南通智障少女子宫切除案的法律思考 南通智障女子宫被切等相关报道

南通智障少女子宫切除案的法律思考
——论智障者知情同意权的行使
【摘要】南通智障少女子宫切除案件对社会的触动，暴露出了我国智障未成年人知情同意权行使规则的缺
失。文章分析了案件的本质问题，通过对域外立法、判例之考察，提出粗浅的立法建议。
【关键词】智力残疾人；
子宫切除；
知情同意；
代理
【中图分类号】D922．182．3
【文献标识码】A
【文章编号】1007—9297(2007)02—0140—05
The contemplation of the hysterectomy of young mentally retarded girl in nantong-how the mentally retarded
children exerting their informed consent ri#t．ZHU Bin,ZHANG Chuan-lun．School of Health Policy&Management,
NanjingMedical University Jiangsu Nanjing 210029
【Abstract】rI1le impact brought to the society by the case of hysterectomy of two mentally retarded girls in Nantong
city has exposed the deficiency of the role about the exertion of young children’S informed consent right． rI1lis article will
analyze the essence of the case，and will give some legislative suggestions after the study of foreign cases and legislations．
【Key Words】Mentally deficiency，Hysterectomy，Informed consent，Proxy
一
、案情介绍
被告人缪开荣，男，南通市社会福利院院长；
被
告人陈晓燕，女，南通市社会福利院副院长；
被告人
王晨毅，男，南通大学附属医院妇产科副主任医师；

被告人苏韵华，女，南通大学附属医院妇产科主治医
师。
南通市儿童福利院(南通市社会福利院分部)普
儿班两名痴呆女童富院、通晓霜分别自2003年、
2004年10月来月经后，因痴呆不能自理，给护理工
作带来难度，该院普儿班护理组护理员多次向被告
人陈晓燕汇报此事，陈晓燕答复待向领导汇报后再
定。2005年4月10 Et，被告人陈晓燕向被告人缪开
荣汇报了上述情况，并讲怕意外怀孕，建议将两痴呆
女孩的子宫切除，缪开荣当即表示同意。后被告人陈
晓燕打电话给被告人苏韵华讲：福利院有两个痴呆
儿来了月经不能自理，要做子宫切除手术。苏韵华即
找到被告人王晨毅，王晨毅表示同意并联系好在城
东医院做该手术。同年4月14日上午，南通市社会
福利院护理人员将富院、通晓霜送至城东医院，办理
了住院有关手续，并做了术前检查，检查结果表明两
女孩的子宫均属正常。当天中午，被告人陈晓燕代表
福利院在手术同意书上签字，下午由被告人王晨毅
主刀．被告人苏韵华做助手，分别对两女孩做了子宫
次全切除手术。经法医鉴定，富院、通晓霜的损伤程
度均为重伤。
南通市崇川区人民检察院认为，4被告非法损
害他人身体健康，致两被害人重伤，其行为已构成故
意伤害罪，且系共同犯罪，但具有自首情节，可以从
轻或者减轻处罚。于2005年5月16 Et对4被告向
南通市崇川区人民法院依法提起公诉。①
另据江苏省精神疾病司法鉴定委员会技术鉴定
组的鉴定结论，被鉴定人通晓霜(1992年出生)患精
神发育迟滞(重度)，无民事行为能力；
被鉴定人富院
(1993年出生)患精神发育迟滞(重度)，无民事行为
能力。
南通市崇川区人民法院经审理，认为4名被告
[作者简介]祝彬(1977一)，男，安徽砀山人 ，医学学士，法学硕士，南京医科大学医政学院讲师，主要研究方向：诉讼法学，医事
法学；
Tel：+86—25—86862948；
E—mail：zhubinn@hotmail．com
① 江苏省南通市崇川区人民检察院起诉书，崇检刑诉[20051136号。
法律与医学杂志2007年第14卷(第2期)
人构成故意伤害罪，但案发后4名被告人都分别向
主管单位或工作单位汇报了子宫切除事件，都能及
时到公安机关并交代对富院、通晓霜两名女孩的子
宫次全切除的犯罪事实，均属自首。因此，对4被告
人依法可以减轻处罚。又鉴于4被告人的犯罪情节
一般，主观恶性较小，可酌情减轻处罚。判处陈晓燕
有期徒刑1年缓刑2年，判处其余3名被告人管制
6个月。①
二、切除手术的合法性探讨
(一)控方观点
控方观点简单明了，认为4被告非法损害他人
身体健康，致两被害人重伤，其行为均已触犯了《中
华人民共和国刑法》第234条第2款、第25条第1
款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，构成故意
伤害罪，且系共同犯罪，但具有自首情节，可以从轻
或者减轻处罚。
(二)辩方观点
从被告人王晨毅的辩护意见中可以看出辩方的
主要观点，包括以下几个方面：
(1)福利院是否滥用监护权。认为作为监护人的
南通市福利院在法律没有规定的情况下，为了被监
护人的最大利益，处分了被监护人的身体权，对其身
体器官—— 子宫行次全切除手术，不构成滥用监护
权。
(2)重度智障能否作为子宫切除的手术指征。指
出两个被手术的少女存在原发性痛经现象，每次月
经来时万分痛苦，并且个人完全没有处理经期卫生
的能力。提出子宫切除本身是治疗痛经的方案之一，
并提出了医学专家意见和相关参考文献。认为本案
中对两少女行子宫次全切除术符合实际情况。
(3)手术是否符合两名智障少女的最大利益。指
出在手术之前，每次月经来潮带给两个孩子的只有
痛苦和悲惨，完全失去了应有的尊严和生活质量。⑦
而手术以后，两个孩子由于没有痛经和经期不能自
理问题的困扰，生活质量大大提高，健康状况也大为
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改善。所以手术是一种正确的医疗选择，完全符合两
名智障女孩的最大利益。
(4)认为不应当让当事人来承担法律制度缺失
的责任。
(三)本质：智障未成年人特殊事务知情同意权
行使程序规则的缺失
知情同意，来自英文“informed consent”，该词的
表面意义是基于说明的同意或基于提供情报的同
意。日本学者将其译为“医师的告知，患者的同意”，
我国学者通常译为“知情同意”。具体含义是指，医师
在对患者进行手术等医疗行为时，首先要有针对地
向患者提出医疗处置方案，就其有关风险和其他可
以考虑的措施做出详细的说明，并在此基础上取得
患者的同意。③
具有行为能力的人由自己行使知情同意权，因
为法律相信每个人都是自己利益的最佳判断者。但
是无行为能力人如何行使知情同意权，谁来作为其
利益的最佳判断者，尤其是关系到特殊医疗措施的
同意时，怎样才能更符合无行为能力人的最佳利益。
根据我国《民法通则》第18条规定，“监护人应
当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他
合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护
人的财产。”根据该规定，被监护人的一些普通事务，
如衣食住行等事务，由监护人代理行使没有问题。但
是当涉及被监护人的重大人身权利的问题时，如身
体组织(本案中被监护人的子宫)的切除、终止妊娠、
绝育、参与医学实验与研究等，监护人代理被监护人
行使知情同意权时是否还能像代理普通事务那样不
受任何程序的约束。
本案的本质问题乃在于缺少完备的智障未成年
人知情同意权的法定行使程序，缺少出现特殊问题
时监护人对被监护人事务的代理程序。所以本案的
被告人在无法可循的情况下，出于善意，为了两个智
障少女的利益将其子宫次全切除，便引发法律上的
争议，将我们的法律和法律工作者置于一种尴尬的
境地。
① 从言．南通福利院切除智障少女子宫案一审宣判，4人被定罪轻判一以故意伤害罪分别判处4人有期徒刑和管制。http：／／www．
chinacourt．org／public／detail．php?id=210486．20o6—07—05
② 根据福利院工作人员的反映，两个智障孩子每次来月经时非常痛苦，由于患有原发性的痛经，经常会在地上打滚，半夜惊
叫，护理人员即使非常精心照顾，也无法避免她们有时会把月经带拿在手上玩，甚至放在嘴里咬，经血常常弄得床上、身
上、地上到处都是。
③ 张宝珠，李泽平，朱士俊．医院落实“知情权”需要把握的几个问题『J]．法律与医学杂志，2000，7(4)：68—70
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“把一个现行法律没有明确规定的争议案件推
给成文法国家的法院审判是不幸的，而推给一个成
文法且尚不完善国家的法院审判则更不幸。即。当成
文法国家的法院判决不能同时满足两个对立的伦理
诉求时，我们就会发现，我们缺失的是规则。”①
三、域外立法、判例之考察与研究
(一)澳大利亚
昆士兰州1998年颁布了代理法案。根据该代理
法案。代理人或监护人对特殊医疗保健措施没有代
理权。特殊医疗保健措施主要包括委托人的绝育手
术，终止妊娠，和委托人从事特殊医学研究以及实验
性医疗保健措施，对委托人进行电子痉挛疗法或精
神外科手术疗法。以及委托人指示的其他特殊医疗
措施。
法案第4章规定。授权“法定健康代理人”
(Statutory health attorney)做医疗决定时，应当从合
适的和有能力的人员范围内选择。这里的人员范围
是指“有照顾患病成年人义务的成年人”。这表明当
一个人丧失决定能力时。代表其行使医疗方面决定
权的首要人选应当是其家庭中的合适成员。如果没
有合适人选．则该成年人的监护人才是法定健康代
理人。应当指出的是，法定健康代理人的权限范围不
包括特殊健康事务。②
在Secretary，Department of Health and Community
Services v B and SMB [19921(175 CLR 218)
案中，玛里恩是一名先天性智障女童，同时患有严重
的耳聋、癫痫，并有行为问题。玛里恩14岁时，在身
体发育上和同龄女孩一样进入了青春期。但她的智
力仍停留在幼儿阶段。因而她不仅无法照顾自己，而
且根本不理解有关性、怀孕、哺育等概念和意义。玛
里恩的父母认为，对于玛里恩而言，实施子宫和卵巢
切除术是符合她的最佳利益的(best interests)．因为
基于医生的建议。子宫切除术可以防止月经来潮和
怀孕；
卵巢切除术可以稳定体内的激素水平，从而有
效控制心理和行为问题。玛里恩的父母遂向澳大利
亚北领地高等法院提出下列申请：(1)由法院认可给
法律与医学杂志2007年第14卷(第2期)
予玛里恩实施子宫和卵巢切除术；
或者(2)法院允许
玛里恩的父母，作为玛里恩的医疗决定的代理人。同
意给玛里恩实施子宫和卵巢切除术。
法庭对事实并无异议。问题在于通常意义上的
医疗决定代理人(medical—decision proxy)是否有权
利为被代理人做出像上述案例中的非完全出于治疗
目的的医疗决定。答案是“否”!当涉及与上述案例类
似的非常规需要的医疗决定时，只有法庭(而不是父
母、夫妻、医生)才有权利代替那些因各种原因导致
丧失自我决定能力的患者(incompetent patient)做出
决定，当然法庭的决定也必须是符合患者最佳利益。
换言之．如果法庭和父母都认为对玛里恩实施绝育
手术是符合玛里恩的最佳利益的，法庭将给予许可；

如果法庭认为对玛里恩实施绝育手术不符合玛里恩
的最佳利益，尽管父母坚持手术，法庭仍会下令禁止
对玛里恩实施绝育手术；
如果法庭认为对玛里恩实
施绝育手术符合玛里恩的最佳利益。但父母反对手
术并认为手术不符合玛里恩的最佳利益，法庭会取
消玛里恩父母作为其女儿医疗决定代理人的资格而
任命其他人担任。在本案中。法庭同意玛里恩父母的
观点。即对玛里恩实施绝育手术是符合玛里恩的最
佳利益的。并因此给予了许可。④
(二)美国
2O世纪上半叶。美国约有好几万人因被诊断为
智障而被施以绝育手术。④
1993年8月。美国国家统一联邦法律委员会会
议通过了《统一卫生保健决定法案》。根据该法案，当
一个人无法作决定时。法案授权卫生保健决定可以
由被委任的代理人做出；
或者当没有监护人也没有
委任代理人时，可以由指定的地方法官、家庭成员或
者亲密的朋友做出决定；
或者最后由有管辖权的法
院做出。法案要求代理人和被指定的地方法官在为
患者做卫生保健决定时要根据患者的意见或者可以
探知的患者的其他愿望。否则，代理人或者地方法官
除了根据可知的患者的价值观念作决定外。必须根
据患者最佳利益原则为患者做出卫生保健决定。
① 张野，李吴莹．“悲剧的选择”——切除智障少女子宫行为定罪处罚之思考．来源：http：／／dz1．1egaltheory．com．cn／view．asp?infold=
7481&cl~sid=99
② e Decision—Making and Advance Directives Sub-commiaee of e Law Reform Commission of Hong Kong，Consultation Paper
(July 2004)，Substitute Decision-Making and Advance Directives in Relation to Medical Treatment，P 80—83．
③ 资料来源：http：／／www．2000888．com／hudong／can／opennews．asp?id=566
④ Shapiro，TM(1985)．Population Control Politics：Women，Sterilization，and Reproductive Choice．Philadelphia：Temple University
Press．
法律与医学杂志2007年第14卷(第2期)
当就决定问题发生争执时，法案授权由法院对
卫生保健决定裁决或者采取其他公平的救济，并授
权法院确定谁有权提起诉求。①
(三)英国
在英国，父母代理孩子行使医疗同意权时必须
以孩子的最佳利益为出发点。常规的对孩子有利的
医疗同意权的行使是父母的权力范围，但是对于其
他的一些特殊的医疗行为，例如绝育手术，医疗研究
和器官移植，器官、组织的切除等则要视情形而定。
在Re D fA Minor)(Wardship：Sterilizati0n)(1976)
案中．D是一名患有“Sotos syndrome”病的11岁的
女孩，同时她还患有癫痫病，智力上有缺陷，行为不
正常。D的母亲担心D会怀孕，因为D没有照看孩
子的能力。由于D根本不会懂得避孕，所以她的母
亲希望给她施行绝育手术。医生赞同手术，但是教育
心理学家却反对手术，于是诉请法院裁定。高等法院
认为。D的绝育手术是不可避免的，D还无法理解这
种手术的意义，然而，将来D可能会对这种手术比
现在更理解。也许能够自己做出选择。这种手术不是
医疗上所必须的，非医疗目的的绝育手术不能反映
D的最佳利益。②于是D的手术未获批准。
在Re B fA Minor)(Wardship：Sterilizati0n1f1988)
案中．一名17岁的女孩B．智商只有五六岁孩子的
智商，并且由于曾经患过癫痫病，导致其根本无法表
达自己的意志。尽管她在生理方面已经性成熟，但是
她对性和怀孕之间的关系没有任何的认知能力。由
于B没有避孕的知识和能力，其母亲担心她会怀
孕，假如她怀孕并需要行剖腹产的话，将会带来一系
列的问题。因为B还有个不好的习惯。就是喜欢揭
伤疤。于是，B的母亲和当地政府部门一起请求法院
裁定对B实施绝育手术。英国国会上议院认为，B将
永远无法理解这方面的知识并为自己做出决定，于
是批准对其行绝育手术。③
Templeman勋爵说，“在我看来。没有法庭的同
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意．18岁以下的女孩子不允许被施行绝育手术。”④
在Re E fA Minor)(Medieal Treatment)(1991)
中。一名17岁的智障女孩E因为月经的问题必须
要切除子宫。法庭认为，“⋯⋯进行手术是为了治疗
的目的。还是为了绝育的目的，两者之间存在着显著
的区别。必须予以考虑。”在为了治疗目的的情形下，
无须经过法庭的同意。只要父母同意即可。⑤
可见。英国将类似切除子宫这样的特殊手术视
治疗目的和非治疗目的区别对待，如果是非治疗目
的．则必须要经过法庭的同意。
(四)其他国家和地区
南非在立法尝试上介入较早，1975年颁布的《南
非堕胎与节育法案》(South Africa’S Abortion and
Sterilization Act No2『1975】)授权允许对严重智障妇
女进行节育手术。从1975至1987年，仅在南非比勒
陀利~(Pretoria)的H F Verwoerd医院就依据该法令
实施了152例节育手术(其中140名女性，12名男
性1。受术者中大部分被鉴定为复杂或严重智障(74
人)，其他为中度智障(68人)。140名女性受术者中，
109名接受了子宫切除术，无法解决经期卫生问题是
其接受该种手术最直接的因素。另外的31位女性接
受了输卵管结扎手术。⑥
“台湾优生保健法”中明确规定未成年(不足20
岁1的未婚者和“心神丧失或精神耗弱致不能处理自
己事务”被宣告为“禁治产”的20岁以上人士可进行
节育手术。手术类型为“结扎手术”，除了“应得法定
代理人同意”外，还要满足“怀孕或分娩，又危及母体
健康之虞”或“患有碍优生之遗传性、传染性疾病或
精神疾病”且“无法治愈”之前提。其后出台的“优生
保健法实施细则”(2005年5月9日修正)中明确细
化“患有精神疾病”为“无能力照顾婴儿者，如患重度
智能不足或精神分裂症之男女等”。所以目前在台
湾．具有法定医学上原因智障未成年人可被施行法
定节育手术。⑦
① The Decision—Making and Advance Directives Sub—committee of The Law Rearm Commission of Hong Kong，Consultation Paper
‘ (July 2004)，Substitute Decision-Making and Advance Directives in Relation to Medical Treatment，P 134-136．
② Brendan Greene，Essential Medical Law，武汉大学出版社(影印版)，2004年6月版，第35页。
③ 同前引。
④ 同前引。
⑤ 同前引，第36页。
⑥ VAN DER MER WE J V，ROUX JP．Sterilization of mentaly retarded persons．[J】．Obstet Gynecol Surv．1987，42(8)：489—493．
⑦ 冒蓓蓓． 基本人权保障与智障者节育手术开展可能性讨论—— 着眼“南通儿童福利院智障少女子宫切除事件”分析[J】．
医学与哲学，2005，26(9)：58—60
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加拿大马尼托巴省1992年颁布了《医疗保健指
示法案》。根据该法案，为了防止当一个人在将来某
个时间无行为能力或者不能够表达自己的意志时。
可以通过预先医疗保健指示的形式提前对自己希望
采取的医疗措施做出指示，制作人还可以在医疗预
先保健指示中选任代理人代表其将来做出决定。
但是。法案同时对代理人的权利做出了一定的
限制。例如绝育手术、切除身体组织或者基于研究目
的的医疗行为，代理人均无权同意。①
四、结论：尽快确立智障者知情同意权行使的代
理制度
通过对以上各国的考察。我们发现我国这方面
规则和制度的缺失，为防止类似尴尬情形的出现，应
尽快完善智障者知情同意权行使的代理制度和相应
规则。为促进我国立法的完善，拟提出以下粗浅建
议。
1．应当确立智障儿童最佳利益原则。制定科学、
合理、可行的智障者最佳利益判断标准和程序，防止
① The HeMS Care Di~ctives Act，s 14．
法律与医学杂志2007年第14卷(第2期)
最佳利益原则成为侵犯智障者权益的合法借口。
2．代理制度对于代理授权、权限范围以及代理
权的行使程序等应务必详尽。只有这样才能更好地
保护智障者的合法权益。
3．对于代理事项应当区分为一般事项如衣食住
行等。和特殊事项如身体组织的切除、身体器官的捐
献、妊娠的终止、绝育、生命维持措施的保留与撤除、
医学研究和试验的参与等。同时，对于特殊医疗行
为。应当区分为治疗目的的医疗行为和非治疗目的
的医疗行为。不同事项和不同目的的医疗行为应当
适用不同的决定程序，这样才能使效率与公正并重，
更好地保护智障者的权益。
4．应当设立专门的机构对这些事项引发的纠纷
进行裁决，可以在法院内部设立专门的法庭，负责对
这类事项的审查。提供司法保障程序。
5．应当规定一些免责条款。如医院、代理人等的
免责条款。防止知情同意权的滥用。
(收稿：20o7一o3—15；
修回：2007—04—30)