[“三鹿奶粉”系列案定性探疑]三鹿奶粉事件案例分析

　　摘 要:“三鹿奶粉”系列案涉及的、含有三聚氰胺的所谓“蛋白粉”是有害物质而不是有毒物质,添加者故意将其添加到原牛奶中并卖给“三鹿集团”的行为,在性质上属于生产、销售有害食品。制造并销售“蛋白粉”的行为不应当如法院判决的那样构成以危险方法危害公共安全罪,而应当与添加者的行为构成生产、销售有害食品罪的“连锁共犯”。“三鹿集团”的行为,应当以2008年8月1日检测报告出具明确结论为界分为两个阶段:在前一阶段,其直接负责的主管人员构成重大责任事故罪,在后一阶段,“三鹿集团”的行为在性质上属于生产、销售有害食品,与生产销售伪劣产品罪存在法条竞合;根据《刑法》第149条关于择一重罪处罚的规定,应按第140条的规定构成生产、销售伪劣产品罪;对“三鹿集团”直接负责的主管人员两个阶段的罪行应当数罪并罚。
　　关键词:“蛋白粉”;生产、销售有害食品罪;以危险方法危害公共安全罪;连锁共犯;重大责任事故罪
　　中图分类号:DF62
　　文献标识码:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2009.05.08
　　2009年1月22日,河北省石家庄市中级人民法院就震惊中外的“三鹿奶粉”系列案进行了一审宣判,“三鹿集团”及其直接负责的4位主管人员田文华、王玉良、杭志奇和吴聚生构成生产、销售伪劣产品罪,分别被判处无期徒刑和5至15年有期徒刑;向原奶中添加含有三聚氰胺的“蛋白粉”的奶站负责人耿金平及其送奶司机耿金珠等构成生产、销售有毒食品罪,分别被判处死刑和8年有期徒刑;生产、销售“蛋白粉”的张玉军、张彦章、高俊杰、张彦军等人构成以危险方法危害公共安全罪,分别被判处死刑、无期徒刑和5至15年有期徒刑。同时,“三鹿集团”及相关人员还被判处数额不等的罚金。2月1日,“三鹿集团”4位高管人员就一审判决的定性提出上诉。3月26日,河北省高级人民法院终审裁定维持原判、驳回上诉,一审判决正式生效。
　　由于影响重大,“三鹿奶粉”系列案受到了社会各界的广泛关注。但是,一般民众只关心涉案人员最后被判处了什么样的刑罚,而理论界也未对案件的定性问题展开广泛的讨论。对于两级法院关于这一系列案的定罪量刑,笔者有一些不同的意见,以下仅就其中的定性问题进行分析。
　　
　　一、涉案“蛋白粉”是有害物质而不是有毒物质
　　
　　含有三聚氰胺的所谓“蛋白粉”是本系列案的一个关键因素,本系列案的所有被告人均可归属于与“蛋白粉”相关的以下三类:一是直接生产、销售“蛋白粉”的人;二是向原奶中添加“蛋白粉”的人,三是用含有“蛋白粉”的原奶生产、销售奶制品的企业及其相关责任人员。这三类被告人形成一个完整的链条,使“问题奶粉”最终被生产出来并造成严重后果。但是,笔者认为,法院在定性时过多地受到了社会舆论使用“毒奶粉”一词的影响,将含有三聚氰胺的“蛋白粉”认定为有毒的非食品原料,进而将含有三聚氰胺的奶粉认定为“有毒食品”,导致定性错误。事实上,含有三聚氰胺的所谓“蛋白粉”是有害的非食品原料,而含有三聚氰胺的奶粉应当是“有害食品”。因此,对于向原奶中添加“蛋白粉”并销售给“三鹿集团”的奶站工作人员,其行为从性质上说属于生产、销售有害食品而不是生产、销售有毒食品。
　　所谓“有毒食品”,是指能够使人中毒的食品。“中毒”是由于毒物进入体内而发生的组织破坏、生理机能障碍或死亡。其症状包括恶心、呕吐、腹泻、头痛、眩晕、呼吸急促、瞳孔异常等[1]。食物中毒是指“摄入了含有生物性、化学性有毒有害物质的食品或把有毒有害物质当作食品摄入后出现的非传染性的急性、亚急性疾病”[2]。食物中毒大致包括以下几类:细菌性食物中毒(如大肠杆菌食物中毒);化学性食物中毒(如农药中毒、铅中毒);动植物性食物中毒(如被毒蛇咬伤、扁豆中毒);真菌性食物中毒(如毒蘑菇中毒)等。食物中毒最典型的特征是潜伏期短、发病迅速。
　　涉案的“蛋白粉”是以三聚氰胺、麦芽糊精和乳清粉等为原料配制而成的混合物,给广大婴幼儿造成身体损害的就是其中的三聚氰胺。三聚氰胺是一种用途广泛的有机化工中间产品,它可以作为生产三聚氰胺甲醛树脂的原料并用于木材、塑料、涂料、造纸、纺织、皮革、医药等行业,还可以用作阻燃剂、减水剂、甲醛清洁剂等。但是,三聚氰胺本身的毒性非常轻微,它被广泛运用于人们日常生活的事实也说明它不可能有很大的毒性。三鹿奶粉给婴幼儿造成损害的原因也不在于三聚氰胺的毒性,而是由于它与人体内的钙元素结合而形成结石存留于肾中,由此导致婴幼儿出现肾结石,进一步出现肾积水、肾功能衰竭等症状以致死亡[3]。三聚氰胺形成结石的原理是:三聚氰胺在胃的酸性环境中水解,生成三聚氰酸二酰胺,进一步水解生成三聚氰酸一酰胺,最后生成三聚氰酸,三聚氰酸被肠道吸收进入血液,然后与钙离子结合形成不溶的三聚氰酸钙,三聚氰酸钙聚集在肾脏中便形成结石。
　　由此可见,三聚氰胺不像砒霜、苏丹红、敌敌畏等有毒物质那样直接毒害人体组织和破坏生理机能,它必须经过缓慢的过程形成肾结石后才能危害婴幼儿,受害婴幼儿既没有出现食物中毒的典型症状,也不具备食物中毒潜伏期短、发病迅速等特征。因此,本系列案中的三聚氰胺不属于有毒物质,即使是三聚氰胺经过多次化学反应形成的肾结石本身也没有毒性,它只是在人体内造成堵塞后导致泌尿系统病变进而危害健康,所以三聚氰胺是有害物质。相应地,含有三聚氰胺的婴幼儿奶粉也不是有毒食品而是有害食品。
　　
　　二、生产、销售“蛋白粉”行为的刑事责任
　　
　　由于含有“三聚氰胺”的混合物“蛋白粉”属于有害物质而不是有毒物质,因此,将其加入原奶并卖给“三鹿集团”的行为属于生产、销售有害食品。原牛奶属于食品的范畴,因为《中华人民共和国食品卫生法》明确规定,“食品”是“指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品”。我国《刑法》第144条规定的“食品”也应当包括各种供人食用或者饮用的成品及其制品[4]。
　　但是,这种含有“三聚氰胺”的所谓“蛋白粉”显然既不属于食品或者食品原料,因为它的本来用途不是供人食用或者饮用的;也不属于食品添加剂,因为《中华人民共和国食品卫生法》第54条明确规定“食品添加剂”是指“为改善食品品质和色、香、味,以及为防腐和加工工艺的需要而加入食品中的化学合成或者天然物质”。需要指出的是,虽然原牛奶被添加“蛋白粉”后,用以前通行的牛奶检测方法即“凯氏定氮法”检测,似乎它的蛋白质含量增加了,但这只不过是那些不法分子利用“凯氏定氮法”的漏洞使劣质原奶顺利通过检测的手段而已,牛奶中的蛋白质丝毫也不会因为三聚氰胺的加入而增加。也就是说,这种所谓的“蛋白粉”与蛋白质毫无关系,它并不能改变食品的品质,因而不属于食品添加剂或者食品强化剂。那么,生产、销售“蛋白粉”的行为应当成立什么犯罪呢?笔者认为,法院的定性即“以危险方法危害公共安全罪”并不妥当。根据刑法理论,本系列案的这种行为应当与向原奶中添加“蛋白粉”的行为构成共犯,
　　①他们之间构成共犯的根据,是刑法理论关于帮助犯与实行犯的原理,而不是最高人民法院2001年4月9日《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条的规定,该条规定了几种向实行犯提供帮助的共犯行为,但并不排斥其他帮助犯行为。②从性质上说属于给生产、销售有害食品者提供帮助的行为。但是,根据《刑法》第149条第2款、第144条、第140条的规定,如果销售金额达到一定标准,就有可能以“生产、销售伪劣产品罪”定性。当然,如果能够证明其行为“致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的”,就仍然应该定“生产、销售有害食品罪”。
　　(一)不构成以危险方法危害公共安全罪的理由
　　在本系列案中,从表面上看,生产、销售“蛋白粉”的行为符合以危险方法危害公共安全罪的构成要件:一方面,生产、销售有害食品也危害了不特定多数人的生命健康权利,公共食品安全与公共安全有紧密的联系;另一方面,《刑法》对以危险方法危害公共安全罪的立法采用了所谓“兜底”的方式,以“其他”一词来涵盖所有与放火、爆炸、决水、投放危险物质在形式上相似、在程度上相当的行为,而生产、销售“蛋白粉”的行为也可能属于“其他”危害公共安全的方法。但是,笔者认为,将生产、销售“蛋白粉”的行为定性为以危险方法危害公共安全罪并不妥当,主要理由有:
　　1. 该行为不符合危险犯的行为特征和以危险方法危害公共安全罪的主观故意。(1)危险犯的实行行为一般都具有直接进攻性的特点。例如,放火、爆炸、决水、投放危险物质、破坏交通工具等法律明确禁止的行为;又如向人群开枪、破坏矿井出口或通风设施、开车撞向人群等行为。本系列案的生产、销售“蛋白粉”行为在本质上是非法生产、销售的牟利行为,虽然一旦销售出去,行为人就达到了牟利的目的,但就危害性来说,它必须借助于购买者的添加行为才能奏效,因而它对社会的危害具有一定的间接性、被动性。(2)以危险方法危害公共安全罪的行为往往具有“一次性”的特征,不会像本系列案这样持续时间长达近1年、生产销售的数量庞大到上千吨、涉及范围遍及全国。(3)本系列案的被告人对于含有三聚氰胺的“蛋白粉”的危害性并不是都认识得非常清楚,他们主观上只是想牟取非法利益,虽然他们大都知道它对人体可能有危害,但并不清楚到底有多大的危害、到底要多大的量才能对人产生实质损害,一些被告人甚至根本没有认识到它的危害性,其自家的小孩也在饮用添加了“蛋白粉”的原牛奶。他们一般都是抱着侥幸的心理,绝大多数犯罪人并不希望、也不放任伤亡结果的发生。而以危险方法危害公共安全罪的成立要求行为人对危险状态的出现存在希望或者放任的意志态度。
　　2. 从危险犯既遂标准的角度来看,不宜定为以危险方法危害公共安全罪。以危险方法危害公共安全罪是典型的“危险犯”,虽然国内外刑法理论对于“危险犯”还存在很多争论,但大都倾向于认为“危险犯”是以实施某种行为而出现特定危险状态作为构成要件或者处罚依据的一种犯罪形态[5];而且,危险犯的“危险”是一种行为的危险,而非结果的危险,一般而言,它并不依赖和取决于行为之外的其他因素。我国《刑法》第114条并列规定了放火罪、爆炸罪、决水罪、投放危险物质罪和以危险方法危害公共安全罪。对于这些犯罪来说,只要行为人实施了放火等行为并且危害公共安全的危险状态已经出现了,犯罪就达到既遂,而无须等到危害公共安全的实际结果出现。在本系列案中,生产、销售“蛋白粉”的行为本身并不能单独导致危害他人生命健康这种危险状态的出现,这种行为必须与不法奶站、奶厅或者奶农向原奶中添加所谓“蛋白粉”的行为相配合才能发生特定的危险。因此,如果一方面将“蛋白粉”的生产、销售行为与添加行为割裂开来,将前者定性为以危险方法危害公共安全罪,将后者定性为生产、销售有毒食品罪;另一方面,在认定前者既遂的时候又将二者联系在一起,即前者犯罪的既遂必须借助于后者犯罪行为的完成(否则危险状态的出现无法认定),这显然是不妥当的。
　　3. 没有体现本系列案的本质,割裂了生产者、销售者与添加者之间的上下衔接关系,忽视了他们之间相互配合的关系,不符合实际情况。笔者认为,这两类犯罪人的行为可以概括为:在各自为自己牟利的同时,生产者、销售者为添加者提供了犯罪的“原料”或者工具。虽然生产“蛋白粉”的行为是源头行为,但它只是危险、结果出现的一个条件,添加行为才是危险状态出现和实际结果发生的原因。如果孤立地看前者,就会产生3个方面的问题:(1)本系列案的“蛋白粉”与枪支、毒品等违禁品不同,没有受到《刑法》的明确禁止,没有专门的罪名加以规制;(2)“蛋白粉”本身也不是伪劣产品,因为“伪”和“劣”都是相对于合格产品而言,“蛋白粉”就是三聚氰胺混合物,它本身既不“伪”也不“劣”;(3)由于“蛋白粉”无法单独导致危险状态的出现,所以如果不结合添加行为看,生产、销售“蛋白粉”的行为本身是不构成犯罪的。相反,如果将它们联系起来看,问题就迎刃而解了:既然添加者的行为可以构成生产、销售有害食品罪,那么,前者为其提供犯罪所需原料或者工具的行为就可以成立后者的共犯。
　　(二)构成生产、销售有害食品罪共犯的理由
　　本系列案中“蛋白粉”的生产者、销售者与添加者构成共同犯罪这一情况,的确与司法实践中通常看到的共同犯罪有很大的差异。例如,销售环节太多,导致绝大多数生产者、销售者、添加者互相之间根本不认识,似乎没有共谋和共同犯意形成的时空条件、没有共同的犯罪行为等。但是,笔者认为,如果透过表面现象看案件的本质,就无法否定他们之间成立共犯。
　　我们先来看看本系列案“蛋白粉”的生产、销售链条。生产、销售“蛋白粉”的源头来自于被告人张玉军,他最初在自己的养牛场里用三聚氰胺和麦芽糊精小批量配制“蛋白粉”。2007年9月,张玉军主动找到另一被告人张彦章,并向其推销“蛋白粉”。此后,张玉军开始规模生产“蛋白粉”,在不到一年的时间里共生产出770多吨,销售达600余吨。而张彦章从张玉军那里批发了230多吨“蛋白粉”,加价转卖给包括被告人高俊杰在内的其他买主。高俊杰又自行研究配制出200多吨“南方南科”牌“蛋白粉”,并向被告人赵怀玉等人销售了110多吨。赵怀玉等人再将“蛋白粉”分销给包括被告人耿金平在内的奶站、奶厅负责人员,最后由耿金平等将其添加到原奶中卖给“三鹿集团”。由此可见,本系列案是一个典型的生产、销售行为,并形成了一个发散状的网络。在剔除那些因为销售量不够犯罪标准、主观上不存在犯罪故意的情况之后,我们仍然可以看到一根根清晰的共同犯罪链条。
　　1.具有生产、销售有害食品罪的共同犯罪故意。(1)存在共同的认识内容。首先,在本系列案的被告人中,所有“蛋白粉”的生产者、销售者、添加者都知道向原奶中添加“蛋白粉”对人体有一定的危害,对此,他们有共同的认识;其次,本系列案“蛋白粉”的所有生产者、销售者、添加者都知道所涉“蛋白粉”就是用来向原奶添加的,也都知道这就是在向食品原料中“掺假”,也都知道还有其他人在参与实施以及自己在整个掺假链条中的作用。(2)存在共同的意志因素。虽然三聚氰胺的合法用途非常广泛,而且三聚氰胺也还有其他非法用途,例如,2007年4月美国爆发的毒害宠物事件,不法分子将三聚氰胺添加到动物饲料中导致大量宠物受害。但不可否认的事实是,在本系列案中,添加者(如耿金平等)为了牟取暴利,故意利用蛋白质含量检测的漏洞,向原奶中添加“蛋白粉”、以便使渗了大量水的原奶仍然能够通过奶制品企业的蛋白质含量检测;而张玉军和高俊杰等“蛋白粉”的生产者和其他“蛋白粉”的销售者,也都是为了牟取非法利益,故意给奶站、奶厅或者奶农等添加者生产、销售这种“蛋白粉”。简单地说,“蛋白粉”的生产者和每一个环节的销售者在其生产或者销售过程中,明知自己是在为添加者的非法行为提供其所需要的“原料”,但为了牟取利益而故意非法生产、销售,因此,他们之间存在着帮助犯与实行犯所具有的共同意志因素。(3)存在共同意思的联络。首先,当添加者向销售者购买“蛋白粉”时,他们双方都明知“蛋白粉”的非法用途,也都对对方的行为有清楚的认识,在这个买卖活动中,双方的共同犯罪意思联络得以形成。无论销售环节有多少,生产者、销售者每一次买卖“蛋白粉”的行为都可以形成这种意思联络,并一级一级地传递下去,一直到最后的购买者即添加者,最终形成一个完整的链条。其次,将含有三聚氰胺的“蛋白粉”添加到原奶中可以使加了水的原奶在检测时蒙混过关,这种犯罪方法最初肯定不被一般人所掌握,需要具备一定知识、技能和经验的人才知道,因此,必然存在一个推销“蛋白粉”产品、介绍其用途、犯罪方法扩散的过程,而这些行为也是共同犯罪意思联络的形成过程之一。
　　2.具有生产、销售有害食品罪的共同犯罪行为。虽然“蛋白粉”的生产、销售行为与向原奶中添加“蛋白粉”这种“生产”行为之间存在很大的区别,但是,由于他们之间存在着前者向后者提供犯罪所需原料的关系,因而本系列案中存在共同的犯罪行为。
　　3.本系列案的共同犯罪现象是“连锁共犯”(Kettenbeteiligung)的一种表现形式。“连锁共犯”被很多大陆法系国家和地区的立法、司法实践、学说所承认。在立法上,《日本刑法典》第61条第2款规定:“对于教唆者进行教唆者,与前项同”;第62条第2款规定:“教唆从犯者,科从犯之刑”(大陆法系的从犯一般是指非实行的帮助犯)。连锁共犯最典型的形式包括间接教唆(即教唆教唆犯)、连锁帮助犯(即帮助帮助犯)、教唆帮助犯、帮助教唆犯等。从理论上讲,连锁共犯的层级可以不受限制,只要上一级的犯罪人能够预见到下一级或者下几级的连锁行为者所采取的行为与自己的行为将共同侵害某种法益,就可以认定共犯的成立。司法实践中这种案件并不罕见,例如,甲教唆原本没有犯意的乙去找某犯罪团伙头目丙杀害某人,丙安排其手下丁实施并完成了犯罪。在此例中,甲没有必要与丙、丁相互认识,丁也不必知道自己是在为甲或乙杀人,但甲乙丙丁却构成共同犯罪,他们的共同犯罪意思也正是通过几个环节一级级地往下传递,在每一次传递的环节都可以形成双向的意思联络,并不要求所有共同犯罪人在一起共谋才可以形成意思联络。
　　在本系列案中,对于共犯的成立来说,“蛋白粉”的生产者不必知道最终是由谁将其生产的“蛋白粉”添加进原牛奶中,只要他知道其生产的“蛋白粉”将被用于这方面就可以了;“蛋白粉”的销售者既不必知道到底是谁生产出“蛋白粉”的,也不必知道添加者具体是谁,只要他知道“蛋白粉”最终将被添加到原奶中即可;同样,“蛋白粉”的添加者也不必知道“蛋白粉”来源于何处,也没有必要与生产者和每一个环节的销售者相互认识并进行共谋,只要知道“蛋白粉”属于非食品原料并且对人体有害,自己是在使用他人生产、销售的有害物质从事非法生产、销售即可。
　　4.本系列案的案件事实很难证明“蛋白粉”的生产者、销售者有危害公共安全的故意,但却很容易证明他们有帮助他人从事非法行为的故意。生产、销售有害食品罪与以危险方法危害公共安全罪不同,前者属于行为犯,①
　　需要指出的是,《刑法》分则第三章第一节“生产、销售伪劣商品罪”所包含的9种具体犯罪,第140条规定的“生产、销售伪劣产品罪”和第144条规定的“生产、销售有毒、有害食品罪”属于行为犯;第141条规定的“生产、销售假药罪”、第143条规定的“生产销售不符合卫生标准的食品罪”和第145条规定的“生产、销售不符合标准的医用器材罪”属于危险犯;第142条规定的“生产、销售劣药罪”、第146条规定的“生产、销售不符合安全标准的产品罪”、第147条规定的“生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪”以及第148条规定的“生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪”属于结果犯。②后者属于危险犯;前罪只需要证明行为人对自己的生产、销售行为存在故意即可,后者则还需要证明行为人对自己行为可能产生的危险有认识并且希望、放任其出现或者发生;同时,行为犯只能由直接故意构成,危险犯则既可以由直接故意构成,也可以由间接故意构成。但是,在本系列案中,“蛋白粉”的生产者、销售者与添加者一样,都是为了牟取非法利益而实施犯罪的,案件事实无法证明他们系出于希望或者放任出现伤亡危险、发生伤亡结果的心理而实施自己的行为,但却很容易证明他们都是有意识地进行生产、故意将这种有害物质销售给添加者,并且希望通过自己的行为来牟取利益。因此,从证明内容的差异和案件事实能够证明的情况来看,不宜将“蛋白粉”的生产者、销售者的行为单独认定为以危险方法危害公共安全罪,而应该认定为
　　与添加者的行为构成共犯,即其性质是生产、销售有害食品行为。
　　
　　三、“三鹿集团”及其责任人员相关行为的刑事责任
　　
　　(一)“三鹿集团”及其相关责任人员的犯罪事实
　　早在2007年12月,“三鹿集团”就开始陆续接到消费者投诉,反映使用三鹿婴幼儿系列奶粉后,婴幼儿尿液中出现红色沉淀物等症状。2008年5月17日,“三鹿集团”客户服务部向田文华、副总经理王玉良等集团高层书面通报此类投诉。随后,田文华组织成立了“问题奶粉”处理小组、技术攻关小组、奶源管理小组、市场信息处理小组等。技术小组经过排查,确认集团所生产的婴幼儿系列奶粉中的“非乳蛋白态氮”含量是国内外同类产品的1.5至6倍。7月24日,“三鹿集团”将16批次婴幼儿系列奶粉送往河北省出入境检验检疫局检测。“三鹿集团”于8月1日下午拿到检测报告,显示有15批次样品含有三聚氰胺。田文华等高层随即紧急开会,决定暂时封存仓库产品、暂时停止产品出库、以投放广告的形式封锁媒体,并以返货的方法换回市场含有三聚氰胺的三鹿婴幼儿奶粉;但是,“三鹿集团”并没有停止问题奶粉的生产和销售。8月3日,“三鹿集团”副总经理杭志奇经田文华同意,指示原奶事业部经理吴聚生将被检测出含有三聚氰胺因而被三鹿加工三厂拒收的29.8吨原奶转到三鹿其他加工厂,以保证奶源。这些“问题原奶”和其他原奶混合后被“三鹿集团”行唐配送中心和新乐闵镇配送中心配送至“三鹿集团”的其他加工厂,生产出含有三聚氰胺的液态奶269吨并且销售完毕,销售金额达181万余元。另外,2008年8月13日,“三鹿集团”决定用三聚氰胺含量不高于15毫克/公斤的奶粉,换回市场上尚未销售的三聚氰胺含量高的奶粉,同时,集团内部宣布对经检测三聚氰胺含量在每公斤10毫克以下的产品准予检测部门出具放行通知单,并出厂销售。
　　概括地讲,“三鹿集团”及其责任人员在本系列案中的行为应当以2008年8月1日为界分为前后两个阶段:(1)第一阶段。在得知自己的产品可能有问题的情况下,“三鹿集团”没有采取相应措施防止和控制危害,而是使新生产的问题奶粉仍源源不断地继续流入社会,导致受害面扩大、受害程度加深,最终致使多人死亡,至少158人发生过急性肾功能衰竭、数千人住院治疗的恶性食品安全事故[6]。(2)第二阶段。明知“问题原奶”含有有
　　害物质三聚氰胺,仍然进行一定形式的生产、销售。首先,“三鹿集团”在明知自己的产品含有三聚氰胺的情况下,虽然采取了一定的措施,如换回市场上的产品,但是,这种换货并不彻底,只是针对区域代理商和商场,而已经购买问题奶粉的广大消费者并不知情,继续在使用问题奶粉,这必然导致危害的加重。其次,“三鹿集团”用三聚氰胺含量低的产品换回三聚氰胺含量高的产品,虽然换出的奶粉三聚氰胺含量低一些,但它仍然对人体存在危害。第三,对明知含有有害物质三聚氰胺的原奶,仍然加以利用并生产、销售。
　　(二)关于法院对“三鹿集团”及其责任人员行为的定性
　　笔者认为,法院认定“三鹿集团”第二阶段的行为构成生产、销售伪劣产品罪,并且适用双罚制以相同的罪名追究4位直接负责的主管人员的刑事责任,这是准确的。从性质上讲,“三鹿集团”这一阶段的行为构成生产、销售有害食品罪,但本罪与生产、销售伪劣产品罪之间存在法条竞合的关系,而本案“三鹿集团”第二阶段的行为同时触犯了这两个条文规定的罪名。但是,根据案件的具体情况,无法证明“三鹿集团”第二阶段的行为是导致婴幼儿死亡、严重危害婴幼儿身体健康的原因,这些结果应当是由第一阶段的行为造成的。因此,不能根据《刑法》第144条的规定对“三鹿集团”的直接负责的主管人员判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,而只能根据《刑法》第144条判处其5年以上10年以下有期徒刑。相应地,根据《刑法》第140条的规定,销售金额200万元以上的,就可以判处15年有期徒刑或者无期徒刑。而在本系列案中,“三鹿集团”除了用三鹿加工三厂拒收的29.8吨原奶共生产出含有三聚氰胺的液态奶269吨并且销售金额达181万余元之外,从8月2日至9月12日共生产含有三聚氰胺婴幼儿奶粉72个批次,销售其中69个批次,销售金额达4756万元[7],远远超过200万元的标准;因此,根据《刑法》第149条第2款的规定,择一重罪对“三鹿集团”定生产、销售伪劣产品罪(即《刑法》第140条所规定的罪名)。
　　不过,法院没有对“三鹿集团”及其直接负责的主管人员在2008年8月1日以前的行为进行判决。而事实上,“三鹿奶粉”系列案之所以在国内外引起极大的轰动,正是因为其前一阶段生产、销售的问题奶粉导致了重大食品安全事故;另一方面,法院也不应该将“三鹿集团”第二阶段的行为与第一阶段行为所造成的结果联系起来;因此,法院关于“三鹿集团”生产、销售伪劣产品罪的判决并没有合理地考虑“三鹿集团”及其主管人员2008年8月1日以前的行为及其恶劣后果。笔者认为,一审法院的判决存在漏判,根据现行《刑法》第134条第一款(即“重大责任事故罪”)的规定,“三鹿集团”直接负责的主管人员在第一阶段的行为已构成重大责任事故罪。①
　　经过《刑法修正案(六)》修正的《刑法》第134条第1款规定:“在生产、作业中违反有关安全管理的规定,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的,处三年以上七年以下有期徒刑。”附带说明一下,虽然笔者认为“三鹿集团”相关责任人员在第一阶段的行为可以构成重大责任事故罪,但是,为了强调对食品安全问题的重视,《刑法》有必要通过修正案的形式增设“重大食品安全事故罪”。②理由如下:
　　首先,“三鹿集团”及其责任人员存在着对原奶监控、检测方面的责任。据报道,“三鹿集团”于1986年就率先实施“奶牛下乡、牛奶进城”的城乡联合养殖模式,并总结出了一系列行之有效的奶站(厅)管理办法,将奶站(厅)的日常管理导入ISO9001质量管理体系,使奶站(厅)在可控体系下规范运行[8]
　　。也就是说,“三鹿集团”的原奶很大一部分来自于与其存在利益连接机制的奶源基地,如各地挤奶站、挤奶厅等。作为食品加工企业,“三鹿集团”当然有义务对食品原材料按质量管理体系进行监管、检测,以保证其安全性能,这是最起码的要求,也是不言自明的。
　　其次,涉及食品原料的安全管理方面应遵循一定的规则。“三鹿集团”作为曾经的奶制品龙头企业,应该制定有涉及原奶收购、配送的安全管理规则。同时,我国的相关国家标准,如《鲜乳卫生标准》(GB 19301-2003)、《乳制品企业良好生产规范》(GB 12693-2003)、《食品企业通用卫生规范》(GB 14881-94)等都对食品原料的安全标准作了原则性的规定。例如,《食品企业通用卫生规范》第3.1.2条规定:“购入的原料,应具有一定的新鲜度,具有该品种应有的色、香、味和组织形态特征,不含有毒有害物,也不应受其污染。”而《乳制品企业良好生产规范》第9.2.1条规定:“投入生产的原料乳及相关的原、辅材料应符合《质量管理手册》的规定和相应标准的要求。来自厂内外的半成品当作原料使用时,其原料、生产环境、生产过程及品质控制等仍应符合有关良好操作规范的要求。”这些规定都清楚地表明,食品加工企业应该保证食品及其原料符合安全卫生标准。
　　第三,“三鹿集团”相关人员有违反上述安全管理规定的行为。“三鹿集团”接到有关投诉之后,在很长的时间内没有采取有效措施以
　　排除原奶致害的风险,在技术小组从其产品中检测出“非乳蛋白态氮”异常后,虽然确定奶源出了问题并成立了奶源管理小组,但该管理小组既未检测出问题的根源也未停止生产销售活动。这已不单纯是监管失职的问题,因为自其接到投诉之后,“三鹿集团”相关责任人员就应当知道其奶源可能存在安全隐患,但后来确定奶源存在问题后仍然进行生产经营,在这整个过程中,都存在故意违反有关食品原料安全管理规定的情况。当然,仅凭“非乳蛋白态氮”异常并不能证明其与婴幼儿出现结石症状之间存在因果关系。也可以说,“三鹿集团”相关责任人员此时并不知道其生产的婴幼儿奶粉是有害食品,因而不构成生产、销售有害食品罪;因为这个犯罪是故意犯罪,只有在行为人明知自己生产、销售的食品是有害食品的时候,才可以构成此罪。本系列案中,“三鹿集团”及其相关责任人员在2008年8月1日才从检测报告中知道“非乳蛋白态氮”异常是由于人为添加三聚氰胺造成的;也正是在这时,他们才确定自己生产的食品对人体有害、与婴幼儿结石有因果关系。因此,“三鹿集团”第二阶段的行为成立生产、销售伪劣产品罪,而第一阶段的行为不构成此罪。这也是笔者主张“三鹿集团”的行为应以2008年8月1日为界进行划分的根本原因。
　　第四,“三鹿集团”相关责任人员对于重大食品安全事故的发生存在过失。一方面,自“三鹿集团”接到投诉之后,“三鹿集团”就有义务查明事实真相、防止危害的发生和加重,以确保食品安全;另一方面,当“三鹿集团”已经查明其生产的奶粉中“非乳蛋白态氮”异常后,其相关责任人员更应该意识到问题的严重性,应该先停止生产、销售活动,待查清问题并排除进一步危险之后再恢复生产;但是,“三鹿集团”及其相关责任人员为了自身利益而忽视了消费者的利益,未尽到这些责任,主观上存在过失。同时,“三鹿集团”违反有关原奶收购的安全管理规定,生产并销售含有三聚氰胺的奶粉,与重大食品安全事故的发生之间存在因果关系。因此,“三鹿集团”直接负责的主管人员在第一阶段的行为构成重大责任事故罪(本罪是自然人犯罪,单位不能构成),应当与第二阶段的生产、销售伪劣产品罪实行数罪并罚。
　　综上所述,本系列案“蛋白粉”的生产、销售者与添加者成立生产、销售有害食品罪的共犯,但根据其销售金额的不同,最终定性可能不同,即有的可能是生产、销售伪劣产品罪,有的可能是生产、销售有害食品罪。“三鹿集团”的行为应当以2008年8月1日为界分为两个阶段,前一阶段应追究其相关责任人员重大责任事故罪的刑事责任,后一阶段的行为在性质上属于生产、销售有害食品罪,但由于销售金额特别巨大,应定为生产、销售伪劣产品罪。此外,向原奶中添加“蛋白粉”并销售给“三鹿集团”这种生产、销售有害食品的行为与“三鹿集团”第二阶段生产、销售有害食品的行为并不构成共犯,因为存在前者欺骗后者、前者并不明知后者故意生产、销售有害食品等可以阻却共同犯罪故意形成的因素。JS
　　
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　　On the Conviction of the Series Cases of Sanlu Milk Powder�
　　LU You�xue�
　　(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China)
　　Abstract:
　　The so�called “protein powder” in the Sanlu infant milk powder contaminated by melamine is a kind of harmful non�food materials, not a poisonous non�food materials. So, deliberately adding the protein powder into the raw milk and selling the contaminated raw milk to Sanlu Group Co. Ltd. is the crime of producing and selling harmful food. The act of producing and selling “protein powder” does not commit the crime of employing dangerous means to endanger public security, but commit complicity with those who added the protein powder. The acts of Sanlu Group Co. Ltd. should be divided into two phases by the 1st of August, 2008. In the former period, the persons in charge and other personnel committed the crime of negligently causing a serious accident. The act of latter phase of Sanlu Group Co. Ltd. is in nature the crime of producing and selling the harmful food, but according to the article 149, it is the crime of producing and selling fake and shoddy goods. Therefore, the governors in Sanlu Group Co. Ltd. should bear the criminal responsibility of two crimes.
　　Key Words:protein powder; crime of producing and selling the harmful food; crime of employing dangerous means to endanger public security; the chain complicity, crime of negligently causing a serious accident
　　本文责任编辑:梅传强