证人出庭作证之现实解难 证人出庭作证难
时间：2019-04-14 03:24:57 来源：柠檬阅读网 本文已影响 人 
摘要：自96年《刑事诉讼法》实施以来，我国刑事诉讼模式由“纠问式”转变为“抗辩式”，更为展现诉讼文明与理性。也就是在实践律动中，逐渐体现了96年《刑事诉讼法》相关规定与现实的不相适宜之处，其中证人出庭作证制度的难以落实就是一大问题，新《刑事诉讼法》对此问题作了丰富的修订与补强。笔者即从分析相关修改内容为立足点，结合实践适用应当注意的现实困境，为证人出庭作证制度更好地落实提出个人构想。
证据制度是刑事诉讼的基本制度，对于保证案件质量、正确定罪量刑至关重要，而证人出庭作证制度则是这一重要制度中重要组成部分，但是由于在法律规定上存在的缺陷，这一制度一直没有得到很好的落实，甚至有流于形式之嫌。经过近十四年探索与研究，在新《刑事诉讼法》中做了较大篇幅的修正与完善。本文试从分析新《刑诉法》对证人出庭作证制度的规定内容出发，结合实践适用应当注意的现实困境，为该制度更好落实提出个人一管之见，望请斧正。
一、新《刑诉法》对证人出庭作证制度的结构分析
涉及证人出庭作证制度的刑诉法条款为8条，其中进行修正的为2条（如第59条、第192条），增补的为4条（如第62、63、187、188条），较大的结构性变化与完善主要体现在以下几个方面：
1、明确证人应当出庭作证情形。新《刑诉法》第一百八十七条规定，应当出庭作证的情形具体为“同时具备三个条件”：“存有异议”、“对定罪量刑有重大影响”、“人民法院认为必要”，而配套这一规定，新《刑诉法》还做了以下两个方面的补充：
（1）增设证人免证权。刑事诉讼证人免证权，或称刑事诉讼证人拒证权、作证特免权，其核心内容是：“一个证人可依法已经掌握的有关涉及案情的事实不予陈述、拒绝法庭对其进行询问以及提供有关的证据资料。”①。特权规则是英美法上传统的证据规则，旨在保护特定的关系和利益。在普通法上，享有特权即法律特许不予泄露的内情，共有七种基本的类型②：而根据新《刑诉法》第一百八十八条规定“被告人配偶、父母、子女”可不出庭作证，可见我国仅仅将免证权限定在此三类人员，也与我国古代“亲亲相隐”制度相呼应。
(2)补充证人不出庭作证的制裁措施。如鉴定人无正当理由不出庭作证的，鉴定意见不能作为定案的依据；而对于其他拒不出庭作证证人则可以训诫、拘留。尽管有学者提出应当增设拒不出庭作证犯罪等较为严苛的制裁措施，但是目前还是采取比较保守的姿态，但笔者认为可以增设赔偿损失方式，对由于证人拒不出庭作证导致的司法成本作出一定的赔偿，也与证人出庭作证的补偿制度相对应。
2、增加证人保护条款。新《刑诉法》第六十二条分三款具体规定了对证人的相关保护内容，分为三个层次，第一层次是“应当采取保护措施的情形”为“对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件中由于作证而面临人身安全危险的证人、鉴定人、被害人本人及其近亲属，人民法院、人民检察院、公安机关应当主动采取措施保护其人身安全；第二层次是证人、鉴定人、被害人在作证中认为自己面临危险可以向人民法院、人民检察院、公安机关提出要求保护，但是否保护最终要由相关办案部门作出决定；第三层次对于人民法院、人民检察院、公安机关作出的保护措施，有关单位及个人应当予以配合。
3、增加证人出庭保障条款。新《刑诉法》第六十三条分二款具体规定了对证人出庭的保障内容，包括补助相关支出和保障应有的工资福利待遇。但应当注意的是，这里所规定的补助和工资福利待遇都是直接的损失，而明确不包括间接损失。
二、证人出庭做证之现实困境
自96年《刑事诉讼法》实施以来，我国证人出庭作证制度一直处于极度的低落状态。有人做过统计部分地区的证人出庭率不到所审理案件的5%，对于此情况出现的缘由也有很多学者和研究人员进行了分析，主要集中在以下几个方面：
１、心理困境—证人不愿意出庭作证。事实上，证人不仅不愿意出庭作证，甚至根本就不愿意作证。最大的缘由应该是害怕遭到报复。其次是受传统思想的影响，不愿意为了与自己不相干的事情得罪他人。这是证人拒绝出庭作证较为普遍的心理,这样的心理要消除绝非一两个法律条款可以解决的。
2、客观困境—证人出庭未有足够保障。除新《刑诉法》现有规定保障证人出庭作证的直接支出成本保障之外，其实还存在相关证人无法出庭作证的情形，例如年迈体弱或者行动不便的、因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的种种客观缘由。那么对于这样的客观困境，如何来对待？而对于证人出庭的成本支出方式实践当中如何操作?
3、法律困境—包括证人作证的法律意识，也包括执法人员长期形成的执法理念。由于当前法律对拒不出庭作证仅仅只有轻微的训诫和10日拘留，这样的制裁方式，能否攻克前述证人的心理困境？再者我们的执法人员长期依赖于已经做好的书面证言定案，也不愿意来面对证人出庭作证改变证言，或者说在经过交叉询问后导致证言出现与书面陈述不一致之处带来的认定风险，执法理念如何改变？
三、证人出庭做证现实解难之构想
基于对证人出庭作证所依然将面临的现实困境，笔者认为有必要进行一定的执法规范，以适应应然与实然之间的差距。
（一）应尽快建立证人的保护体系。1、明确保护的具体机关。有人主张学习西方的先进经验，设立专门的保护机关③，如美国在司法部专门设立了证人安全处专门负责《证人安全方案》④，我国香港特别行政区的廉政公署最近也成立了保护证人专组⑤。新《刑诉法》规定是由各个不同阶段的承办部门进行管理，虽然这样的规定有利于快速的进入保护，但也容易产生推诿现象，不利于确定权责。但在没有具体设置专门的机关之前，我们要做到：一是增强承办部门的责任心，将对证人保护纳入对案件的考核机制当中，增加证人保护不力的责任追究制度。二是加强办案部门的沟通协作，避免推诿现象。如遇保护部门不明确的情况下，刑事诉讼程序中的承办单位有着共同的保护职责。在情况紧急的状态下，任何办案部门都有先行保护的义务，在解除紧急情况之后，方可根据具体阶段进行移送。三是检察机关对证人保护行为应当进行监督，对保护不及时、不合法的行为要及时进行纠正。 2、根据具体情况丰富保护的措施。新《刑诉法》规定的相应措施依然十分保守，笔者认为实践中可以参照一些较为成熟的证人保护措施进行丰富。一是临时闭庭审理。如美国判例法支持在有足够的证据表明公开审判将会给证人带来危险……可以进行有限的闭庭审理或者临时要求特定的人员退出旁听。我国台湾地区“证人保护法”第20条也有类似规定。⑥二是要注重庭外证人遭受恐吓行为的保护。例如美国除了公诉人和辩护律师对被告人有关违法行为进行警告、设定高额保释金、对恐吓行为进行积极的起诉等传统措施以外，还包括紧急迁居、长期迁居、审前安全措施和庭审安全措施、对狱中的被害人和证人实行保护性监禁、社区辅助工作等措施⑦。三是充分利用科技力量。采取网络视频远程作证、单独作证等方式，避免双方直面。四是对存在人身危险的关键证人要积极采取防范措施。如提供紧急通讯联络、提供安全住所、提供到其他远离作证地居住地户口、提供特殊警卫。
（二）规范证人出庭作证的相应程序，确保证词可信完整。1、证人资格的审查程序。主要审查以下内容：（1）证人是否有正确表达意志的能力；（2）证人能够证明的内容；
（3）证人证明的事实与争议的案件事实是否具有关联性。并且应当注意，传唤到庭的证人在出庭前，应当相互隔离，在出庭作证完毕后，才允许自由活动。
2、证人出庭接受质询的程序。一是质询主体。为体现法官的中立性，其只是作为补充性发问，主要的质询主体是公诉人与辩护人以及当事人。二是质询程序。一般认为，在交叉询问规则下，通过对证人对立式询问，有助于揭示证言中的不实与矛盾之处，故而英美法系法律界把交叉询问作为证人可信性与完整性的保障，也可以作为我们借鉴的经验。
（三）立法完善对证人无正当理由拒不出庭作证的制裁措施。可借鉴相关的立法，考虑对拒不出庭作证行为加重制裁力度。如美国联邦地区法院民事诉讼规则第53条第4款第（2）项以及法国刑事诉讼法规定，如果没有充分理由，证人不出庭或不提供证言，将被处以藐视法庭罪；德国民事诉讼法第390条规定，证人并未提出理由……拒绝作证或拒绝履行宣誓手续，……予证人负担因其拒绝而产生的诉讼费。
（四）完善证人保障制度。1、费用计算的问题。为“实际支出”+“实际损失”。2、费用获取的问题。一般采取垫付方式，在出庭作证之后向法院提出报销申请。但是如果证人条件困窘无以支付相应费用的，可以向法院申请事前支付，法院应当充分考虑当事人条件作出决定。
注释：
①胡小涛《理论月刊》2010年第4期
②《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，卞建林译：中国政法大学出版社1996版，第22页
具体内容：律师与委托人之间的特权；不做对配偶不利的证言的特权；维护夫妻关系之间的特权；医生与病人之间的特权；心理医生与病人之间的特权；牧师与信徒之间的特权；为提供情报者身份保密的特权。
③李文曾《中国证人出庭作证制度的完善》2009-3-12１4:35来源：法律教育网
④杨书明《试论建立证人保护机制的必要性与基本思路》《政法学刊》１998年第3期
⑤史社军《构建我国的证人保护制度》《山西警官高等专科学校学报》2001年第2期
⑥李文曾，中国证人出庭作证制度的完善2009-3-12１4:35来源：法律教育网具体内容：“诉讼之辩论，有危害证人生命、身体或自由之虞者，法院得决定不公开。”
⑦李文曾《中国证人出庭作证制度的完善》2009-3-12１4:35来源：法律教育网
参考文献：
［1］王东明《刑事诉讼证人出庭制度浅析》
［2］《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，卞建林译：中国政法大学出版社1996版，第22页。
［3］陈兴良《刑事法判解》，北京法律出版社2000年版，第306页。
［4］杨书明《试论建立证人保护机制的必要性与基本思路》，《政法学刊》1998年第3期
［5］史社军：《构建我国的证人保护制度》，载《山西警官高等专科学校学报》2001年第2期
［6］李文曾《中国证人出庭作证制度的完善》2009-3-12１4:35来源：法律教育网
［7］胡小涛《理论月刊》2010年第4期
