法律适用不平等及其解决之道 法律适用平等和内容平等

　　摘要：平等权在我国《宪法》中表述为“法律面前一律平等”，在《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》和三大诉讼法中被具体化为“在适用法律上一律平等”。而司法实践中，法律适用不平等问题突出，严重制约社会公平正义的实现。通过司法解释将“法律适用不平等”作为“适用法律确有错误”的情形之一，作为法定再审理由，可以解决适用法律不平等的难题。
　　关键词：平等权；法律适用平等；法律适用不平等
　　中图分类号：DF052
　　文献标识码：A DOI：10.3969／j.issn.1001－2397.2010.01.01
　　
　　一、问题的提出
　　
　　福建省漳州师范学院艺术系2004级音乐学专业师范本科(1)班学生林丹娟，因2006年2月26日在《邓小平理论》补考中，夹带与考试相关的材料，受到严重警告处分。她又因2006年6月10日在全国计算机等级考试中指使他人替考，受到学院开除学籍的处理(漳师院[2006]141号文)。林丹娟不服，申请复查，漳州师范学院学生工作处于2006年9月19日作出维持原处分的复查决定。林丹娟不服，于2006年10月11日向漳州市芗城区人民法院提起诉讼。法院审理后判决：撤销被告作出的漳师院[2006]141号《关于开除原告林丹娟学籍的决定》(漳师院[2006]141号)。一审判决后，被告不服，提出上诉。二审法院判决驳回上诉，维持原判。透过法院的判决，林丹娟的受教育权得到了司法保障，但另外两位学生远没有林丹娟那样幸运。
　　2002年10月24日，重庆邮电学院法律与经济学院学生马某到校医院就诊，被发现腹腔内积血，出现休克等症状，后转院至重庆医科大学附属第一医院确诊为宫外孕。期间，马某及其男友(该校学生)向医生和老师承认双方发生过性行为。校医院将学生怀孕的事情告知学校。10月24日，学校作出了勒令退学的决定。2002年底，两学生向重庆市南岸区人民法院提起诉讼。法院受理后。经审理认为该案不属于人民法院受案范围，于2003年1月中旬作出了驳回原告起诉的裁定。两名学生不服，上诉至重庆市第一中级人民法院。该院审理后作出驳回上诉，维持原裁定的终审裁定。
　　上述两个案件向我们呈现出这样两个问题：一是受教育权是否具有可司法性；二是同样受到退学处分，林丹娟得到了司法救济，马某及其男友却没有得到司法救济。显然后者被不平等地对待，没有得到平等保护。其实就退学处理等关涉受教育权的问题是否可诉，高校能否成为行政诉讼被告已有广泛讨论，制约高校退学处分获得司法救济原有4大障碍：学校不是行政主体①，高校退学处分属于内部行政行为②，受教育权不属人身权、财产权③，高校退学处理不属于《行政诉讼法》第11条第2款规定的情形④。时至今日，这4大障碍已基本被破除，继续探讨的意义不大，倒是第二个问题即法律适用的平等性问题值得关注；因此，本文主要探讨法律适用不平等及其解决之道。
　　
　　二、法律适用之平等
　　
　　法律适用之平等属于平等权的效力范畴。所谓平等权效力范畴问题，是指平等权的效力仅及于公民遵守法律一律平等和相关机关适用法律一律平等，还是及于立法机关创制法律时一律平等。在美国确乎不存在这样的争议，“法律平等保护”的效力当然及于立法，只是对这一问题的司法审查，法院基于“嫌疑归类”原则确立了“严格审查标准”、“中度审查标准”和“宽松审查标准”等不同的标准。历经百余年实践，沿着“非常类似于在正当程序条款中的节制进路”，美国联邦最高法院确切地把握住了两个原则：第一，不断利用宪法的解释来扩张联邦的权力，使主权州的主权所产生的不利因素降至最低限度；第二，在法律上不断撤除种族歧视和差别待遇的屏障。正是受美国的影响，德国在30年代，开始对传统理论进行反思。按照宪法传统理论观念，《威玛宪法》第109条“德国人民，在法律前一律平等”的规定，被认为只是法律适用之平等。在莱布厚兹和阿达最先提出“平等权的意义应由法律适用之平等转变为拘束立法者”的理论后，这一思想很快发展为学术界的主流观点，进而由《德国基本法》第1条第3项确认为：“下列基本权利作为可直接实施的法律，使立法、行政和司法机构承担义务。”在日本也有适用平等说(立法者非约束说)与法律平等说(立法者约束说)之争；但法院通过判例认可了后者的观点，使之成为通说。
　　我国1954《宪法》第85条规定：“公民在法律上一律平等。”虽然在相关制宪文献中未见对此问题的讨论，《宪法草案说明》中也没有对此作出说明，但综合考虑制宪背景及指导思想，就立法原意而论，它应仅指法律适用的平等。因毛泽东在1952年曾说过：“我们在立法上要讲阶级不平等，在司法上要讲阶级平等。”而“宪法和法律正是贯彻了这一精神的”。有学者从历史渊源来加以考察，对于这一现象总结出两点原因：其一，时至今日，学界受民国时期的宪法观念和学说影响仍颇深，而当时认为对军阀、汉奸、卖国贼等不能讲平等；其二，建国后法律“阶级性”本质思想主张对阶级敌人实行专政，无平等可言。有着这样的历史渊源，1954年《宪法》所规定的“公民在法律上一律平等”不可能包含立法平等，应是仅指法律适用上的平等。在1975年《宪法》和1978年《宪法》取消平等权规定之后，1978年中国共产党第十一届三中全会公报重申：“要保证人民在自己的法律面前人人平等，不容许任何人有超于法律上的特权。”这再次引起学者关于平等权效力范围的讨论。1982年《宪法》“为了使宪法条文明确易懂，避免争论，一改1954年《宪法》的提法，将平等权规定为：“公民在法律面前一律平等。”有人认为经修改，1982年《宪法》的规定就将公民的平等限定于法律适用上的平等。但仍有学者提出立法平等的观点并对其应然性予以论证。争议并没能影响法律适用平等说在我国成为多数人的主张，甚至成为正统观点。笔者认为，平等权效力应及于立法。仅以阶级分析的观点言之，在人民范畴内，对各阶层各职业类别也存在着如何实现平等的问题。而事实上，我们立法机关已开始关注这一问题。立法平等的关键是如何界定合理的差别，以及如何进行合理分类。本文提及的两个案件所指涉的问题主要是法律适用不平等：林丹娟被学校开除后获得了司法救济；而马某被学校勒令退学后却进不了司法审查的大门。从这个角度来看，即便我们不考虑相关立法是否平等，高校退学处理是否具有可诉性，也不影响我们对法律适用不平等问题的讨论。因此在这里笔者姑且对立法平等与否暂不作研究。
　　《宪法》“法律面前一律平等”的规定，透过《人民法院组织法》和《人民检察院组织法》以及三大诉讼法被具体化为：“在适用法律上一律平等”，并成为我国一项重要的司法原则，同时也为平等权的实现提供了有力的司法保障。1991年11月1日国务院新闻办公室发布的《中国的人权状况》白皮书中 亦强调指出，中国公安、司法机关遵循的活动原则之一即是公民“在适用法律上一律平等”。对于任何公民的合法权益都依法予以保护，对任何公民的违法犯罪行为都依法追究。
　　在法理上，“在适用法律上一律平等”包含以下基本内容：1.在我国，法律对于全体公民，不分民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、财产状况等，都是统一适用的，所有公民依法享有同等的权利并承担同等的义务。2.任何权利受到侵犯的公民一律平等地受到法律保护，不能歧视任何公民。3.在民事诉讼和行政诉讼中，要保证诉讼当事人享有平等的诉讼权利，不能偏袒任何一方当事人；在刑事诉讼中，要切实保障诉讼参加人依法享有的诉讼权利。4.对任何公民的违法犯罪行为，都必须同样地追究法律责任，依法给予相应的法律制裁，不允许有不受法律约束或凌驾于法律之上的特殊公民，任何超越法律之外的特殊待遇都是违法的。据此“在适用法律上一律平等”可以简要归结为“同等情况同等对待”。因为平等权是一个比较概念，没有同车厢的白人，普莱西无从提出乘座白人车厢的平等权；没有就读于萨姆小学的白人学生，琳达的父亲布朗先生教育平等权的请求也不能成立。如拉德布鲁赫所称：“平等总是在一个特定视角下对既存不平等的抽象。”“同等情况同等对待”在审判实践中又可以“同案同判”概括之。法院在审理案件中做到“同案同判”，当事人的相关权利就受到了平等保护，平等权得以实现；反之，“同案异判”，即为严重的法律适用不平等，必然侵犯相关一方的平等权。法律适用不平等，应是我们必须认真对待的问题。
　　
　　三、法律适用不平等的解决之道
　　
　　司法是为人们提供救济的最后屏障，因此法律适用不平等所带来的司法不公为祸犹烈。对此培根早已言明，并称不公的法官是“为首的移界碑者”。德沃金也指出司法不公的危害，并进一步从判决的法律意义和社会意义说明原因。他说：“一位法官的点头对人们带来的得失往往要比国会或议会的任何一般性法案带来的得失更大。”“因为法官说什么，法律也就常常变成了什么。”当然德沃金这段话所指向的对象是“凭着一个又一个判例”创建起来的判例法国家，但它也适用于当下中国。不仅在律师和检察官中流行着这样一种说法：“以事实为根据，为法院为准绳”；法院自身也充分认识到裁判的意义。《人民法院五年改革的纲要(1999―2003)》第13条就强调指出：“通过裁决文书，不仅记录裁判过程，而且公开裁判理由，使裁决文书成为向社会公众展示司法公正形象的载体，进行法制教育的生动教材。”法律适用不平等、“同案异判”的裁判文书，则除了给人们带来司法不公的形象外，还破坏了人们对法治的信仰，于“实行依法治国，建设社会主义法治国家”的宪政目标和治国方略，实为大碍，已引起学者广泛关注。
　　有人认为，我国理论界偏重于强调监督宪法实施在法律统一、司法统一中的作用，而忽略了《宪法》条文本身的规范性，因此建议通过《宪法修正案》规定：“不得以任何形式破坏国家司法权的统一行使。”宪政实践告诉我们，宪法的权威不仅来源于宪法本身所宣称的“本宪法具有最高法律效力”，更依赖于宪法监督制度的确立和运行，因此，笔者对通过《修正案》增加一条禁止性规范来实现统一司法适用的想法，不敢苟同。
　　有人提出仰赖法律职业共同体的形成来最终解决“同案异判”问题，认为：裁判者都养成了共同的法学思维方法，并适用共同的法学方法论进行裁判，“同案同判”才有望在最广泛的范围内达成。与之相应，有人提出加强裁判文书的说理性，从而使正义以人们“看得见”的方式实现，也使司法获得公信力。上述两种方法共同之处都是寄希望于法官能力和素质的提高。按照苏力教授的观点，这是一种“人的进路”。“在这种思路引导下，解决问题的办法很自然是把着眼点放在培训法官，提高其理性思维的能力、法律推理和法律解释的能力，以期提高法官们撰写司法裁判书的能力上。”法官素质普遍提高对实现司法公正、法律适用平等肯定大有帮助。在建设社会主义法治国家的语境下，笔者更愿意选择另一条进路，即“制度的进路”。
　　依“制度的进路”，有两条路线。
　　路线一：有人在否定司法解释统一法律适用功能的基础上，将统一法律适用的希望寄托于判例法，并认为：中国的最高法院试图通过司法解释补充成文法的不足，但因我们的司法解释仍是一个由抽象到抽象的过程，只不过是另一种形式的立法一司法立法，因此，难以承担起统一司法适用之重任。而判例的功能在一定程度上正是司法解释(包括成文法)功能的“盲区”；由此，判例法与制定法可以共同构成社会的“法律之网”。同时，该学者提出：“在设计中国式判例制度的过程中，要立足中国社会的历史、现实及发展趋向，结合时下中国正在紧张进行的司法改革，从而为法治秩序的建构提供一个‘阿基米德支点’。”判例法与我国法律文化传统、法律制度等“方枘圆凿”。在现行的法律体制基础上建设判例制度无疑是一项长期艰巨的工程，且引进后的效用也令人担忧。
　　路线二：有人把目光聚焦于最高人民法院案例指导制度，认为案例制度具有补强效力和补充规则的功能。借助案例制度，法院才得以通过制度复现――在相似案件的裁判中反复适用相同的规则――手段，补强已有规则的效力。案例制度还可以借助法定的诉讼程序完成补充规则的任务。虽然“通过审判活动补充规则的目标，未受到我国最高人民法院的重视”，但最高人民法院和一些地方法院正在建立和完善案例指导制度，以期统一法律适用标准。对这种改革探索，学者予以了充分肯定。且有实践证明，案例制度补强效力的功能在统一法律适用方面正发挥着一定的积极作用，在中国正起着“事实上的法源作用”。笔者也赞同这样的路线，理由如下：
　　第一，正像有人所认识的那样，案例制度“或许就是未来中国判例法前身”。因为它是“中国的”，必然蕴含着中国特有的“地方性知识”，不同于西方国家的判例法。有人将案例制度与判例法的区别归纳为以下几点。：首先，性质方面，判例是英美法系国家最重要的法律渊源。案例指导制度是一种司法制度，一种对现有体制的补充制度，对法官审理案件没有强制约束力。其次，适用程序方面，在判例法国家中，办案法官所发布的判决因具备权威性、典型性便会自动形成判例，无需履行一定程序。我国案例的形成必须经编撰、审核、发布的程序并经有权机构公布。最后，法官权力方面，在案例指导制度中，法官行使的是司法权，以案例的形式对司法实践中如何适用成文法进行解释；判例法国家的判例是法官造法的结果，法官有一定的立法权。通过这样的比对，我们可以更清楚地看到案例制度本身所带有的中国“符号”。这表明它与我们的法律制度有着更为密切的血缘关系，在中国不会发生水土不服；相反，更可能茁壮成长。
　　第二，案例指导制度在中国不仅有现实基础，更有着政策依据。《人民法院五年改革纲要》(1999 ―2003)第14条规定：“2000年起，经最高人民法院审判委员会讨论、决定有适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考。”这里的“典型案件”是地方各级人民法院审理的案件。《最高人民法院裁判文书公布管理办法》(2000年6月)进一步明确最高人民法院作出的“有重大影响的案件的”(第2条第1项)或“具有典型意义、有一定指导作用的案件的”(第2条第2项)裁判文书，也可以予以公布，但其审核权授予最高人民法院办公厅，“必要时，报主管院领导审核”(第3条第5项)。从1999年至2003年，全国各级法院认真贯彻落实《人民法院五年改革纲要》，初步建立了适用我国国情的审判方式。人民法院将统一法律适用的第二个五年改革目标锁定为：“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。”从“一五”的“典型案件”到“二五”的“案例指导制度”，是改革的深化――由粗放到集约，更是改革的制度化――依标准、规则、程序确定和发布案例。事实上，统一法律适用标准已成为最高人民法院近几年的一项主要工作。如在2009年“最高人民法院工作报告”中就特别强调指出：最高人民法院在2008年切实加强监督指导和统一法律适用标准工作，共制定司法解释18件，司法指导性文件43件；推行案例指导制度，开展量刑规范试点，统一裁判标准；通过审级监督，纠正确有错误的裁判，明确同一类型案件的裁判尺度。
　　按照最高人民法院的有关规定，案例的效力是“供下级法院审判类似案件时参考”。“参考”不是将其作为“审判依据”，对法院没有正式的约束力。这势必影响“典型案例”对下级法院的指导作用，也影响最高人民法院“统一法律适用”目标的达成；因此，有人建议明确其效力，对法官形成这样的约束力：第一，当事人或代理人提出以指导性案例作为参照的请求后，法官必须在审判过程中以该指导性案例作为参照，并且应对该指导性案例的参照适用与否在裁判文书中予以体现与表述。第二，如果在审案时，诉讼参与人没有提出相关指导性案例的参照请求，法官在制作裁决文书中也没有主动援引，那么一旦该案件的判决不符合司法公正，当事人有权以该指导性案例为“新证据”提出上诉。
　　笔者欲就指导性案例效力问题前行一步，建议通过司法解释将“法律适用不平等，严重损害当事人的合法权益的”列为《民事诉讼法》第179条第1款第6项规定的“适用法律确有错误”的情形之一，成为法定再审理由。2008年最高人民法院曾就“民事诉讼法审判监督程序若干问题”作出司法解释(法释[2008]14号)，其中第13条规定：“原判决、裁定适用法律、法规或司法解释有下列情形之一的，人民法院应当认定为《民事诉讼法》第179条第1款第6项规定的‘适用法律确有错误’：1.适用的法律与案件性质明显不符的；2.确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的；3.适用已经失效或尚未施行的法律的；4.违反法律溯及力规定的；5.违反法律适用规则的；6.明显违背立法本意的。”这一司法解释没有涵括“法律适用不平等”、“同案不同判”的再审理由。而法律适用不平等，严重损害当事人的合法权益的，显而易见就是适用法律错误，属于“适用法律确有错误”的情形之列。据此，如果当事人发现另有其他判决表明，法院对其判决、裁定适用法律不平等，严重损害其合法权益的，可以向法院申请再审，而且这也应成为人民检察院抗诉和人民法院依职权再审的法定理由。对此还有以下几个方面需要进一步明确：第一，作为当事人申请再审参照的其他判决，不以指导性案例为限；第二，不受当事人申请再审二年期限的限制；第三，当事人可以越级申请再审，包括直接向最高人民法院申请再审。通过再审人民法院创制典型案例，发挥统一法律适用的指导作用，以此解决法律适用不平等的难题。
　　有正确路线引导，有强劲政策推进，我们有理由对案例指导制度的发展前景保持谨慎的乐观态度。之所以乐观，是因为我们看到最高人民法院对统一法律适用保持着高度的关注，在《人民法院第三个五年改革纲要(2009―2013)》中多处提到“统一标准”；之所以谨慎，是因为“三五纲要”不再提“典型案件”和“案例”，案例指导制度的未来走向――至少在笔者看来――不够清晰明朗。
　　
　　四、结语
　　
　　如果司法解释将法律适用不平等作为法院再审的法定理由，那么，马某与其男友可以据此申请再审。法院再审时，必须就马某案与林丹娟案是否是“相同案件”予以论证，如果是“同案”，法院应对“异判”的结果予以纠正。这种再审案件的疑难复杂之处在于如何识别类似案件，掌握“区别技术”。这需要最高人民法院做“有心人”，在实践中积累经验，总结提炼案件类似的事实指标和法律指标，并通过相应工具性分析框架予以审查和把握，并也使案例指导制度发挥更大的作用。
　　西方有法彦称：“法律一经制定就是一部千疮百孔的法律。”在这个意义上社会公平正义的实现，需要司法者运用他们的法律智慧与审判技能，千方百计地“熨平”千姿百态的争讼与千疮百孔的法律之间的“皱折”。梅因曾道：“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在‘法律’的前面的。我们可能非常接近地达到它们之间的缺口的接合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的；而我们所谈到的社会是进步的，人民幸福的或多或少，完全决定于缺口缩小的快慢程度。”法律与社会需要间缺口缩小与否，关系到每个人的福祉。努力缩小缺口不仅应是法院的职责，也应该是我们每一个人的本分，因此，笔者不揣浅陋略陈管见，以尽绵薄之力。