被害人承诺的基本问题研究被害人承诺

时间：2019-03-30 03:19:10　来源：柠檬阅读网本文已影响人

　　摘要：被害人承诺作为正当化事由之一已被世界各国所承认。然而，被害人承诺的正当化的合理根据是什么，在刑法理论上则存在争议。同时，是否任何事项一经被害人承诺就成为违法阻却事由，即被害人承诺的成立条件为何，也是本文将要讨论的内容。
　　关键词：被害人承诺；合理根据；成立条件
　　古罗马法学家乌尔比安在《学说汇纂》第47卷中写下："以被害人的意志所产生的，不是不法的。"但是被害人承诺为什么可以成为正当化事由，即其为什么可以阻却行为违法，这就涉及到了被害人承诺的合理根据问题。
　　一、被害人承诺的合理根据
　　关于被害人承诺的合理根据，刑法理论上存在着不同的观点：
　　（一）法律行为说。该说认为，被害人承诺是一种法律行为，是权利人行使自己权利的一种方式。因此，承诺的有效要件也应适用民法关于法律行为的原则。很显然，这种学说把民法中的概念应用到刑法中，混淆了民法与刑法规制内容的不同，从而势必造成部门法之间的混乱，它已退出历史舞台。
　　（二）利益放弃说。该说认为，刑法保护的客体是法益，违法性的本质在于法益侵害。因此，当法秩序将保护法益的决定权交给法益所有人自己时，被害人承诺抛弃其法益，则刑法保护的客体就不存在了。但是，正如张明楷教授所说，这种学说不能解释，为什么承诺杀人不被允许，为什么可以免除国家的保护法益的任务等问题。
　　（三）法的保护放弃说。该说认为，承诺是被害人放弃了自己的利益因而放弃了法的保护。即被害人放弃了自己可以接受的法的保护，从而放任自己的利益处在可以被侵害的状态。笔者认为，这也是一种对个人法益的放弃。然而，该说并没有说明个人承诺的限度，因为有些利益个人是不能通过承诺予以放弃的。
　　（四）法政策说或利益衡量说。该说认为，被害人放弃自己的利益是行使人格自由权利的表现，不妨害人格自由的权利行使应视为有社会价值，易言之，利益主体行使放弃自己利益的人格自由权利，这本身也是一种利益。在一定的法秩序的限度内，个人对法益的主观评价具有决定性意义。日本学者曾根威彦认为，同意行为之所以能够被正当化，是由于同意而实现的自己决定自由这种利益，优越于被行为所侵害的利益。被害人的同意，是在同一法益主体即被害人的内部进行利益衡量，这是其特色，但在优越利益原理起支配作用的一点上，其和正当防卫之类的其他正当化事由基本上一致。因此，如同同意他人侵害自己生命（同意杀人）之类的场合一样，在所侵害利益优越于自己决定自由的利益的时候，尽管具有同意，也仍然违法。
　　（五）目的说。该说认为，违法性的本质在于行为违反国家所承认的共同生活的目的。因此，如果得到被害人承诺的行为并不违反国家所承认的共同生活目的，或者对国家的共同生活目的没有危害，那么，得到被害人承诺的行为就是不违法的行为，不应该用刑法来评价。
　　（六）社会相当性说。该说认为，只要得到被害人承诺的行为符合历史上所形成的社会伦理秩序，其行为就具有社会相当性，就具有阻却违法。
　　笔者认为，上述学说都不能单独地说明被害人承诺的合理根据。因为被害人承诺的行为，不仅是对自己利益的放弃，其同时还有可能对社会造成危害，我们必须对被害人承诺进行必要的限制，以达到刑法保护法益的目的。我们应该将上述利益放弃说与法的保护放弃说结合起来解决被害人承诺的合理根据问题。刑法的目的是保护法益，而不是维护社会伦理秩序。而法益概念有两个侧面，一是法律的保护；二是利益。当被害人承诺时，我们应当允许他们放弃其自己可以自由处分的利益，从而放弃了法律的保护。这是对个人自由决定权的尊重，也是符合法益概念的。如果法律横加干涉，反而是对个人权利的侵害。但是，我们也不能对被害人承诺给予完全的自由，这不仅是考虑到对被害人自身的保护，也是对保护社会公共利益与维护公共秩序的考虑。
　　二、被害人承诺的成立条件
　　被害人承诺的成立条件，从一个方面来说就是对被害人承诺阻却违法的一种限制。正如前述，被害人承诺并不是在任何情况下都会阻却违法，被害人的某些承诺是不能阻却违法的。因而，研究被害人承诺的成立条件十分必要。关于被害人承诺的成立条件，理论上存在着"四要件说"、"五要件说"、"六要件说"三种观点。本文从承诺的权限、承诺的能力、承诺的表示、承诺的认识、承诺的内容五个方面来说明被害人承诺的成立条件。
　　（一）承诺的权限。毫无疑问，关于承诺的权限，系指承诺人对于那些事项拥有承诺的权限。各国刑法理论普遍认为，承诺的成立以承诺人对被侵害的法益具有处分权为前提。如意大利刑法典第50条规定，权利人承诺的行为，只能是权利人"有权处分的权利"。那么，那些是权利人有权处分的呢？大多数学者认为，权利人有权放弃的只限于自己的个人利益。这也就意味着，承诺人不能承诺对于国家利益、社会利益的侵害。那么，承诺人是否可以放弃自己个人的任何利益呢？答案是否定的。承诺人虽然可以放弃财产、自由等利益，但对于生命、身体等利益是受到限制。正如大多数国家规定的，得承诺的杀人依然构成故意杀人罪，而不能因为被害人的承诺而阻却违法。而对于得承诺的伤害行为，是否阻却违法，各个国家的规定并不一致。例如德国刑法规定："被害人同意的伤害行为不处罚，但以行为不违背善良风俗为限"。这样的规定，把刑法作为维护善良风俗的道德法律尤为不妥，刑法的任务是保护法益，而不是维护善良风俗。故，笔者认为，对于得承诺的重伤害行为应该认定为故意伤害罪，而对于得承诺的轻伤害或轻微伤害，则不宜作为犯罪认定。
　　（二）承诺的能力。作出承诺的人必须具有认识其承诺的性质、作用、后果的理解能力。因此，不能正确理解承诺内容的意义的儿童及其他精神障碍者的承诺是无效的，至于承诺人须达到多大年龄，具有何种程度的辨别能力才能承诺有效，则有一定分歧。我国学者大多认为，关于年龄的确定，刑法有规定的，应以刑法的规定为准。如果法律没有规定，应当以民法通则中关于民事行为能力的年龄规定为标准。对于精神病人，则无论是无责任能力的精神病人还是限制责任能力的精神病人都没有做出承诺的能力。
　　（三）承诺的表示。关于承诺的表示，存在着"意思表示说"与"意思方向说"的对立。意思表示说认为，承诺的意思必须以语言、举动等方式向行为人表示出来。意思方向说认为，承诺的意思只要现实存在即可，不要求以某种方式表示出来。但现在，大多数学者主张限制的意思表示说（中间说），即承诺的意思必须以语言、举动等方式向行为人表示出来，但这里的表示，除了明示以外也包括默示，即只要给予的信息足以使行为人知道被害人有承诺的意思就可以了。笔者赞同第二种观点。关于承诺的表示的另外一个问题是，承诺的表示时间应该在结果发生之前，而不能再结果发生之后。毫无疑问，如果我们承认被害人可以事后承诺的话，国家的追诉权就会受到被害人意志的任意左右。
　　（四）承诺的认识。承诺行为如果要阻却违法性，行为者是否有认识承诺的必要，理论上存在争议。笔者赞同上述的意思方向说，不需要行为人认识到承诺的存在，只要承诺客观上存在，就可以阻却违法。
　　（五）承诺的内容。被害人承诺的内容是仅包括对行为人的行为，还是也包括对行为所造成的结果的承诺，在理论上存在争议。笔者认为，被害人的承诺既然是对个人法益的放弃，就不仅仅只是承诺了行为的危险性，必然同时认识到了行为的侵害结果。
　　综上所述，只有同时具备这五个条件，被害人的承诺才能阻却违法。
　　参考文献：
　　[1]张明楷著：《刑法格言的展开》[M]，法律出版社，2004.
　　[2][日]曾根威彦著，黎宏译：《刑法学基础》[M]，法律出版社，2005.
　　[3][日]川端博著，甘添贵监译、余振华译，《刑法总论二十五讲》[M]，中国政法大学出版社，2003.
　　作者简介：吴宗瑞（1989-），男，河南平顶山人，中南财经政法大学2011级刑法学硕士研究生。

相关热词搜索： 被害人 承诺研究

被害人承诺的基本问题研究被害人承诺

最新文章

热门文章

被害人承诺的基本问题研究 被害人承诺

最新文章

热门文章

被害人承诺的基本问题研究被害人承诺