身份的焦虑读后感 FOB出口条件下的发货人身份的焦虑及其调适
时间：2019-05-17 03:15:31 来源：柠檬阅读网 本文已影响 人 
2008年12月11日，在纽约举行的联合国大会上，《联合国全程或部分海上国际货物运输合同公约》正式得到通过，并且大会决定在2009年9月23日于荷兰鹿特丹举行签字仪式，开放供成员国签署，因而该公约又被命名为《鹿特丹规则》。
该规则通过以来褒贬不一。鉴于我国85%的出口货物是按照FOB条件成交的，而且相当一部分是中小货主，因此，FOB条件下发货人的权益格外受到关注，而《鹿特丹规则》又恰恰“漠视”了这一重要利益群体的权益，使人普遍感到该规则对FOB条件下发货人的权利“毫无保障”，尤其是发货人觉得自己被规则“边缘化”，甚至被规则“挤兑”，在规则里找不到自己的位置，很是焦虑，从而招致相关各方“骂声一片”。其实，纵观整个规则规定的内容，发货人的权利和面临风险的核心是一个身份问题。概括地讲，FOB贸易下发货人的“身份低下”和由此而面临的风险主要表现在以下几个方面：
(1)发货人不是托运人，不在公约调整的海上运输合同关系之下。在《鹿特丹规则》下发货人的身份仅仅是将货物交给承运人或履约方的人，只有在运输单证中列明为“托运人”，从而成为单证托运人，才可以进入到公约调整的海上运输合同关系之下。否则，发货人不能依据公约规定主张权利并承担义务。
(2)发货人是受制于托运人的单证托运人。根据鹿特丹规则第1.9条和35条规定，FOB卖方是否成为单证托运人、能否获得运输单证,是获得有物权的可转让运输单证、还是获得无物权的不可转让运输单证,是获得“交单相符”的运输单证,还是获得“交单不符”的运输单证,都是与卖方即发货人有利害关系的买方的权利,全赖于买方的诚信及买方与承运人的约定。否则 ，FOB贸易下的发货人即使使自己成为单证托运人，也将无法要求承运人向其签发提单。
(3)发货人是被强制承担托运人的交货等义务的单证托运人。在FOB条件下,托运人为买方,买方按本应承担托运人的全部义务。但是, 根据鹿特丹规则第三十三条第一款规定“单证托运人必须承担本章和第五十五条规定的义务和赔偿责任”即当FOB发货人降为单证托运人,失去托运人身份、失去订舱委托权、失去运输合同签约当事人地位后,提单申请权和提单内容申报权全在买方手里, 但作为单证托运人却被强制承担交货等义务，在申请可转让运输单完全由与发货人有利害关系的FOB买方掌控，以及单证托运人和承运人没有合同关系,得不到可转让运输单证条件情况下,发货人对承运人没有诉讼权，发货人面临失货失钱并失去诉讼权的风险。
(4)规则一方面“贬低”发货人身份，一方面却给了承运人和买方较多的无单放/提货的权利。规则生成了10项法定的无单放货,助长了两项违法违约的无单放货,提供买方直接从承运人手中取得运输单证的权利,剥夺了发货人即卖方对其货物的占有权和处置权。规则无视FOB发货人物所有权的规则,为买方提供那么多无单放/提货通道,是承运人和收货人共同侵犯了发货人的处置权和所有权(不管是法定的还是违法违约的)。虽然，承运人与发货人并无利益冲突，却使发货人付出失货的代价。
(5)发货人“低下”的身份，直接影响其其他方面权利的行使。由于规则存在一种偏爱托运人和买方的“先天倾向”，条文规定不够明确的地方，往往是对发货人不利的方面。如， 承运人免责范围内货方的举证责任加重，增加了索赔难度，对发货人不利；又如，关于迟延交付造成损失的通知时间，公约规定的21日内也远远短于我国《海商法》规定的60日，这对发货人是一种更苛刻的要求；再如， 承运人的单位赔偿责任限额，按照规则目前的用语，表明承运人一切违反公约规定的义务下的责任，都以875SDR/每件，或3SDR/每公斤为限，这对发货人（货主）不利。其实，规则里类似对发货人不利的条款比比皆是，粗略统计，有12类15个条款是对发货人的“挤兑性”规定。
综上所述，规则所给予发货人的身份是一个类似于“二姨太”的身份，受制于大权在握“正房太太”托运人，正所谓“名不正则言不顺”，在这种身份下，发货人的权利可想而知，肯定是很有限的。发货人要使自己的“声音”被关注、权利有保障，必须使自己取得权利主体的身份。合法的途径无非两种：一是使自己扶正为正房太太，即拥有托运人的身份；二是掌握实权架空正房，确立提单拥有者的身份。具体途径有：
一、在运输单证（提单）中增设“发货人”，将发货人纳入“体制内”
关于“发货人”，鹿特丹规则起草过程中曾经规定“发货人”是指将货物交给承运人或履约方进行运输的人。显然，该草案下的发货人就是《汉堡规则》及我国《海商法》下的第二种托运人。若真能这样，则明确了发货人的“托运人”身份。但是遗憾的是，在最终通过的文本中删除这一概念。显然，鹿特丹规则并不欲让发货人进入到运输合同领域中以享有权利和承担义务。在出口贸易FOB价格条件下，提单上注明的托运人往往是贸易合同买方或买方指定的代理人，因为买方或其代理人是负责订立运输合同的托运人。但在实践中承运人将提单直接签发给托运人的情况较为普遍。因此，一个较好的办法是，在运输单证（提单）中增设 “发货人（consignor）”栏，把发货人的名字写进运输单证中，纳入运输“体制内”。据此，承运 人的提单只签发给发货人,再由发货人将正本提单交银行结汇,银行收到货款后将提单交给收货人,收货人或其代理人凭银行流转的提单提货,承运人凭银行流转的提单交货。即便在无法在提单中增设“发货人（consignor）”栏的情况下，提单中的托运人栏也必须填写发货人名称，只有这样，才能牢牢掌握货物的控制权。此外，收货人栏最好填写以开证行为收货人的指示提单，让发货人、银行紧紧控制货物权，才能防止无单放货的风险。
二、利用“契约自由”原则，在合同中确立发货人“提单拥有者”的地位
根据鹿特丹规则规定，单证托运人承担有关义务是无条件的，即只要其同意在单证列名为托运人，他即应根据公约规定承担有关义务（《鹿特丹规则》第33条）。然而对于单证托运人获得某些非常重要的权利，例如请求签发运输单证的权利、获得控制权、主张诉权等，却是有条件的。即拥有运输单证，就可能享有相关的权利；没有运输单证，就无法获得这些权利。而且，我国《海商法》也没有明文规定当提单托运人占有提单时是否也能称为“提单持有人”。根据我国海商法第78条第1款以及第95条，在FOB买卖，如果提单签发给卖方且卖方被记载为托运人的，卖方似可成为提单持有人；如果提单签发给买方且买方被记载为托运人的，买方也可成为提单持有人。然而，海商法没有明确提单持有人的其他条件和地位。这类似于鹿特丹规则。因此，FOB下的卖方即发货人应当在买卖合同中明确将自己列明为单证托运人，并明确买方（托运人）应当同意将运输单证签发给FOB卖方即发货人，特别是在信用证结汇的情况下。
此外，在FOB出口情况下，订舱和履行交货义务是统一的。要订舱，必须履行交付货物的义务。该条件下，买方的义务是自费租船或指定班轮公司并负责支付运费，将船名、交货地点通知卖方。卖方负责订舱、交付货物，并获取提单交给银行托收货款、结汇，银行收到货款后将提单交给买方提货是顺理成章的。因此， FOB出口商在与买方签订贸易合同时，要写明：可由买方指定承运人并支付运费， 卖方即发货人根据买方指定的承运人负责办理订舱托运手续、交付货物并直接从承运人获取提单。而买方自己或其指定的代理因不具备交货条件，也就无权办理订舱托运手续，自己订舱或委托代理订舱并获取提货单就成为无米之炊，这是侵权行为。
三、利用国内法与国际法冲突适用规则，真正确立发货人“托运人”的身份
尽管我国《海商法》第268条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定；但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。”即适用“条约优于国内法”原则以解决条约与国内法律的冲突，无疑是一个有效的办法；然而，它并不是在这情况下可以使用的唯一或者最主要的办法。除此之外，如何解决国际条约与国内法的冲突，从中国的实践来看，至少还可以有以下两种办法：（1）修改国际条约或国内法，消除两者之间的冲突。这也可以说是最为彻底、最有利于冲突解决的一种方式。（2）适用“解释一致”规则，消除国际条约与国内法之间不一致的情况，即将二者不一致之处，解释为一致以消除冲突的方式。如，关于托运人的定义，《汉堡规则》规定托运人是与承运人订立运输合同或实际交运货物的人，即规定了两种托运人，一种为订立运输合同的托运人，另一种为向承运人交付货物的人，我们可以简称之发货人。一些国家的法律也作出类似两种托运人的规定，或者单独规定“发货人”、“实际托运人”，并且规定发货人在向承运人交付货物之后可以取得运输单证。《海商法》将托运人定义为上述两类人，他们都是托运人；有的国家则探讨设置“实际托运人”的办法。在这种情况下，发挥我国国际贸易出口的“大国”和FOB条件下庞大发货人利益群体的影响力，推动修改鹿特丹规则，或者解释规则，使之与国内法一致，最终使发货人成为“托运人”。
四、发挥对外贸易民间组织和学术团体的力量，同声呼唤，为发货人“正名”
按照《国际法院规约》第38条的规定，司法判例、各国国际法权威学者的学说和国际组织的决议被列为确立法律原则的辅助资料。也就是说，各国国际法权威学者的学说和国际组织的决议，是在辨认证明国际法原则时的辅助资料，可以作为国际法渊源“确立国际法原则的辅助方法”。因此，发挥外贸企业协会、学术团体等民间组织尤其是国际性的组织的力量和作用，也是能达到为发货人确立托运人和提单持有人身份目的的。如，对比汉堡规则甚至海牙规则体例，鹿特丹规则的规定使得交货人的法律地位一落千丈，既无法控制货物，也无法确保收取货款，从而在国际贸易中承受着更加巨大的风险。为此，我国学术界一直在呼吁：FOB条件的卖方即发货人比买方更有理由被认定为托运人，享有托运人的权利，特别是请求签发提单的权利。从而提出，提单只应签发给发货人。并从我国的贸易规模及其影响、卖方物权要求、信用证支付方式要求、其他国际公约和一些国家两种托运人的规定和做法、提单的性质以及航务实践等等多个方面加以论证。最后得出结论：凡单证买卖，卖方即发货人毫无例外地是第一个提单合法持有人。
以上是针对鹿特丹规则对发货人身份“挤兑”带来的身份焦虑的调试方法，其中“一、三、四”可视为社会疏导，“二”为发货人自我调试。这些不管是途径还是方法，都是建立在已加入规则的“假定”情况下的粗浅见解，意在抛砖引玉，或许有所启示。
然而，任何法律、规则的出台都是各方利益的博弈，即便是我国刑诉法的最新修订，无论多少回合的讨论和征求意见，最终占上风的依然是代表国家机器的公、检、法各方利益，律师苦苦争来的却是毫无保障的一点纸面权利，甚至在这点权利背后隐藏着更大的执业风险。国际运输“鹿特丹规则”的出台也是如此，尽管表面上加大了承运人的义务，但由于承运人和托运人在国际货运中天生的“主导地位”优势，此时的手中有货的卖方犹如胸中有法的律师，还是“风雨飘摇”、“风险密布”。当然，律师终归是律师，不能不执业而独自消受法律；货主终归是货主，不能不出售而自己消费货物。怎么办？在目前的情况下，和刑辩律师一样，发货人也要学会“夹缝中求生存”，在防范风险的前提下，求得生存和发展权利。
