改。政策主要以解决当前实际问题为目的，对灵活性的要求更高，常常需要根据实际情况及时调整。
二、地方性法规“政策化”的主要表现形式
地方性法规“政策化”倾向在立法计划制定，法规草案起草、审议等环节都有所体现，但表现最为集中、最为突出的是在法规条文中。
（一）规定政府部门职责分工
地方性法规通常对政府部门分工作出规定，一般认为这是为了更好落实政府部门责任。但是，关于地方各级政府的职责，宪法和地方组织法已经作出明确规定。宪法第一百零七条规定，县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作。地方组织法第五十九条也有明确规定，地方政府及其工作部门根据宪法和地方组织法开展行政工作，本就是行使法定职责，无须地方性法规另行规定。至于政府部门各自职责是政府部门的内部分工，通过政府内部文件如“三定方案”明确即可。
除了落实政府部门责任，地方性法规规定政府部门职责可能的理由还有，方便公民、法人或其他组织在行政诉讼或行政复议时确定被告或复议对象，方便公民、法人或其他组织到政府机关办事或网上办事，便于人大确定监督对象和政府内部联系沟通等。但事实上这些问题并不存在。第一，行政诉讼法和行政复议法对被告和申请复议对象已经作出明确规定，如在行政诉讼中作出具体行政行为的机关即为被告，公民、法人或其他组织根据作出具体行政行为的行政机关即可确定被告，不会因为地方性法规没有规定而出现诉讼或复议无门的情况。第二，公民、法人或其他组织到政府机关或网上办事，通过政府网站、“12345”市民热线等方式查询或直接询问办事窗口即可，实践中不会也并未因为地方性法规没有规定而出现办事无门的情况。退一步讲，即使作出规定，公民、法人或其他组织也很难通过地方性法规一两个条款的规定分清办事对象。第三，人大对政府开展监督，其对象本来就是一级政府而非政府部门。监督法第十三条规定，专项工作報告由人民政府、人民法院或者人民检察院的负责人向本级人民代表大会常务委员会报告，人民政府也可以委托有关部门负责人向本级人民代表大会常务委员会报告。实际工作中，地方政府部门向地方人大汇报工作时通常会出现“受……政府委托”的表述，依据就在于此。即无论哪个部门来向人大汇报工作，代表的仍然是一级政府而非政府部门，地方政府对所委托部门汇报的工作承担最终责任。因此，委托哪个部门来向地方人大报告工作，是地方政府内部的事，地方人大无须通过地方性法规来确定接受监督的对象。实际工作中，在开展具体监督或调研时，地方人大也并不是通过地方性法规，而是通过政府内部分工文件和人大相关委员会日常联系单位分工来确定监督调研部门的。至于地方政府内部之间沟通，就更不需要由地方性法规作出规定。
地方性法规规定政府部门分工最大的问题在于，政府部门职责分工经常因各种情况变化而调整，如政府机构改革、政府部门职能调整等。如果地方性法规总是因为政府部门职责调整而修改，显然不利于法律的稳定性和严肃性，也会增加立法成本。
退一步而言，即使因某些特殊情况确有必要规定政府部门职责分工，地方性法规也可以通过技术性条款作出规定，如规定政府应当在一定时间内明确部门职责分工，通过政府网站等途径公布并及时更新。这样既明确了部门职责，也避免了因政府部门分工调整而被动频繁修改地方性法规以及增加立法成本等问题。
除了规定不同政府部门分工，地方性法规通常还会对某一政府部门的具体职责和工作方式作出规定。但政府部门开展行政工作的具体手段属于工作方式的范畴，显然是政府部门内部的事。如上所述，宪法和地方组织法已经规定了地方政府职责，如何履行职责、开展具体工作，是政府自身应该考虑的问题。以地方性法规对政府部门开展工作的具体方式作出规定，既无必要，也有干涉政府依法行政之嫌。
地方性法规规定政府部门内部职责和工作方式更大的问题还在于法律责任难以落实。实际上，政府工作职责通过地方政府及其部门内部行政领导、监督考核和行政问责很容易落实，事实上政府及其部门大量行政工作正是通过这种方式开展的。但问题在于，如果将其规定到地方性法规中，则涉及法律责任。要确定法律责任，必须首先对行为模式作出分析判断，这就又涉及判断的标准。作为行为规范，法律规则中的行为模式需要有具体的或可量化的客观标准，以避免主观随意。而上述法规规定的行为，恰恰很难具体和量化。如果行为模式不清晰，相关主体的权利义务不明确，法律责任自然难以落实。
值得进一步探讨的问题是，在制定涉及行政管理类的地方性法规时，立法的界面究竟在哪里？是深入行政管理工作内部、分清职责，还是把焦点放在政府与公民、法人或其他组织发生交互作用、需要明确相关主体权利、义务和责任的地方？答案显然是后者。这种发生交互作用的界面具有外部性和公共性的特点，立法聚焦于此，可为相关主体分配权利和义务、明确法律责任，并通过交互作用达到规范行为、调节社会关系的目的。（待 续）
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